Sentencia Civil 652/2025 Audiencia Provincial Civil de Badajoz nº 2, Rec. 282/2024 de 03 de octubre del 2025

PRIMERO:En la presente causa la parte actora interesaba la declaración de nulidad de varias cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes. En concreto la cláusula de redondeo al alza del tipo de interés, la que fijaba una comisión por reclamación de posiciones deudoras y la que atribuía los gastos a los prestatarios en la escritura pública de compraventa con subrogación otorgada en fecha de 22 de septiembre de 2.011.

Frente a lo anterior, la parte demandada opuso la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada, por cuanto que se trataba de un contrato de compraventa con subrogación del deudor hipotecario y, por lo tanto, la entidad financiera no había intervenido en el contrato.

El Juzgado de instancia desestimó la demanda acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada. Y frente a esta resolución la parte actora formuló recurso de apelación solicitando la estimación del recurso en cuanto a la nulidad de las cláusulas pretendidas en la demanda.

SEGUNDO:Tal y como resulta de la prueba practicada en las actuaciones, Doña Yolanda otorgó escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en fecha de 22 de septiembre de 2.011en la que compró a CONSTRUCCIONES CAMPO EXTREMEÑO, S.L., una vivienda subrogándose en la hipoteca concedida a la constructora por MONTE DE PIEDAD Y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ, en la actualidad la demandada. En la referida escritura se celebró la compraventa del inmueble con intervención de la vendedora y la compradora y un representante de la CAJA, que aceptó la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria otorgado a la vendedora.

TERCERO:De conformidad con lo antes indicado debe revocarse la Sentencia de instancia y estimar el recurso de apelación.

La parte recurrente apela la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria dado que se trataba de una compraventa con subrogación de préstamo hipotecario, en la que la intervención del banco fue sólo a efectos de ratificación de esta, aceptando la subrogación en el cambio de deudor hipotecario.

El motivo debe ser estimado. Como ya dijimos en la Sentencia núm. 481/2023, de 6 de julio, recurso de apelación 652/2022, "Esta Sala se muestra en desacuerdo y considera la cuestión resuelta. En varias ocasiones hemos señalado ( Sentencia n.º 155/2016 de 23 de junio), que el actor, consumidor, que se subrogó en el préstamo concertado por la promotora vendedora ha de recibir el mismo tratamiento y protección legal que si hubiera concertado el inicial préstamo.

El último pronunciamiento del Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de junio de 2018 reitera su criterio y afirmando tal legitimación señala que el hecho de el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información.

SEGUNDO.- En la Sentencia 643/2017, de 24 de noviembre, establecía el TS que en dicho supuesto de subrogación del préstamo previamente concedido al promotor que vende la vivienda, no se exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

El ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:

«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)».

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

TERCERO.- El recurso argumenta sobre la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Alega la recurrente que la aplicación de la normativa de protección de consumidores que resulta de aplicación no puede sino llevar a concluir que la cláusula de gastos debatida no es abusiva y por lo tanto no es nula y no lo es ni por lo dispuesto en el artículo 89 del TRLGDCU (ni siquiera en la interpretación realizada por una única sentencia del Tribunal Supremo) ni por cualesquiera otros criterios generales vigentes en la norma para juzgar la corrección de una condición general. Entiende concurren los requisitos: que la cláusula sea concreta, clara y sencilla en su redacción; que el consumidor la haya conocido con anterioridad a la celebración del contrato; y que se ajuste a la buena fe y no produzca un desequilibrio en las prestaciones y contraprestaciones del contrato.

Señala que se trata de gastos previstos en la normativa vigente al tiempo de la contratación para el prestatario como consecuencia lógica de que asume los gastos de cumplir una obligación (la constitución de hipoteca) quien está obligado a ella. Esto es, el prestatario que solicita un préstamo y en cuyo interés se concede.

Entendemos que el recurso no puede prosperar. La sentencia aplica correctamente al caso la doctrina jurisprudencial.

La Sentencia del TS 550/2000, de 1 de junio, declara abusiva la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda; sin referirse a los tributos que gravaban la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación). La Sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, referida a un contrato de compraventa de vivienda que estableció que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

Especialmente aplicable al caso ahora enjuiciado resulta ser la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre que -con ocasión del control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios- declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Esto es, consideró abusivo que -a falta de una negociación individualizada- se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que -conforme a las disposiciones legales aplicables y en ausencia de pacto- se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En materia tributaria, esta Sentencia reprochó al banco predisponente que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas cuando -según la legislación- los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes (sobre esta Sentencia, puede verse la entrada de este blog de 11.01.2017 titulada "Las cláusulas de gastos de los préstamos hipotecarios con consumidores: alcance de su carácter abusivo conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015").

En la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº.46/2019, de 23 de enero y en las siguientes y de la misma fecha: la nº.47/2019, la nº.48/2019 y la nº.49/2019, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos que, según acabamos de ver, ya fue declarada nula por la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

Y esta doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos parte de la base de que son pagos que han de hacerse a terceros y no al banco prestamista, como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario; y de que, por lo tanto, la declaración de abusividad de la cláusula no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por el contrario, el pago de dichas cantidades debe correr a cargo de la parte del contrato de préstamo (banco prestamista o cliente consumidor prestatario) a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato de tal manera que distingue los diferentes tipos de gastos implicados".

En igual sentido, la Sentencia núm. 744/2023, de 4 de diciembre, recurso núm. 705/2022, que analiza el supuesto similar al actual, escritura de compraventa y subrogación de hipoteca que sólo se reclaman los gastos correspondientes a la subrogación y no a la compraventa, remitiéndose a la Sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2.022, rec. 464/2022 donde razonamos que: " Esta cuestión está resuelta por el Tribunal Supremo en múltiples sentencias. Por ejemplo, la sentencia 345/2022, de 3 de mayo. No hace falta siquiera que el banco comparezca en el otorgamiento de la escritura de subrogación. Basta simplemente el consentimiento tácito.

La falta de legitimación ha operado cuando se demanda a la entidad financiera por cláusulas de gastos donde exclusivamente interviene la entidad vendedora y no hay coetánea subrogación ( Sentencias del Tribunal Supremo 433/2022, de 30 de mayo y 352/2022, de 3 de mayo). No es, por supuesto, el caso".

Criterio mantenido en las Sentencias de 4 de abril, así como en las de 2 y 7 de mayo, todas de 2.024, que señalan «Se esgrime en esta ocasión que la entidad no está legitimada para responder de una cláusula gastos inserta en un contrato de compraventa con subrogación en el que no fue parte, con vulneración de doctrina jurisprudencial.

Para resolver tenemos que destacar que la sentencia se cuida de precisar que, respecto de las cantidades: "nunca podrán sobrepasar lo pedido por la actora".

Y que en la demanda se preció que se reclamaban: "los gastos derivados de la constitución de la hipoteca".

Pues bien, supuestos como el que nos ocupan ya han merecido por esta Sala una respuesta contraria al planteamiento de la entidad, sirviendo de ejemplo nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2022, rec. 464/2022 donde razonamos que:

"Esta cuestión está resuelta por el Tribunal Supremo en múltiples sentencias. Por ejemplo, la sentencia 345/2022, de 3 de mayo. No hace falta siquiera que el banco comparezca en el otorgamiento de la escritura de subrogación. Basta simplemente el consentimiento tácito.

La falta de legitimación ha operado cuando se demanda a la entidad financiera por cláusulas de gastos donde exclusivamente interviene la entidad vendedora y no hay coetánea subrogación ( sentencias del Tribunal Supremo 433/2022, de 30 de mayo y 352/2022, de 3 de mayo). No es, por supuesto, el caso"».

En igual sentido, nuestras Sentencias núm. 146/2025, de 17 de febrero y núm. 328/2025, de 1 de abril.

CUARTO:Como consecuencia de la estimación del recurso, debe entrarse a resolver sobre la nulidad de las cláusulas objeto del procedimiento al haber quedado imprejuzgadas en la instancia.

En primer lugar, la parte demandante interesa la declaración de nulidad de la cláusula que prevé un redondeo al alza del interés variable nominal anual a dos decimales.

Esta cláusula está sometida tanto al control de transparencia o incorporación como al de abusividad. La Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 ya declaró que era conforme a la Directiva 93/13/CEE que se analizase la abusividad esta clase de estipulaciones, aun cuando afectasen al interés remuneratorio como objeto del contrato, pues la directiva es una norma de armonización de mínimos que no se opone a una mayor protección del consumidor, doctrina que también mantienen las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 861/2010, de 29 de diciembre, y núm. 278/2015, de 11 de febrero.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1244/2011, de 2 de marzo, aplica la STJUE de 3 de junio de 2010, y con relación a la estipulación discutida expone que «2.- Redondeo. La cláusula de redondeo del tipo inicial, contenida en el contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre la entidad Bancaria y el cliente, está redactada literalmente de la siguiente forma: "Si la suma del tipo básico de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un cuarto de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo superior de dicho cuarto de plazo". Es hecho probado de la sentencia que el Banco no ha acreditado que la cláusula de redondeo al alza ha sido negociada individualmente y que su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo. Este argumento se mantiene. La Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 , que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año , declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y, mantuvo, de otro, que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Los órganos jurisdiccionales nacionales, dice esta sentencia, pueden "apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible».

En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2.015 «Aceptada la posibilidad del plantear en un juicio declarativo posterior la nulidad de la cláusula de redondeo, debemos declarar que la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 , que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año , declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, un perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Dicha cláusula, en lo que se refiere al redondeo deberá tenerse por no puesta, dado que la declaramos, expresamente, como abusiva, en línea con la doctrina jurisprudencial expuesta, en interpretación del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio vigente a la fecha de formalización del contrato».

Siendo así que la parte demandada no ha justificado que dicha cláusula hubiera sido negociada individualmente y consentida por los consumidores, carga de la prueba que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 82 LDCU, incumbe a la entidad demandada y predisponente de la estipulación, del mismo modo, además de la ausencia de negociación, también supone un desequilibrio para el consumidor por cuanto que no prevé un redondeo a la baja en función de la concreta determinación del índice de referencia, por lo que debe declararse nula y, en consecuencia, la entidad bancaria hacer un nuevo cálculo de los intereses variables sin el redondeo al alza en fase de ejecución de Sentencia.

QUINTO:Igualmente, la apelante defiende la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras por un importe de 25 €.

Así, debe partirse de que la Jurisprudencia ha declarado con carácter general la validez de las cláusulas que contienen comisiones, si bien sometidas al cumplimiento de los deberes de comunicación e información de las entidades de crédito y la negociación sobre las mismas, así como que obedezcan a un servicio efectivamente prestado. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.020 y 15 de julio de 2.020 recuerdan que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

La Sentencia de esta Audiencia Provincial de 27 de febrero de 2.023, remitiéndose a la de 20 de junio de 2.018, señalaba "Vaya por delante que estamos ante una cuestión controvertida, donde la jurisprudencia menor está dividida y las dos posiciones enfrentadas encuentran fundados apoyos jurídicos.

Hay una corriente jurisprudencial que parte de una realidad incontestable, que es la cobertura administrativa que tienen estas comisiones. La antigua Orden de 12 de diciembre de 1989 y la vigente Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, avalan su existencia. Ciertamente, la sola habitualidad de una práctica bancaria no es bastante para justificar su licitud, pero sí es buen punto de partida tratándose de un sector que está sometido a fiscalización. Además de tal cobertura, se argumenta que, con motivo de una posición deudora, el banco sí presta un servicio o sufre un gasto, que es la reclamación. Esta corriente que se inclina por la licitud en general de las comisiones cuenta a su favor con un referente de peso, como es la Sentencia del Tribunal Supremo 684/2005, de 29 de septiembre. En ella, acerca de una comisión de mantenimiento, el Alto tribunal descartó que tal comisión infringiera la normativa de consumidores y tampoco los artículos 1274 y 1275 del Código Civil. Primero porque se acomodaba a la Orden de 12 de diciembre de 1989 y a la Circular 8/1990 del Banco de España. Y segundo porque, por derivación, la vigente normativa en materia de comisiones a clientes se encuentra liberalizada y obliga únicamente a las entidades a hacer públicas las tarifas de comisiones y gastos repercutibles.

Frente a esta corriente, un buen número de Audiencias Provinciales pone el énfasis en la naturaleza de las comisiones. Si su fundamento es la prestación de un servicio o el cobro de un gasto no basta con que estén pactadas. A ese requisito formal, el acuerdo, se une también un requisito material, a saber: que obedezca a servicios efectivamente realizados o a gastos ocasionados. La entidad financiera viene obligada a justificar que, cuando se devenga una comisión por impagado, desarrolla una actividad determinada. Conforme artículo 277 del Código de Comercio, la comisión es el precio del servicio, de la gestión.

Entre las alternativas expuestas y como ya hemos anunciado, nos inclinamos en este caso por dar la razón al recurrente.

Nos encontramos ante un consumidor y ante una comisión cuya finalidad es muy discutible, porque solo se justifica, como ya hemos dicho, por servicios efectivamente prestados o por gastos ocasionados por la reclamación del saldo deudor. Y si se entiende como un gasto por la reclamación, los 18 euros en que está fijada resultan desde luego desproporcionados ( artículos 82 y 85.6 del Código del Consumidor, Real Decreto Legislativo 1/2007).

La presente conclusión está en línea con las consideraciones realizadas por la juez de instancia que también entendía su importe desproporcionadamente alto. Ahora bien, salva su nulidad al entender que no es desproporcionada por haber dejado sin efecto con anterioridad los intereses moratorios del contrato. Dicho argumento, en apariencia plausible, choca con la normativa comunitaria que impide, con carácter general, la integración del contrato. Es decir, la abusividad de una cláusula es independiente y no se sana en función de la suerte que corran otras cláusulas de la póliza. No hay compensación posible.

En consecuencia, debemos declarar nula la estipulación cuarta, apartado séptimo, que impone el cargo de una comisión de dieciocho euros por gestión de reclamación de impagados".

En el mismo sentido nuestra Sentencia núm. 798/2021, de 15 de octubre. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 566/2019, de 25 de octubre, declara que la cláusula por reclamación de posiciones deudoras analizada no cumple los requisitos previstos la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, pues se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta el mero descubierto para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Asimismo, tal como está redactada, no aclara qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, con lo cual no puede inferirse que el gasto necesariamente se vaya a producir. El Supremo se hace eco de la Sentencia TJUE de 26 de febrero de 2.015 (asunto C-143/13, caso Matei) que, al respecto de una comisión de riesgo, dijo que pueden ser abusivas aquellas cláusulas que, sin contrapartida, permiten la retribución del simple riesgo del préstamo. Consideró que ese riesgo ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago. Al hilo de dicha Sentencia, el Tribunal Supremo abunda en que la indeterminación del servicio prestado es la prueba de su abusividad, pues comporta, sin más, sumar a los intereses de mora otra cantidad a modo de sanción por el mismo incumplimiento, citando los artículos 85.6 (indemnización desproporcionada) y 87.5 (cobro de servicios no prestados), ambos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

De forma tal que, al ser una cláusula que, en su formulación genérica, es nula por implicar un desequilibrio entre las partes del contrato, tal y como ya razonábamos en esas resoluciones que se acaban de citar, procede desestimar el recurso.

SEXTO:Con relación a la nulidad de la cláusula de gastos, también debe ser declarada nula, en este sentido, nos encontramos ante una cláusula genérica y que atribuye los gastos originados por la suscripción del préstamo hipotecario al prestatario sin mayor justificación o argumento que respalde tal decisión, ni tampoco distinción o matización alguna acerca de la posibilidad de que algunos de los gastos puedan corresponder al prestamista, suponiendo un grave desequilibrio en las prestaciones de las partes. Del mismo modo, la renuncia al cobro de determinadas comisiones depende de cada uno de los concretos contratos y de la política de cada banco que ninguna relación tiene con la cláusula de gastos de formalización del préstamo hipotecario, máxime cuando en la escritura nada se hace constar al respecto y tampoco se ha acreditado que dicha alegación se enmarcara en una negociación entre las partes, ante la falta de cualquier prueba al respecto.

De forma reiterada la Jurisprudencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz, ha declarado la nulidad de dicha estipulación, por ejemplo, en Sentencias de 21 de marzo, 12 y 19 de diciembre de 2.019, y 6 de julio de 2.020, cuando atribuye de manera genérica e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos e impuestos derivados de la operación recogida en la correspondiente escritura pública, como sucede en el presente caso.

Por otra parte, la entidad bancaria demandada no ha probado que dicha cláusula fue incorporada al contrato como consecuencia de una negociación previa e individualizada con el actor, en la que se le ofreció toda la información concerniente al contenido de la misma y sus consecuencias, por lo que no queda más que declarar la nulidad de pleno derecho de la citada cláusula y su expulsión del contrato ex art. 82 y 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y artículos 3.1 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.

Sobre el pago de estos gastos el Tribunal Supremo en Sentencia 48/2019, de 23 de enero estableció respecto de los gastos de arancel notarial que como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento; el mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o en la novación; en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto; y, por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite". En relación con los gastos del Registro de la Propiedad, la referida Sentencia indica que el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, que regula el arancel de los Registradores de la Propiedad, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o se anote el derecho, de manera que, dado que "la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, es a éste al que le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario". Sin embargo, en lo que se refiere a los gastos de gestoría, la Sentencia de 23 de enero de 2.019 estableció que este gasto había de sufragarse por mitad entre ambas partes, si bien el Tribunal Supremo en sentencia 35/2021 de 27 de enero indicó que "este criterio no se ajusta a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, ya que con anterioridad a la Ley 5/2019 de 15 de marzo de Contratos de Crédito inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una normal nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de una cláusula que se ha declarado abusiva". En último lugar, en relación con los gastos de tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria, la Sentencia del Tribunal Supremo 35/2021 de 27 de enero ha señalado que ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre el régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna, "de ahí que de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que ha sido declarada abusiva".

Esta doctrina jurisprudencial en la materia ha sido reiterada en, entre otras, las Sentencias TS 334/2021 o 346/2021, ambas de 20 de mayo. Por lo que se refiere al efecto restitutorio, es pacifica la jurisprudencia en la materia reiterada en, entre otras, en las citadas Sentencias TS 334/2021 o 346/2021, ambas de 20 de mayo, ante las cantidades reclamadas por la parte actora, determina que procede la condena a la entidad bancaria a restituir el 50% del arancel notarial, así como el 100% del arancel registral, gasto de gestoría y tasación del préstamo. Si bien en el caso presente solo se han justificado los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría.

SÉPTIMO:En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

OCTAVO:Del mismo modo, conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de Sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente