Sentencia Civil 445/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 9401/2023 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes.

1. D. Jesús Carlos y Dª Carolina, contrajeron matrimonio el día 11/06/2010 , bajo el régimen económico de sociedad de gananciales y de dicha unión han nacido y viven en la actualidad cuatro hijos, Teresa, el NUM000/2005, Doroteo, el NUM001/2008, Camino y su melliza, María Esther nacidas el NUM002/2009. El matrimonio se disuelve por divorcio en virtud de Sentencia de fecha 30/06/2017 en los autos de mutuo acuerdo nº 804/2017, que aprobó el Convenio Regulador de fecha 27/04/2017 . En el mismo y de forma resumida se establece un régimen de patria potestad y guarda y custodia compartida cuando el padre no viaje por trabajo y,vacaciones por mitad .En cuanto a la vivienda familiar, su uso se atribuye a los hijos del matrimonio y a la madre, en cuya compañía permanecen más tiempo, por los motivos expuestos al regular la guarda y custodia semanal . En cuanto a los alimentos, pensión compensatoria y otras cargas del matrimonio, se fija a cargo del padre, en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 580,00€ mensuales en total ,es decir, 145,00€ por cada uno de los hijos más el 50% de los gastos extraordinarios . Para hacer frente a los gastos de hipotecas y propiedades comunes, así como los gastos comunes de los hijos, (tales como cuota de colegio y asistencia doméstica de ambos domicilios), ambas partes acuerdan transferir cada uno de ellos, mensualmente y de forma puntual entre los días 1 y 5 de cada mes, la cantidad de 1.060,00€ mensuales a una cuenta de titularidad común.

2. En la demanda de modificación de medidas que es objeto de este procedimiento el actor D. Jesús Carlos en cuanto a la vivienda familiar efectúa varias peticiones :la principal de extinción de la medida relativa al derecho de uso y disfrute, subsidiariamente, se atribuya el uso alternativo por años y subsidiariamente, se limite el uso de la vivienda hasta el NUM002 de 2027, que las hijas menores cumplen la mayoría de edad. y con caracter tambien principal la obligación de la demandada de abonar al actor la cantidad de 600 euros mensuales, como indemnización por el enriquecimiento injusto que supone su mantenimiento en la vivienda .En cuanto a los alimentos , solicita con caracter principal la extinción de la pensión con carácter retroactivo desde la interposición de la presente demanda, debiendo asumir en adelante cada uno de los progenitores en exclusiva los gastos ordinarios de alimentación, vestido, calzado y otros cotidianos que se derivan de la convivencia por similares tiempos con los hijos, asumiendo por mitad el resto de gastos comunes y extraordinarios tales como el coste del bachillerato privado de la hija Carolina y del colegio concertado de los hijos Doroteo, María Esther y Camino y actividades extraescolares que realicen previo consenso entre ambos progenitores a su realización o en su caso autorización judicial, así como también los gastos extraordinarios de carácter médico que no estén cubiertos por el sistema público. Subsidiariamente, solo se devengará pensión a cargo del progenitor que pase menos tiempo con ellos, abonará 40 euros por cada día que exceda de los quince que corresponde a cada progenitor. En cuanto a los gastos comunes pide la extinción de la obligación de ambos progenitores de ingresar en la cuenta común la cantidad de 1.060.- euros para los gastos, debiendo en adelante ingresar cada uno de ellos la mitad de los gastos no ordinarios o extraordinarios . Se incluirán entre dichos gastos a abonar por mitad entre ambos progenitores las cuotas del Bachillerato en el Colegio DIRECCION001 al que acude la primogénita hija Carolina, cuotas el colegio concertado DIRECCION002 al que acuden los otros tres hijos, Doroteo, María Esther y Camino, incluidas las cuotas del AMPA, material escolar y libros de texto, así como también los gastos extraordinarios de carácter educativo (que incluyen las clases de apoyo escolar que vengan motivadas por un déficit de rendimiento académico siempre y cuando hayan sido recomendadas por escrito por el tutor o profesor del hijo en cuestión del centro educativo al que asista, así como las futuras matrículas universitarias en centros públicos) y los gastos extraordinarios de carácter médico (que incluyen los odontológicos y tratamientos bucodentales, incluida la ortodoncia y prótesis, logopedia, tratamiento psicológico, fisioterapia, rehabilitación, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica tratamientos de homeopatía y en general, cualquier gasto sanitario no cubierto por el sistema público de la Seguridad Social).

3.La demandada se opone íntegramente a la modificación de las medidas .

4.La sentencia estima parcialmente la demanda accediendo únicamente a la pretensión subsidiaria de atribuir el uso de la vivienda familiar a favor de Dª Carolina hasta el 14 de diciembre de 2027.

5.El demandante apelante solicita en el recurso formulado la revocación de la sentencia y que se estimen las medidas solicitadas en la demanda y la apelada demandada se opone al recurso formulado y solicita la imposición de las costas procesales.

SEGUNDO. Convenio regulador .Requisitos de la modificación de medidas.

1.En primer lugar dado que se solicita la modificación de convenio regulador consignaremos las cláusulas pactadas y los motivos que constan en dicho convenio y que explican las razones de su adopción y para poder determinar si de acuerdo con la doctrina jurisprudencial existe una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta y si es de apreciar alguno de los motivos de apelación invocados por el apelante .

Así el «Pacto segundo " De la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas:La patria potestad sobre los hijos, será ejercida por el padre y la madre. En cuanto a la guarda y custodia, dada la excelente relación de los progenitores entre sí y con sus hijos, la proximidad de los domicilios paterno y materno, así como del colegio de los menores, ambos estiman necesario para el bienestar y desarrollo de sus hijos, compartir la guarda sobre los mismos. No obstante, dada la profesión del padre como Ingeniero de carreras y la especial distribución del tiempo de trabajo del mismo, con ausencias de la ciudad según sea el calendario oficial de carreras de coches de ese año, será la madre quien durante estas ausencias permanezca con los menores, siendo durante los períodos en que el padre se encuentre en Sevilla, cuando la guarda y custodia se realice de forma compartida entre los progenitores y de la siguiente manera: Semanas alternas desde la salida del colegio del lunes hasta el lunes siguiente que el progenitor que los tenga en su compañía vuelva a dejarlos en el centro escolar. Los llamados "puentes escolares" se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a sus hijos durante la totalidad de dicho "puente". Para una previsión y organización del sistema de guarda acordado, así como de la contribución a los alimentos que se efectúa y se acuerda en el punto cuarto, el padre se compromete a entregar el calendario oficial de su trabajo en el mismo momento que disponga de él. Ambos progenitores se comprometen a facilitar en todo cuanto sea posible, las relaciones entre ambos con sus hijos, facilitando la comunicación con el progenitor no guardador y comunicado cualquier incidencia de relevancia que pudiera acontecer respecto a las mismas mientras permanezcan en su compañía. En cuanto a las vacaciones escolares, serán divididas por mitad y se distribuirán, a falta de acuerdo entre los cónyuges, según el siguiente criterio: Navidad: Periodo que comprenderá desde la mañana del día 24 de diciembre hasta la tarde del 6 de enero, ambos inclusive, y será dividido en dos periodos de siete días cada uno, conviviendo los hijos un periodo con cada progenitor. Semana Santa: Periodo que comprenderá desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio, hasta el siguiente lunes lectivo de incorporación al colegio, ambos inclusive, y será dividido en dos etapas de cinco días cada una de ellas, (es decir, hasta el miércoles santo y desde el miércoles santo hasta el lunes lectivo), conviviendo los hijos un periodo con cada progenitor. Feria de Abril de Sevilla: Periodo que comprenderá desde el martes de Feria a la salida del colegio, hasta la tarde del Domingo siguiente en que ésta finaliza ambos inclusive, y será dividida en dos etapas de tres días cada una de ellas, conviviendo los hijos un periodo con cada progenitor. Verano: Comprenderá desde el 01 de Julio hasta el 31 de agosto. Dicho periodo será dividido por quincenas alternas, conviviendo los hijos una quincena con cada progenitor, con el fin de evitar que los menores pasen largos periodos con la ausencia de uno de los progenitores. La elección de cada uno de los periodos de convivencia, corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre. »

«Pacto Tercero de la vivienda familiar .En cuanto a la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 de Sevilla, su uso se atribuye a los hijos del matrimonio y a la madre, en cuya compañía permanecen más tiempo, por los motivos expuestos. »

«Pacto Cuarto de los alimentos, pensión compensatoria y otras cargas del matrimonio. » Este pacto pese a su rúbrica regula sólo los alimentos de los hijos porque en el pacto quinto se regulan las cargas del matrimonio y la pensión compensatoria en el pacto sexto. Así en cuanto a los alimentos estrictamente se pacta que :«Dada la diferencia de días en cómputo anual que los hijos pasarán con la madre respecto a los que pasarán con el padre y la diferencia de ingresos existentes entre los progenitores, se señala a cargo del padre, en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de: - 580,00€ mensuales , es decir, 145,00€ por cada uno de los hijos. Esta suma se hará efectiva entre los días 1 y 5 de cada mes, mediante transferencia o ingreso en la cuenta corriente que la madre mantiene abierta en la entidad CAIXABANK nº NUM003 . La pensión de alimentos será revisada anualmente de acuerdo con el incremento que experimente el índice de precios al consumo, a tenor del coeficiente que publique el Instituto Nacional de Estadísticas o el Organismo que los sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos, tales como, actividades extraescolares o de apoyo escolar, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, etc, serán satisfechos al 50 por ciento entre ambos progenitores, siempre que se acrediten, hayan sido previamente consensuados con el otro cónyuge o sean autorizados por el juzgado, en caso de discrepancia entre los progenitores. »

«Pacto Quinto De la contribución a las cargas y gastos comunes de los hijos:Para hacer frente a los gastos de hipotecas y propiedades comunes, así como los gastos comunes de los hijos, (tales como cuota de colegio y asistencia doméstica de ambos domicilios), ambas partes acuerdan transferir cada uno de ellos, mensualmente y de forma puntual entre los días 1 y 5 de cada mes, la cantidad de 1.060,00€ mensuales a la cuenta de titularidad común nº NUM004. »

2. Es reiterada la doctrina de esta Sala que habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de la misma, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias . Sentencia 151/2015 de 10 Abr. 2015, Rec. 6267/2014

3. En cuantos las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar cada uno de estos pactos y poder comprobar si se han visto alteradas las circunstancias para poder acoger la modificación solicitada debemos tener en cuenta,en relación al pacto Segundo de la guarda y custodia mixta , que es la profesión del padre como ingeniero de carreras y la especial distribución del tiempo de trabajo del mismo, con ausencias de la ciudad según sea el calendario oficial de carreras de coches del año .En relación al pacto Tercero de la vivienda se atribuye a la madre y a los hijos en cuya compañía permanecen más tiempo, por los motivos expuestos en el pacto Segundo. En relación al pacto Cuarto sobre la pensión de alimentos las circunstancias tenidas en cuenta para fijar un pensión de 145 euros por hijo a cargo del padre fueron la diferencia de días en cómputo anual que los hijos pasarán con la madre respecto a los que pasarán con el padre y la diferencia de ingresos existentes entre los progenitores. Los gastos extraordinarios se determinaron por mitad con los requisitos generales de consenso. El pacto Quinto sobre la contribución a las cargas y gastos comunes de los hijos no es una obligación de alimentos a cargo de un progenitor sino una forma de afrontar los gastos comunes mediante una contribución conjunta para proveer a la cuenta común de los fondos necesarios que no es sino una forma de administración de los bienes de cada uno de los progenitores pero no es una reglamentación de la obligación de alimentos porque esta se establece en el Pacto Cuarto.

TERCERO.-Motivos de apelación Vivienda.Incongruencia interna de la sentencia y error en la valoración de la prueba.

1.La petición que efectuaba el demandante en la demanda de modificación de medidas era la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar estando obligada doña Carolina a desocupar el inmueble llevando consigo tan solo sus enseres de uso personal en el plazo de un mes o subsidiariamente, a la finalización del curso escolar que se esté realizando en el momento del dictado de la Sentencia que ponga fin a la instancia, todo ello con apercibimiento de proceder a su desalojo forzoso. Subsidiariamente , se acuerde atribuir el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar de forma compartida entre ambos progenitores, por periodos alternos de un año consecutivo de enero a diciembre, ello hasta la completa disolución del condominio de dicho inmueble. Subsidiariamente se limite el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar hasta el día 14/12/2027 en que las dos menores hijas comunes Camino y María Esther cumplirán la mayoría de edad.

2. La sentencia apelada solamente estimó la última petición tal como se recoge en el fallo de la misma .

3.La sentencia apelada ha valorado únicamente como criterio de atribución de la vivienda la profesión del padre como Ingeniero de carreras y la especial distribución del tiempo de trabajo del mismo, con ausencias de la ciudad. Cuando la sentencia refiere que el nudo gordiano del procedimiento es meramente económico, además de ser argumentativo , no deja de faltarle razón pues es el propio apelante el que introduce ese matiz económico en la extinción de la vivienda familiar pues pese a reiterar la apelante en el recurso que se causalizó la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en el hecho de que los menores vivirían más tiempo con la madre dada la profesión del padre, sin que los ingresos entre uno y otro progenitor fuera nunca un parámetro tenido en cuenta al respecto, es el actor y apelante el que identifica en su demanda y nuevamente introduce en apelación como motivos de la pretensión modificativa en relación al uso de la vivienda no solo (i) la desaparición de la causa que motivó la atribución de dicho derecho de uso al pasar similares tiempos con los hijos a los de la demandada sino (ii) la obstaculización de ésta a la disolución del condominio de dicha vivienda de una forma justa y equitativa que le permita poder adquirir una vivienda en propiedad donde poder residir también junto a sus hijos. Es en el extenso desarrollo de este segundo motivo en la demanda cuando se introducen por el actor y ahora apelante una serie de argumentos económicos sobre la situación del bien de la vivienda familiar, los compromisos asumidos y su peor situación económica.

Y esto es así hasta el punto de que la sentencia valora si existe o no la paridad de estancias de los progenitores con los hijos invocada como primer motivo para considerar la petición de extinción del uso a la madre e hijos , con un análisis exhaustivo de los calendarios , la interpretación de ambas partes, valorando las pruebas obrantes en autos incluyendo las manifestaciones de los cuatro hijos menores en la exploración y deja para el final de la resolución dictada como colofón, la respuesta a la alusión que hace el demandante al motivo alegado de la obstaculización de la demandada a la disolución del condominio de la vivienda y considera que «ninguna alteración sustancial de circunstancias supone, pues ni siquiera tal vivienda se incluyó en el activo de la sociedad de gananciales ni se hizo referencia o alusión alguna a la situación de indivisión de la misma.Los pactos privados que los mismos alcanzaran o las expectativas que previeron al tiempo de su divorcio, en ningún caso constan ni pueden influir a los efectos que nos ocupan, siendo que el Convenio consta firmado por consenso, sin perjuicio de las motivaciones que inspiraron a cada una de las partes. »

4.Por tanto no existe error en la valoración de la prueba en este apartado sino una acertada calificación de la motivación que asiste al actor en la pretensión de extinguir el uso de la vivienda familiar . El apelante es quien patrimonializa la extinción del uso de vivienda cuando sostiene en el recurso que «la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar favorecerá la consecución de un acuerdo equitativo para las partes en la disolución del patrimonio que aún cotitulan pues no podrá escudarse la demandada apelada en dicho uso para intentar obtener algún tipo de (ventaja) sobre adjudicación y evitará la situación de desequilibrio entre uno y otro progenitor por la gran disparidad que existe en los gastos que han de afrontar cada uno de ellos pues, mi representado ha de abonar a la demandada una pensión de alimentos, además de la mitad de todos los gastos ordinarios de los hijos, por lo que dicha pensión alimenticia no la consume la Sra. Carolina en cubrir tales gastos ordinarios de los hijos que mi representado abona doblemente, al igual que el mismo ha de afrontar las rentas de alquiler de la vivienda en la que también reside con los menores en los tiempos que con él están.»

5.Tampoco existe error en la valoración de la prueba ni incongruencia interna de la sentenciacuando la sentencia llega a la conclusión de que no queda acreditada la paridad de estancias entre progenitores e hijos. A este respecto y de conformidad con el pacto cuarto al explicar el pacto de alimentos se tiene en cuenta la diferencia de días en cómputo anual por lo que podemos aceptar el criterio del porcentaje que se desprende de los calendarios que son objeto de examen por la juez de primera instancia , y de las manifestaciones de las partes y de los hijos llegando a la conclusión que las estancias nunca han sido similares, difíciles de contabilizar , los calendarios sufren modificaciones , no se acredita la disminución del trabajo del actor en las competiciones y si bien parece desprenderse de lo practicado que existe un aumento de los periodos de tiempo que el padre convive con los menores no se acredita la permanencia ni su invariabilidad a futuro.

Esta valoración es asumida por esta Sala a lo que añadimos que las circunstancias que fundamentan una modificación de las medidas han de producirse a la fecha de presentación de la demanda que en este caso es el dia 10 de junio de 2022, por lo que si evaluamos los calendarios hasta esa fecha y según los datos del propio apelante las estancias con sus hijos se cifran en un 28,76% en el año 2017, un 30,95% en el año 2018, en un 25,20% en el año 2019, un 44% en el año 2020 (año de la pandemia) ,en un 38% en el año 2021 y no es hasta el año 2022 cuando el actor alega (en el recurso) que permanece con los hijos 181 días lo que supone un 49%, en cómputo anual ,si bien en la demanda en junio de 2022 alega que las estancias con sus hijos serán de 165 días, lo que supone el 45,20% del año. Por tanto existe discrepancia incluso en el propio actor sobre la interpretación de los tiempos de los calendarios y por otra parte se desprende que no es hasta el año 2022 cuando la diferencia de estancias disminuye , pues el año inmediatamente anterior a la demanda el 2021 , fue de un 38 % sin que pueda entenderse que a fecha de la demanda el aumento de estancias es una circunstancia permanente en el tiempo que justifique sin ningún género de duda que esa paridad va a persistir entre otras razones porque el trabajo del actor es el mismo .

Por otra parte, incluso al momento de la exploración la hija Carolina manifiesta que pasa menos tiempo con su padre que sus hermanos por razones de estudio .

6. En conclusión si el propio apelante considera que la causa de la atribución de la vivienda familiar fue la disparidad de estancias de los progenitores con los hijos por el trabajo del padre y no se ha acreditado la equiparación de estancias de forma permanente , no podemos sino desestimar el recurso en su petición principal y subsidiaria.

7. En relación a esta medida el actor solicitaba que la demandada doña Carolina abonara a don Jesús Carlos en concepto de indemnización por el enriquecimiento injusto que le supone a la misma mantenerse en la posesión de la vivienda familiar y el lucro cesante que ello le supone la suma mensual de 600,00 € a que asciende aproximadamente la mitad del valor de alquiler o en renta de la mencionada vivienda, por cada mes que transcurra hasta su completo desalojo de dicho inmueble sin derecho de reembolso alguno y con la finalidad de facilitar la liquidación de dicho inmueble mediante adición de esta partida en la liquidación de la sociedad de gananciales y disolución de su condominio con un reparto equitativo de los bienes que la integran entre ambos partícipes.

En relación a esta petición la sentencia desestima la misma por exceder del objeto del procedimiento la petición de indemnización a favor del actor en concepto de enriquecimiento injusto y lucro cesante por la posesión de la vivienda, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar al respecto en el proceso declarativo correspondiente.

El apelante vuelve a solicitar dicha cantidad sin que se haya explicado en el recurso el motivo del mismo y por tanto la infracción en que incurre la sentencia . De hecho en el previo del recurso ni siquiera se menciona como pronunciamiento impugnado .

Ratificamos la valoración efectuada por la juez de instancia por cuanto que por virtud del artículo 73.1.2º de la LEC no cabe la acumulacion de las acciones de modificación de medidas por ser un procedimiento especial y el ordinario de reclamación de cantidad.

CUARTO.- Motivos de apelación . Pensión de alimentos. Error en la valoración de la prueba.

1.La petición que efectuaba el demandante en la demanda de modificación de medidas fue primero la extinción de la pensión alimenticia periódica mensual a favor de los hijos a su cargo , así como de la medida relativa a la contribución a otras cargas del matrimonio establecida en el convenio regulador de divorcio.

La primera petición de extinción de la pensión de alimentos ordinaria tenía como motivo que el Sr. Jesús Carlos puede en la actualidad llevar a cabo un régimen de estancias con sus hijos prácticamente idéntico al de la demandada por lo que, a su juicio también, ha desaparecido la causa que motivó el establecimiento a su cargo de la pensión de alimentos periódica mensual a favor de los hijos a administrar por ésta.

Si este motivo tal como hemos expuesto no ha sido acreditado debidamente , no cabe estimar la petición de extinción de los alimentos .

No puede cuestionarse si la ayuda doméstica es o no necesaria o los gastos de colegio o formación porque es un gasto incluido en el pacto quinto y no en el cuarto.

2.En cuanto a la medida relativa a la contribución a otras cargas del matrimonio establecida en el convenio regulador de divorcio contenida en el pacto Quinto y no en el Cuarto respecto de la que se denuncia incongruencia de de la sentenciapero sin explicar, hay que decir que no es una obligación de alimentos a cargo de un progenitor y en favor de otro sino una forma de afrontar los gastos comunes mediante una contribución conjunta para proveer a la cuenta común de los fondos necesarios . Es una forma de contribución adaptada a las exigencias de las partes en un momento determinado pero no es una obligación de alimentos porque los gastos que se sufragan , se van determinado por las partes conforme van decidiendo ya sean extraordinarios o no . Este modo de pago no puede ser modificado sino por acuerdo de ambas partes porque la cuenta es conjunta y la forma de contribuir es conjunta .Confirmamos pues también la sentencia en este apartado .

3. En cuanto a la petición subsidiaria de revisar el "quantum", interesando que el progenitor que se haya ocupado de ellos menor tiempo abonará al otro la suma de 40,00 € por cada día que exceda de los 15 en que el otro progenitor haya permanecido con los hijos ,la sentencia desestima esta petición por improcedente, de imposible o difícil ejecución, dada la tensa relación entre las partes,porque no estamos ante una equiparación absoluta de los periodos de estancias y la pensión está también en función de la diferente capacidad económica de los progenitores que se valora extensamente en la sentencia aunque no fue motivo de la demanda.

4. Así las cosas, si nos remitimos a los criterios que motivan el convenio en cuanto a la fijación de los alimentos en el pacto Cuarto , no solo es la diferencia de días en cómputo anual que los hijos pasarán con la madre respecto a los que pasarán con el padre sino la diferencia de ingresos existentes entre los progenitores.

El criterio propuesto por el actor en su demanda única y exclusivamente atiende al criterio de las estancias , y no a la diferencia de ingresos tal como se desprende de la explicación de su propuesta que dicha suma de 40,00 € es la cantidad redondeada que resulta de dividir la pensión mensual acordada en el proceso de divorcio (580,00 €) entre los días que componen la mitad del mes que correspondería a cada progenitor en caso de estancias idénticas (15 o 16 días dependiendo del mes) lo que permitirá que la demandada se vea suficientemente compensada económicamente en aquéllos meses en que haya tenido que pernoctar más de 15 días, es decir, más de la mitad del mes, con los hijos.

Es la juzgadora quien en la sentencia, realiza un análisis exhaustivo del segundo motivo de fijación de la pensión de alimentos consistente en la diferencia de ingresos entre progenitores llegando a la conclusión de que la disparidad de ingresos no tiene un incremento significativo que puede influir o minimizar de manera considerable la desproporción ya apreciada en el convenio entre las economías de ambos progenitores.

El apelante alega error en la valoración de la pruebabasándose entre otros motivos en que la juzgadora tiene en cuenta valores brutos y no valores netos , la actividad del actor es menor ahora que al tiempo del divorcio con más gastos . En primer término a la dificultad apuntada por la juzgadora en valorar la verdadera situación actual económica del actor dada la confusión de patrimonio individual y societario se añade que a la fecha de ratificación del convenio no se aportaron los ingresos de las partes y el convenio habla de forma genérica de diferencia de ingresos . Nuevamente si nos atenemos a los datos ofrecidos por el apelante en su recurso solamente se refiere al año 2017 en adelante pero los ingresos que se debieron tener en cuenta son los del año 2016 . La demandada en la contestación alegaba que en el ejercicio 2016, el matrimonio presentó su autoliquidación de IRPF en modalidad conjunta, declarando el actor unos ingresos por actividades económicas en el epígrafe 121 del Impuesto sobre Actividades Económicas, ascendentes a 346,22 €, siendo los ingresos imputados por su sociedad DIRECCION003 de 6.032,05 €. Así se acredita con la documental 7 . Si con estos ingresos se pacta el convenio de abono mensual de 580 € en concepto de alimentos a favor de sus hijos, y 1060 € para gastos comunes ,más los gastos que tuviera que afrontar de su vivienda y gastos manutención de los hijos en su compañía etc., y si el apelante indica que en el año 2021 sus ingresos netos son 31.742,40 euros , es evidente que su capacidad económica ha aumentado respecto de 2017 . Respecto de los ingresos de la demanda en el año 2016 según IRPF de 2017 los rendimientos netos previos netos fueron de 31.975,67 y en el ejercicio 2021 de 36.228,53 por tanto si se trataba de diferencia de ingresos según los datos aportados había que decir que era la demandada quien obtenía mayores ingresos lo que pone de manifiesto la oscuridad en la verdadera capacidad de los ingresos del actor , lo que impide un análisis exhaustivo de la verdadera diferencia de la capacidad de ambas partes no solo en este momento de la modificación sino al momento del divorcio . De hecho , como decimos , no es el actor quien introduce la diferencia de ingresos para solicitar la extinción o modificación de la pensión de alimentos .

Sin embargo y dado que para establecer la pensión de alimentos se tuvieron en cuenta dos parámetros , uno el de las estancias desiguales y otro el de la diferencia de ingresos, si bien no ha sido significativo oara extinguir así el uso de la vivienda el aumento de aquellas en los terminos exigidos por la jurisprudencia de forma que la alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo para considerar que tiene carácter permanente, sí que procede modular la pensión de alimentos en atención a esa tendencia puesta de manifiesto por los datos estadísticos y a que ambas partes contribuyen también a gastos que pueden llegar a ser gastos de naturaleza ordinaria en virtud del pacto quinto , procede reducir la pensión de alimentos del pacto Cuarto a la suma de 100 euros al mes por cada hijo .

QUINTO.-No procede la imposición de costas dada la naturaleza de las pretensiones deducidas en el presente procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,