Sentencia Civil 565/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 110/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Como antecedentes de hecho,hay que señalar que D Anselmo presentó demanda contra sus hermanos Asunción y Ernesto en la que instaba nulidad de testamento por vicio de consentimiento o manipulación de la voluntad del testador. Subsidiariamente pedía que se declare que no ha sido respetada la legímita estricta y derecho al complemento, se anule el cuaderno particional y adjudicaciones, se declaren los concretos bienes herenciales que deben ser los expresados en la demanda, con cancelación registral de las inscripciones de las adjudicaciones. Ernesto se allanó a la demanda y Asunción se opuso a la misma. En el acto de la audiencia previa se concretó el objeto de la litis, declarándose la improcedencia de la acción de complemento de legítima subsidiariamente entablada.

Se trata de los testamentos otorgados por el padre de los litigantes de fechas 12-9-16 y 3-3-17; alega el actor que son nulos por falta de capacidad para testar del padre, y concurre vicio de consentimiento determinante de la nulidad al haber sido inducido a tales disposiciones por la hija Asunción. En el primero el testador reduce a la legítima estricta los derechos del actor, e instituye a sus dos hermanos herederos universales. En el segundo de ellos, viene a concretar los bienes (o derechos) con los que abonar la legitíma estricta a Anselmo, y realiza concreta adjudicación de bienes a los otros dos hijos, instituídos herederos por partes iguales. El padre de los liltigantes falleció el 21-3-2017.

La parte apelante alega como motivos del recurso:Error en la valoración probatoria acerca del interrogtorio del codemandado Ernesto y déficit de motivación, e inaplicación de los arts 1265 y 1266 Cce sobre vicio de consentimiento; error en la valoración del testigo Asunción; error en la interpretación de art 21 Lec sobre el allanamiento; error en la valoración de los informes periciales, y de la testifical del notario; así como vulneración de lo dispuesto en los arts 637 y siguientes sobre nulidad de testamento por vicio en la voluntad del testador.

La parte apelada se oponeal recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.-

SEGUNDO.-Se formula recurso por error en la valoración probatoriaefectuada por el Juzgador de instancia, tanto respecto del interrogatorio del codemandado, como de los testigos y peritos que depusieron en la vista.-

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la STS de 15-2-2012, con referencia a las Sentencias 798/2010 de 10 de diciembre, 392/2011 de 14 de junio: "que el recurso de apelación se configura en nuestra Lec como una "revisio prioris instatiae" (revisión de primera instancia),que atribuye al Tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso". Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la suficiencia de la prueba de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado".

En el mismo sentido, la STS de 1-10-2012: "El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) o congruencia con el recurso".

En el mismo sentido la STS de 18-5-2015: "De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado e la primera, según los términos en que se formula el recuro, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el Juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

De forma incluso más precisa, el TS en STS de 24-11-2015 señala "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documenta y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

Pues bien, revisada en esta alzada la prueba practicada, cabe concluir que la valoración que la misma se ha efectuado por el Juzgador de instancia resulta ajustada a las normas de valoración de los distintos medios de prueba, lógica, correcta y razonada, debiendo ser por ello mantenida, compartiendo esta Sala las conclusiones del Juzgado de instancia.

En relación a la falta de motivación de la sentencia en este extremo, decir que la simple lectura de la Resolución recurrida impide llegar a esta conclusión.

Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, es la necesidad de motivación; y se suele alegarfalta de motivación cuando en realidad ésta existe pero noes aceptada por la parte que se ve perjudicada; debiendo recordarse que nocabe confundir falta de motivación con desacuerdo con la misma ( SSTS 134/2019, de 6 de marzo recurso 2761/2016 y 171/2018, de 23 de marzo recurso 2999/2017). Nopuede confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la resolución, ni con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante. El concepto de la motivación, que es la justificación del fallo, por lo que la disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada nopuede presentarse como falta de motivación de la propia sentencia ( SSTS 690/2018, de 5 de diciembre; 497/2018, de 14 de septiembre, 216/2017, de 4 de abril, 27 de enero de 2017 y STS 174/2017, 30 de mayo de 2016, entre otras).

Lo que el apelante plantea realmente noes la falta de motivación de la sentencia. En la resolución de primera instancia se hace un muy extenso estudio de las cuestiones planteadas, y se explicitan claramente las razones por las que desestima las pretensiones de la demanda, analizando pormenorizadamente cada una de las pruebas practicadas en la instancia. Es más, prueba de la suficiencia de motivación es que se ha formulado un recurso de apelación cuestionando los criterios sustentados en la sentencia, por lo que sí ha permitido conocer, tanto al apelante y al apelado, como a este tribunal, las razones en que se asienta la decisión por la que se desestima la demanda.

En cuanto al interrogatorio del codemandado Ernesto, -que se había allanado a la demanda, y sin perjuicio de lo que ulteriormente se dirá acerca de la virtualidad del allanamiento-, estamos conforme con la valoración realizada por la Juzgadora, que de la misma concluye que NO existió manipulación de la voluntad del padre (testador) por parte de su hermana Asunción. Incluso, como se transcribe en la sentencia recurrida, vino a señalar que a fecha de su declaración judicial NO mantendría el allanamiento, con el que lo pretendido era mantenerse neutral y no enfrentarse con sus hermanos.- Indicó que su padre sí disponía de capacidad decisoria y que no fue manipulado por su hermana. Explicó de forma gráfica la lógica influencia que en las decisiones de una persona produce su entorno familiar, pero ello no supone manipulación ni vicio de consentimiento. Es más, refirió que fue su hermana la que se hizo cargo de su padre durante su enfermedad, lo atendía, lo acompañaba a quimioterapia, vivía en casa de ella. El hecho manifestado por éste de que la voluntad de su padre era repartir entre los tres hermanos, no es incompatible con que posteriormente variara de forma voluntaria y libre (NO existe prueba de lo contrario) y decidiera el otorgamiento de los testamentos objeto de litigio, máxime atendidas las circunstancias concurrentes en estas fechas (enfermedad de cáncer diagnosticado al testador a principios de 2016, desde ese momento es la hija Asunción la que se encarga de su cuidado de forma absoluta, comunicando la esposa de aquél en marzo de 2016 su decisión de divorciarse de éste, que pasa a vivir al domicilio de su hija)

En relación al documento con instrucciones o indicaciones que el codemandado señaló que creía que había sido escrito por su hermana, la pericial caligráfica practicada puso de manifiesto que NO fue así.-

En relación a la valoración de los testigos:

-Testifical de Asunción, esposa del testador.-

Nuevamente debemos compartir los razonamientos de instancia sobre dicho testimonio, sí expresamente valorado (pese a las alegaciones en otro sentido del recurrente) en la Sentencia.- Y precisamente ha de partirse de señalar la credibilidad que el concreto testigo merece al Juzgador, -antes de entrar a valorar en sí su testimonio-, y ello por cuanto, como sucede en este caso, de estimarse su testimonio parcial o interesad, escaso valor debe darse al mismo, siendo por ello supérfluo realizar un análisis pormenorizado de éste.

De forma correcta la Sentencia recurrida alude a la esposa del findado, inidicando su evidente interés en la resolución litigiosa : ella misma se ha visto perjudicada con el otorgamiento de los testamentos cuya nulidad se pretende en demanda, dado que se ha suprimido el legado del usufructo universal vitalicio a favor de ñesta. Recordemos que ha sido acreditado el divorcio de ambos a los pocos meses del diagnóstico de la enfermedad del causante, y que éste pasó a vivir al domicilio de la hija (codemandada).

Nuevamente señalar que la voluntad acerca del destino de sus bienes que, -años atrás, cuando al situación familiar era muy distinta-, hubiera podido tener el causante, no es obstáculo para su variación en lógica sintonía con el cambio radical de circunstancias: enfermedad del causante, divorcio de su esposa (ella lo insta), salida del testador del domicilio familiar, y atención y asistencia total y exclusiva por parte de su hija, que lo asiste en todo el proceso hasta su fallecimiento.

Por tanto, la declaración de esta testigo mínimo valor probatorio ha de tener, constatado su interés en el resultado del pleito. El Juzgador ha valorado por ello de forma correcta este testimonio, conforme a lo dispuesto en el art 376 Lec (conforme a las reglas de la sana crítica, considerando la razón de su conocimiento y las circunstancias que en ellos concurran, así como las tachasy su prueba).

-Testimonio del notario interviniente.-Nuevamente compartimos la valoración, ex art 376 Lec, realizada de este testigo por la Sentencia apelada.-

Debe partirse de lo dispuesto en el art 685 del Código Civil que obliga al fedatario "asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legalnecesaria para testar "; por ello la aseveración notarial reviste especial relevancia ya que el CCE le impone observar una extremada atención, consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara "deberá el Notario asegurarse" y el juicio de capacidadque emite es propio y personal.

No sólo en los dos testamentos indica el notario Sr Fernández de Córdova Claros que a su juicio el testador tiene capacidad legal para otorgar testamento, sino que en su declaración en juicio así lo ratificó claramente, indicando que efectuó dicho control o examen de capacidad, y que incluso el causante intervino personalmente, dada la complejidad sobre todo del segundo (concreta adjudicación de bienes). Consideró que sí presentaba capacidad para testar.

Acertadamente la Sentencia de instancia incluso menciona otros actos y disposiciones efectuadas ante el mismo notario por el casuante en fechas cercanas (poderes a sus dos hijos ahora apelados, liquidación de gananciales) en los que el notario aprecia igualmente la capacidad del Sr Anselmo para efectuar dichos otorgamientos.

-Valoración de los informes periciales aportados por ambas partes.-

Estamos también en este caso, ante meras discrepancias del apelante respecto de la valoración probatoria que de este medio ha efectuado la Sentencia apelada.-

Consideramos correcta y ajustada la labor del juzgado, -al valorar ambas pericias y las explicaciones de los peritos en la vista-, a lo dispuesto al respecto por el art 348 Lec, (conforme a la sana crítica). Nuevamente pretende la parte apelante imponer su valoración propia frente a la objetiva, imparcial, lógica y razonada expuesta por la Juzgadora, que debe mantenerse.

Así, estamos de acuerdo en la mayor coherencia y solidez que debe otrogarse en este caso al informe pericial de la parte demandada, -revisados ambos y oídos los dos peritos-. De dicho informe y de las manifestaciones de la perito, se deduce que los padecimientos del Sr Anselmo, ni la medicación y tratamientos que por ellos recibía, incidían en modo alguno en su capacidad cognitiva, sin que conste incidencia en sus facultades mentale intactas a estos efectos.Tampoco el tratamiento para el trastorno ansioso depresivo subsiguiente al diagnóstico de cáncer y metástasis, indice o merma su capacidad mental, sin que el infarto lacunar que también sufrió, haya dejado secuela o incidencia en tal sentido (informe de neurología que así lo avala), ni la encelopatía hepática grado I apreciada en marzo de 2017 suposo tal afección, al explicar la perito que la analítica arrojaba unos niveles no susceptibles de incidir en la capacidad cogintiva ni volitiva del enfermo.

Dicho informe pericial de la Dra Constanza se ampara en pruebas médicas objetivas (resonancia magnética, analíticas, informe de neurología) que avalan las razonadas conclusiones de dicha perito.

Frente a ello el perito Dr Jacobo viene a indicar que deben ponderarse todas las dolencias en su conjunto (así lo ha hecho ya la perito Dra Constanza para concluir plena capacidad intelectual del paciente), e incluso admitió en la vista en concreta referencia al infarto lacunar que éste no afecta a su discernimiento.

Por todo, estimamos correcta la valoración probatoria realizada por el Juzgaod de instancia, que compartimos en esta alzada.

TERCERO.-Siguiendo con los restantes motivos del recursode apelación: inaplicación de los arts 1265 y 1266 Cce sobre vicio de consentimiento, error en la interpretación de art 21 Lec sobre el allanamiento y vulneración de lo dispuesto en los arts 637 y siguientes sobre nulidad de testamento por vicio en la voluntad del testador, debemos resolver lo siguiente:

1.- Allanamiento del codemandado Ernesto. Art 21 Lec

Nos encontramos ante demanda formulada contra dos demandados en litisconsorcio pasivo y el art 21.1 Lec establece que si el allanamiento se efectuara perjuicio de tercero, se dictará Auto rechazándolo.-

El precepto hace lógica alusión al allanamiento cuando la demanda se dirige contra un solo demandado, que se allana, pero nada impide (sino que resulta necesario y correcto) aplicar la previsión legal al supuesto de allanamiento de uno de los dos demandados, que puede perjudicar los derechos del otro demandado no allanado.- Tal es el caso de autos y la Juzgadora ha valorado perfectamente la situación, desatendiendo por ello a dicho allanamiento, y resolviendo de fondo tras un exahustivo análisis y estudio de la demanda, contestaciones y prueba practicada.

Elallanamiento supone un reconocimiento expreso de la pretensión de la parte actora efectuado por el demandado, que manifiesta así la conformidad con la súplica de la demanda. La Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente regual el allanamiento parcial cuando haya posibilidad de hacer declaraciones independientes, respecto de uno o varios de los demandados, en relación con los no allanados, en justo acatamiento al principio de congruencia y a la facultad de disposición de los derechos privados renunciables ( Sentencias de 2 marzo 1901, 17 octubre 1929, 3 abril 1946 y 29 septiembre 195).

En consecuencia, el allanamiento no produce efectos cuando es manifestado únicamente por alguno de los demandados en casos de acciones afectantes a una pluralidad y cuando la acción es la misma, con idéntica la razón de pedir y análoga finalidad, porque no hay posibilidad entonces de fallar en forma distinta en cuanto al allanado, por el solo hecho de serlo, a no ser en menoscabo improcedente de la unidad que debe presidir las resoluciones judiciales dictadas en estas circunstancias ( Sentencias de 24 abril 1962, 23 diciembre 1971 y 20 octubre 1981 ).

Tal es el caso de autos: la acción entablada en demandada contra ambos demandados es la misma, de modo que el allanamiento del codemandado Ernesto perjudica los intereses legítimos de la codemandada Asunción, que se ha opuesto a la demanda, por lo que, art 21.1 Lec, no puede ser acogido dicho allanamiento de un litisconsorte, máxime si éste, como es el caso, es un litisconsorcio necesario.

2.- Vulneración de los arts 1265, 1266 y 637 y siguientes de CCE.- Como de manera pormenorizada señala la sentencia de instancia, debemos distinguir entre "capacidad para testar" y "vicio de consentimiento en el testador" (en este caso, según la demanda, por haber sido inducido, influenciado por la codemandada Asunción para efectuar ambas disposiciones testamentarias cuya nulidad se pretende).

2.1 Capacidad para testar.-Para la resolución de recurso, debemos partir de lo dispuesto en el Cce, y en concreto, en los arts 662 y siguientes del Cceestablecen y regulan la capacidad para testar.

El art 663.2 CCE señalaba: pueden testar todos aquéllos a quienes la Ley no lo prohíba expresamente; estando incapacitados aquéllos que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. Tras la reforma por Ley 8/2021 de 2 de junio, el precepto establece carece de capacidad para testar "la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aún con ayuda de medios o apoyos para ello".

Art 664 CCE: El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.

Art 665 CCE: Siempre que el incapacitado por sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar, pretenda otorgar testamento, el notario designará dos faculttivos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

Art 666 CCE: Para apreciar su capacidad se atenderá al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento.

-Se que hace necesario traer a colación la doctrina jurisprudencialal respecto, según refleja la STS de 27 de enero de 1998, en relación con la incapacidad o afección mental, referida a un supuesto en que se cuestionaba la capacidad del testador,indicándose en dicha resolución lo siguiente:

",..Es constante la jurisprudencia que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido:

a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-1V 1959).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sent. 25-X-1928).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momentolúcido (Sent. 18-IV-1916).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) La edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent. 25-XI-1928); 2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sent. 25-X-1928); 3) No obsta a que se aprecie la capacidad para testarque el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28-XII-1918).

e) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sent. 1-11-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sent. 25-1V-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (Sent. 8-V-1922; 3-11-1951), "muy cumplida y convincente" (Sent. 10-IV-1944; 16-11-1945), "de fuerza inequívoca" (Sent. 20-11-1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-11-1944; 1-11-1956).

f) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momentode hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testadoradquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre "cumplidamente" en vía judicial su incapacidad, destruyendo la "enérgica presunción iuris tantum" (Sent. 23-111-1894; 22-1-1913; 10-IV-1944; 16-11-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testadora través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent. 23-111-1944).

g) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sent. 18-IV- 1916; 16-XI-1918)- pues el artículo 665 del Código Civil, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sent. 27-VI- 1908) ".

-La STS de 31 de marzo de 2004 ,que prosigue entre otras muchas la línea anterior, insiste en que la capacidad del testadorha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas ( Sentencia de 8-6-1994 ), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 del Código Civil, presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio dd 1992, no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria el testador no se hallaba en su cabal juicio.

-Y también la más reciente STS de 26 de junio de 2015 destaca la presunción de capacidad del testador en tanto no se destruya la presunción por prueba en contra: "Indicaba la Sala en sentencia de 22 de enero de 2015, Rc.1249/2013 ), con cita de las sentencias de 26 de abril de 2008 ,la doctrina sobre la materia, a saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momentomismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador,puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia .".

-E igualmente la STS de 08 de abril de 2016 "En este sentido, lo que viene a precisar la sentencia, de forma acertada, es que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente(entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momentodel otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación. De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.

En definitiva, de lo que se trata es de determinar la existencia de prueba sobre la falta de capacidad del testador al tiempo de otorgarlo, dado que su capacidad se presume, debiendo regir el principio del "favor testamenti": y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 núm. 827/2012, y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ).

Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidadmental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti , que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidaddel testador en orden a la validez y eficacia del testamentootorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ).Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamentodebe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mentaldel testador respecto del otorgamiento del testamentoobjeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidaddel testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

-Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21-3-2024 ,señala:

"La falta de capacidaddel testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testadoradquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum (Sent. 23-III-1894; 22-I-1913; 10-IV- 1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario(Sent. 23-III-1944); restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamentopor quien no se halle judicialmente declarado incapaz, lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidaddel otorgante (Sent. 18-IV-1916; 16-1918), pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamentosin estar judicialmente incapacitado (Sent. 27- VI-1908)"( STS del 27 de Junio del 2005 ).

Por otra parte, es constante la jurisprudencia que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido:

a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave,hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959);

b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas,siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamentopor circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sent. 25-X- 1928);

c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testarcuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido(Sent. 18-IV-1916);

d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:1) la edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent. 25-1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sent. 25-X-1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testarque el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamentose ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28-XII-1918) "( STS ya citada de fecha 27 de Junio de 2005 ).

-Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2009 :

"a) la capacidad mentaldel testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario. b) La apreciación de esta capacidadha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento. Y c) La afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador,aunque puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, se requiere que estas pruebas sean muy cumplidas, y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre; habiéndose pronunciado en idénticos términos las sentencias del Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1995 , 27 de enero , 18 de mayo y 19 de septiembre de 1998 , 31 de marzo de 2004 y 21 de noviembre de 2007 " .

Por otra parte, ha de considerarse que cuando se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario, el artículo 685 del Código Civil obliga al fedatario "asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legalnecesaria para testar ", toda vez que la aseveración notarial revista relevancia ya que le impone observar una extremada atención, consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara "deberá el Notario asegurarse" y el juicio de capacidadque emite es propio y personal, que no se apoye en especialistas como es el supuesto del artículo 665 ( Sentencia de 19-9-1998).

En el caso de autos,esta Sala, valorando la prueba practicada en la instancia, concluye que no existe prueba suficiente en orden a destruir la presunción de capacidad para testar en el momento del otorgamiento del testamento, como exige el art 666 CCE. Y de igual modo, tampoco en orden a destruir la presunción de dicha capacidad en la valoración que de la misma realiza el Notario ante el que otorga ambos testamentos abiertos.- (art 685 CCE)

Así lo hemos indicado en el fundamento anterior en el que refrendamos y hacemos nuestro el proceso valorativo de toda la amplia prueba practicada en la instancia: tanto de las testificales del Sr Notario (a la que hemos hecho expresa mención), de los amigos del finado también debidamente valoradas en Sentencia (el Sr Modesto tuvo relación directa con el causante en el propio hospital donde recibía tratamiento y dijo que estuvo bien hasta el último ingreso el 14-3-17), como de los informes periciales (en particular y por su mayor consistencia, el de la Dra Constanza que igualmente hemos valorado en el anterior fundamento), así como de las pruebas y documentos médicos, y testifical del oncólogo que atendió al Sr Anselmo (el Dr Eleuterio inidcó encontrarse bien en septiembre de 2016, e igualmente en marzo de 2017, por cuanto, explicó, la encefalopatía grado I no afecta a las facultades cognitivas y capacidad intelectiva del paciente), cabe concluir que NO ha sido probado que existiera, al tiempo de otorgamiento de ambos testamentos, merma o afectación de la capacidad de testar en el causante.

2.2 Vicio de consentimiento.- arts 1265, 1266 Cce.

Indica el recurrente que concurre dolo en la conducta de la demandada, que motivó el otorgamiento por el causante de ambos testamentos, lo que hace que el consentimiento sea nulo.- Lo deduce del interrogatorio del codemandado, del que, según el apelante, se desprende que Asunción mediante insidias y maquinaciones, llevó a concencer o inducir a su padre a testar en los términos de los dos testamentos cuya nulidad se insta.

Como se ha dicho al analizar la valoración probatoria que ha efectuado el Juzgado respecto del interrogatorio del codemandado, del mismo NO cabe colegir ni estimar en modo alguno acreditado que estemos ante vicio de consentimiento, y que la demandada haya actuado de forma dolosa, engañando o incidiendo en la voluntad del testador. Nos remitimos a lo ya señalado al respecto. Y tampoco cabe tal conclusión de la testifical de la esposa del testador, por las mismas razones ya expuestas sobre la valoración de su testimonio en el anterior fundamento de esta Sentencia.

No existe prueba por parte del actor que así lo sostiene ( art 217 Lec) , de la eventual existencia de vicio alguno en el consentimiento del testador al otorgar los dos testamentos litigiosos. La "influencia" que pudiera ejercer la demandada en su padre con el que convivía en el último periodo de la vida de aquél, en modo alguno puede calificarse de conducta insidiosa, dolosa, o que, de otro modo, haya podido viciar el consentimiento para otorgar ambos testamentos, sino que, de la valoración conjunta de la prueba practicada, lo que resulta no es más que un cambio de circunstancias determinantes de cambio de voluntad del testador, que de forma libre otorga los dos objeto de esta litis, que deben mantenerse.

CUARTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertine1nte aplicación.