Sentencia Civil 174/2026 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1034/2025 de 03 de marzo del 2026

PRIMERO.-Como antecedentes del asunto sometido a la consideracion de esta Sala procede señalar los siguientes:

Por Dña. Mónica y D. Leoncio se presentaron sendas demandas de divorcio y adopcion de medidas paternofiliales respecto del menor Casiano, de 7 años de edad en la actualidad, que se sustanciaron acumuladamente. En sede de medidas provisionales se dictó un Auto de fecha 12 de diciembre de 2024 en el que, entre otras medidas, se estableció un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas mediante el sistema casa-nido, coincidiendo como periodos de custodia de la madre los periodos en los que le corresponda la guarda y custodia de los hijos habidos en su relacion anterior, y se acordó atribuir el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 de DIRECCION001 y de su ajuar el progenitor que en su momento ostente la custodia del hijo menor Casiano. En la vista del divorcio los contendientes alcanzaron acuerdo respecto de algunas materias, como son el régimen de visitas y vacaciones establecido en el auto de medidas provisionales, que se acuerda en la sentencia como definitivo, así como respecto de los cumpleaños, ayudas de becas de comedor y estudio a los que tenga el derecho el menor, y titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad. En cuanto al resto de cuestiones controvertidas la Sentencia resolvió: 1º Guarda y custodia del menor: en base al informe psicosocial, las declaraciones de ambos progenitores y las normas y jurisprudencia aplicables se acuerda el régimen de custodia compartida, porque está siendo beneficioso para el menor, porque ha dado lugar a que el padre tenga mas implicación en el cuidado del menor, y porque no ha habido cambio de circunstancias que aconseje cambiar el régimen vigente en medidas provisiones, pues en concreto la mala relacion de los padres no ha sido obstáculo para el desarrollo adecuado del régimen; no obstante se acuerda en la sentencia suprimir el sistema casa-nido por los conflictos que se están generando entre las partes sobre el estado de la vivienda cuando accede a ella la madre y porque a pesar de que en su día se estableció el sistema casa-nido para que no variara la rutina del menor, pues su falta de control de esfínteres requiere estabilidad, y las situaciones de desorden de vivienda que tiene que corregir la Sra. Mónica cuando accede a ella también afectan al menor que presencia los hechos; 2º Regimen de visitas en fechas señaladas: se acuerda que si cualquiera de las familias materna o paterna celebra algun evento especial los progenitores permitan la participación del menor, cambiando la fecha de la visita perdida con motivo de esa celebracion; exceptua cumpleaños de amigos, primos o parientes que no sean los progenitores ni eventos de cierre de formación académica; 3º Comunicaciones con el menor: se mantiene el régimen fijado en el Auto, consistente en que cada progenitor, durante el periodo de no correspondencia de la guarda y custodia de Casiano, tendrá derecho a comunicarse con él los martes y los viernes por el tiempo que se considere necesario dentro de la franja entre las 19.00 y las 19.15 horas sin poder sobrepasar ni antes ni después la franja señalada , ya que el menor carece de dispositivo propio para poder llevar a cabo las comunicaciones; considera el juzgador que no es una restricción de comunicaciones sino un mínimo que puede ser ampliado por acuerdo de los progenitores, en atención al interes superior del menor y la necesidad de conciliar la vida de los progenitores para que no se vean diariamente interrumpidas por las comunicaciones; 4º Uso vivienda habitual: se la atribuye a la madre por un plazo máximo de dos años con posibilidad de prórroga, por considerar que tiene mayores dificultades de acceso a una vivienda, ya que se encuentra en desempleo y tiene la custodia de la mascota " Chato", es mujer de mas de 50 años de edad, con dificultades de acceso a la vida laboral y de obtener ingresos, con dificultad de acceso a vivienda, añadida por la tenencia de mascota, que la mayor parte de los arrendadores no admiten, y actualmente reside en una habitación en piso compartido al que accedió por intervención del Ayuntamiento. En cuanto al Sr. Leoncio éste tiene ingresos mensuales aproximados de 2.200 euros netos y en la actualidad puede hacer frente al pago de una renta por la vivienda en que reside cuando no tiene la custodia y en la cual habrá de llevar a cabo ésta en las semanas que le corresponda; 5º Pension compensatoria para la madre: no se admite; existe un desequilibrio económico entre ambos porque el padre tiene empleo estable, pero no se acredita que la causa de ese desequilibrio sea la ruptura de la pareja, pues hasta 2016 en que se conocieron las partes ella había tenido un historial laboral muy inestable, con empleos de corta duración y franjas como la de 2004 a 2011 sin desarrollar actividad profesional alguna; 6º Pension de alimentos: se fijan 110 euros a cargo del padre y 40 euros a cargo de la madre, en total 150 euros que es la cuantía mínima vital para sustento de un menor de edad; 7º Gastos extraordinarios: se mantiene lo acordado en medidas provisionales, con porcentajes de aportacion del 80% para el padre y del 20% para la madre, ya que ésta se encuentra en situacion de desempleo y existe una importante diferencia de ingresos entre ambos progenitores; 8º Mascota: Se otorga la custodia a la Sra. Mónica; no se estima necesario establecer una custodia compartida coincidente con el menor, porque éste siempre estará con alguna de sus mascotas, incluyendo al perro del padre. No hay variación de circunstancias respecto de las establecidas en el Auto de medidas provisionales y en cuanto a los gastos debe asumirlos la Sra. Mónica porque la mascota está con ella y no con el Sr. Leoncio; 9º No se establecen litis expensas, ya que la madre dispuso de cantidades de la cuenta familiar, incluyendo provision de fondos de 1600 euros para pago de honorarios, y además trabajó entre octubre y noviembre de 2024, por lo que tiene bienes suficientes para litigar.

Frente a la Sentencia de instancia interpone recurso de apelación D. Leoncio, impugnando el pronunciamiento que acuerda el desarrollo de la custodia compartida de alternancia semanal en dos domicilios separados y el pronunciamiento que acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, en base a lo siguiente, en sintesis: 1º Error en la valoracion de prueba. Infraccion de los artículos 218 LEC y articulo 24 CE. Incongruencia y falta de motivación: 1.1 No consta acreditado un cambio de circunstancias respecto a las concurrentes cuando se dictó el Auto 236/24 de 12 de diciembre. El juzgador se basa en el testimonio de la madre, que ha de ser valorado con cautela porque da prioridad a sus propios intereses respecto de los del menor. Las fotografias aportadas por la contraparte no reflejan el estado habitual de la vivienda; ni en la demanda o contestación a la demanda presentada por la Sra. Mónica se hace referencia a esas disfunciones, los motivos para la supresión del sistema casa nido eran económicos. Las declaraciones de la madre en la vista no son coherentes con lo manifestado ante el equipo psicosocial. El uso alterno de la vivienda familiar favorece el bienestar de Casiano, no cambia de entorno y está adaptado a esa vivienda. No hay otros domicilios adecuados de los progenitores para el desarrollo de la guarda y custodia; 1.2 En cuanto a la atribucion del uso de la vivienda a la madre, las circunstancias que sirvieron de base a la decision del juzgador ya fueron valoradas en mayo y en diciembre de 2024 y sin embargo con base al interes superior de Casiano se atribuyó el uso a ambos progenitores; el interes del menor debe prevalecer, las incidencias domésticas que hayan podido tener los progenitores son de muy escasa relevancia, según el equipo psicosocial los progenitores son capaces de preservar al menor del conflicto, entre los padres hay comunicación, han podido alcanzar acuerdos en ciertas materias. Si bien el equipo psicosocial desaconseja el formato nido para evitar discrepancias y favorecer el quehacer parental no es una valoracion motivada, no se basa en circunstancias concretas, es una recomendación; 2º Vulneracion del interes superior del menor en la interpretación y aplicación de los artículos 9 y 12 Ley 7/15 y 92, 94 y 96 CC en relacion con artículos 2 y 11.2 LO 1/96 de 15 de enero. La madre en su demanda no dijo que tuviera dificultades para realizar un uso alterno de la vivienda, y ahora se basa en motivos económicos. Si no han variado las circunstancias es evidente que la modificacion de la medida es contraria al interés del menor y las mismas dificultades que tiene la madre con la mascota las tiene el padre con sus perros, y en resoluciones anteriores se había manifestado la posibilidad de la madre de alojarse en Donostia en casa de familiares.

Dña. Mónica formula recurso de apelación frente a los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: fijacion de custodia compartida; comunicaciones de los progenitores con el menor los martes y jueves en una franja horaria de 19.00 a 19.15 horas, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar durante dos años, denegación de la pensión compensatoria, denegación de la obligacion del padre de contribuir a los gastos de cuidado, alimentación y veterinaria del animal de compañía y denegación de litis expensas a favor de la madre. Alega como motivos de recurso error en la valoracion de la prueba, error en la aplicación del CC y CE, error en la aplicación del articulo 94 CC, indefension por indebida inadmision de medio probatorio consistente en informe psicológico de la madre para determinar su situacion de vulnerabilidad, error en la aplicación del interes superior del menor e inaplicacion de la jurisprudencia, vulneración de normas de prueba y articulo 24 CE, vulneración de la Ley 7/15 de relaciones paternofiliales y denegación unión informe psicológico como prueba, señalando en síntesis lo siguiente: 1º La guarda y custodia ha de establecerse a favor de la madre hasta que el menor alcance los diez años de edad y pueda superar el control de esfinteres; el padre carece de capacidad parental para el cuidado del menor; es significativo el estado en que deja la vivienda cuando sale de ella, ha dejado en la vivienda una funda de armas con armas dentro, existe una dinámica de imposicion del demandado y desconsideración hacia la madre que se proyecta sobre el hijo comun; el uso de la vivienda familiar para la madre debe otorgarse hasta la mayoría de edad de Casiano, la madre es mas vulnerable y necesitada de protección, carece de medios económicos y de vivienda digna; transcurridos los dos años establecidos en la sentencia se reiniciaría el conflicto; existen indicios fundados de violencia de genero hacia la madre; si hay hijos menores de edad no puede establecerse limitacion al derecho de uso. En caso de otorgarse la custodia monomarental, habría de fijarse una pensión alimenticia para el menor de 350 euros a cargo del padre; 2º Subsidiariamente, de mantenerse la custodia compartida, no puede aplicarse el sistema casa nido; debe hacerse en domicilios separados; se ha acreditado el estado de la vivienda en las semanas en que el padre tiene otorgado el uso y que éste ha podido conseguir una vivienda de alquiler con espacio para el menor, mientras que la madre no dispone de otra vivienda; 3º Comunicaciones: la progenitora tiene derecho a relacionarse con su hijo sin limitaciones. La franja horaria fijada por el juzgador es muy limitada, y por ello se solicita que cada progenitor tenga derecho a comunicarse con el menor entre las 7 y las 8 de la tarde cada día de la semana que no tenga fijado visita o estancia con el menor; este sistema no entorpece ni limita la actividad del otro progenitor, dado que existen móviles; si no se amplia judicialmente el régimen de comunicaciones el padre negará esa posibilidad; 4º El uso de la vivienda familiar a favor de la madre debe fijarse hasta que el menor alcance la mayoría de edad, la sentencia es incongruente en ese punto porque nadie solicitó la limitacion a dos años, por el contrario la madre y Fiscalía solicitaron el uso hasta la mayoría de edad del menor. La sentencia debe anularse en este punto y devolverse las actuaciones al Juzgado. La madre no puede ofrecer una alternativa habitacional si no es en la vivienda familiar; 4º Pension compensatoria: debe fijarse una pensión de 500 euros al mes, actualizable conforme al IPC, con carácter vitalicio o subsidiariamente indefinida o durante 10, 5 o 3 años, con carácter retroactivo desde la presentacion de la demanda; la esposa no tiene ingresos para subsistir si no es con ayudas sociales o con cargo a ahorros de la cuenta comun, los ingresos del padre rondan los 3000 y 3.500 euros mensuales prorrateados, la esposa carece de ingresos porque se ha dedicado a atender al hijo menor y tareas del hogar, subsiste con la RGI de poco mas de 900 euros, y solo ha conseguido trabajar dos meses. Desempeñó su ultimo trabajo un año y cuatro meses antes de contraer matrimonio y percibió subsidio de desempleo hasta junio de 2023. Existe un desequilibrio económico importante, la Sra. Mónica tiene muy complicado su acceso al mercado laboral, con su edad y escasa formación, ha de tenerse en cuenta la larga duración del matrimonio y su dedicación exclusiva al cuidado de la familia; 5º En cuanto a la mascota solicita la atribucion de guarda y custodia compartida o subsidiariamente que se atribuya a la esposa pero distribuyendo el coste de alimentación y cuidados, en la proporción de 80% para el Sr. Leoncio y 20% para la Sra. Mónica; 6º Litis expensas: se solicita la suma de 3000 euros mas IVA o la cantidad que indique el Juzgado: la esposa carece de medios y se le ha otorgado el derecho a justicia gratuita, los gastos deben ir a cargo del caudal comun, pues con la Ley de Asistencia Juridica Gratuita puede entenderse que el cónyuge que solicita profesionales de libre designación puede reclamar litis expensas o solicitar el beneficio de justicia gratuita o ambos.

D. Leoncio y Dña. Mónica se opusieron respectivamente al recurso de apelación interpuesto de contrario y el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto por el Sr. Leoncio.

Por Auto de esta Seccion de 8 de enero de 2026 se inadmitió la prueba documental que presentó la Sra. Mónica con el recurso de apelación, consistente en whatsapps intercambiados por los litigantes y un informe de un psicólogo sobre la situacion del menor y otro informe de diagnostico y propuesta de tratamiento terapéutico de la madre, por entender que dichos documentos no son relevantes para resolver las controversias de los litigantes, y porque los informes no pueden ser considerados prueba pericial y se han elaborado ad hoc para presentarlos en segunda instancia respecto del hijo y en cuanto a la madre no hay diligencias penales por maltrato.

SEGUNDO-.En su recurso de apelación Sr. Leoncio impugna el pronunciamiento sobre custodia compartida de alternancia semanal en dos domicilios separados y el pronunciamiento sobre atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, alegando en ambos casos error en la valoracion de la prueba, incongruencia, falta de motivación, y vulneracion del interes superior del menor en la interpretación y aplicación de los artículos 9 y 12 Ley 7/15 y 92, 94 y 96 CC en relacion con artículos 2 y 11.2 LO 1/96 de 15 de enero.

Conviene recordar que, conforme a una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: "el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5 ; 21/1993, de 18 de enero, F. 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4 ; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2 ; y 152/1998, de 13 de julio , F. 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las prueba s practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" ( STC. núm. 21/2003, de 10 febreroJurisprudencia citada ). Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción".

En cuanto al interés del menor la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de interés del menor. En concreto, el art. 1 de la indicada Ley, al modificar el art. 2 de la Ley Orgánica1/1996, de15 de enero , señala que a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, "se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad" (...)

Expuesto lo anterior y comenzando con el pronunciamiento sobre custodia alternativa de alternancia semanal en domicilios separados contenido en la sentencia recurrida, concluimos tras un nuevo examen de la prueba practicada que ésta ha sido valorada en su justa medida por el juzgador, y que no existe incongruencia entre lo acordado al respecto en la sentencia de instancia y lo resuelto por el mismo Juzgado en el Auto de mayo de 2024 de medidas provisionales previas en el que se otorgó la guarda y custodia compartida en semanas alternas mediante el sistema casa-nido. Ciertamente en este Auto se consideró más conveniente para el menor el sistema casa-nido a fin de que pudiera mantener sus rutinas y horarios, dada la edad que tenía en ese momento (6 años), su afectación emocional ante las crisis de sus padres, y su problema de encopresis, e igualmente se estimó adecuado el sistema casa-nido para mitigar las dificultades de los progenitores en la obtención de alternativas habitacionales. Sin embargo al tiempo de dictarse la sentencia de instancia se ha constatado una modificacion de circunstancias que aconseja establecer una custodia compartida en domicilios separados, y que consideramos acreditada a la vista de la prueba practicada. Como señala la STS 1312/2024, de 10 de octubre, con cita de la STS 870/2021, de 20 de diciembre, "la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar", y en el presente caso el entendimiento de los progenitores sobre el cuidado y utilización de la vivienda familiar no alcanza el requerido nivel de intensidad. Se aportaron en el acto de la vista por la representación de la Sra. Mónica unas fotografias de la vivienda familiar que reflejan la situacion de desorden existente al inicio de uno de sus periodos de uso de la vivienda, en las cuales se aprecian acumulaciones de prendas, objetos e incluso residuos en diferentes estancias de la vivienda, así como evidencias de que durante el periodo de estancia que corresponde al Sr. Leoncio reside en la vivienda el perro de éste, lo cual no es aceptado por la Sra. Mónica, observándose también el desorden y falta de espacio en el armario del menor, e incluso en una de las estancias de la vivienda puede verse un arma dejada a la vista por el Sr. Leoncio que por su apariencia puede ser un arma simulada pero cuya presencia en ese lugar denota como mínimo una falta de consideración hacia quien va a utilizar la vivienda a continuacion, y lo mismo puede decirse de la lavadora llena de prendas en su interior que se aprecia en otra de las fotografias, todo lo cual entendemos que no resulta acorde con el exigible orden y consenso entre progenitores que ha de concurrir para que el uso compartido de la vivienda familiar sea armónico y no genere conflictos entre ambos usuarios. En prueba de interrogatorio el Sr. Leoncio negó haber dejado la vivienda en ese estado y unicamente admitió la acumulación de ropa en la lavadora, sin embargo a la vista de las fotografias reconoció que al menos parte de los enseres que en ellas aprecian son suyos, que el armario que se ve lleno de prendas y sin espacio en otra de las fotografias es el del menor Casiano, y que en algunas imágenes se ven evidencias de la estancia de su perro en la vivienda y reconoció que durante sus periodos de uso lleva a su perro a la casa "porque es un animal de compañía también y en su semana tiene derecho a tenerlo en casa". No obstante consideramos que la presencia de ese animal en la vivienda comun, que a la vista de lo declarado por el Sr. Leoncio no es meramente puntual u ocasional, y los consiguientes restos que de la estancia de dicho animal quedan en la vivienda al finalizar el periodo de uso que corresponde al Sr. Leoncio no tienen por qué ser soportados por la Sra. Mónica, pues el perro en cuestion no es una mascota familiar consensuada.

En definitiva se ha acreditado suficientemente que existen puntos de conflicto y desacuerdo en el uso compartido de la vivienda familiar, que entendemos son de entidad suficiente como para entorpecer significativamente el desarrollo del sistema casa-nido, con el consiguiente riesgo de afectación emocional del menor, cuyo interés es al fin y al cabo el que ha de protegerse de forma preferente. Como señala el juzgador de instancia, con el sistema de viviendas separadas las posibilidades de conflicto de los progenitores se reducirán, lo cual a su vez favorecerá la estabilidad del menor, pues en el informe del pediatra de Casiano de 17 de enero de 2024 (Evento 67 del Indice Electronico), consta que su problema de control de esfínteres fue posiblemente desencadenado por el conflicto y la separacion de los padres. A todo lo expuesto se añaden las conclusiones plasmadas por D. Nicolas, psicólogo del equipo psicosocial en su informe de 20 de marzo de 2025 (Evento 175 del Indice electrónico), en el que a fin de evitar discrepancias y favorecer la relacion y el quehacer parental se desaconseja el formato de casa-nido a modo de ejercicio de la custodia compartida, conviniendo que cada progenitor cuente con su vivienda y sea el menor quien realice los cambios de domicilio cuando corresponda. Efectivamente consideramos que el establecimiento de una custodia compartida en dos domicilios diferentes beneficia al menor, que ahora tiene 7 años y medio de edad, lo que permite presuponer en él una mayor tolerancia a los cambios que la que podría tener en la época en que se acordó el sistema de casa-nido, y además en la actualidad su problema de control de esfínteres se encuentra en una fase de mejora, según se desprende del informe clínico de Osakidetza de 19 de marzo de 2025 aportado en el acto de la vista, en el que se indica que aunque a lo largo del tratamiento Casiano muestra periodos de mejoría y empeoramiento, en la ultima consulta de 17 de marzo de 2025 el menor se encontraba mejor y que en concreto su encopresis había mejorado.

Asimismo ha de tenerse presente que el Sr. Leoncio reside en la actualidad en una vivienda de alquiler en la que puede ejercer la custodia del menor los periodos semanales que le corresponden. En el acto del juicio el Sr. Leoncio declaró que la casa tiene dos habitaciones, por tanto dispone de espacio suficiente para el menor y en cuanto a la supuesta inidoneidad de la vivienda para acoger al menor por falta de calefacción a la que aludió el progenitor en su interrogatorio lo cierto es que tal circunstancia no ha sido acreditada.

En consecuencia concluimos que la custodia compartida en domicilios separados va a evitar situaciones de conflicto entre los progenitores y que ello contribuirá al ejercicio fluido de la custodia compartida y en definitiva al interés del menor, que es lo mas importante, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida en este punto.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, que también ha sido objeto del recurso del Sr. Leoncio, estimamos que ha de ser igualmente confirmada. Como señala la exposición de motivos de la Ley 7/2015, de 30 de junio, la pretension del legislador es que la atribución del uso de la vivienda no quede rígidamente unida al régimen de custodia con vistas a facilitar la autonomía de los miembros de la pareja después de la ruptura y en el menor tiempo posible. De conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por períodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas, disponiendo, a su vez, el apartado 5 que, la atribución de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En este caso consideramos suficientemente acreditadas las dificultades de acceso a la vivienda que tiene la Sra. Mónica en la actualidad. Según se ha probado actualmente percibe una RGI de poco más de 900 euros y se encuentra en situacion de desempleo, por lo que no dispone de recursos económicos suficientes para alquilar una vivienda entera, a lo cual se añade que el hecho de tener la custodia de la mascota familiar es un evidente inconveniente para conseguir una vivienda de alquiler y aunque su situacion económica pueda mejorar en el futuro, pues la Sra. Mónica insistió en el acto de la vista en su disposición para ello y en sus expectativas de que en un futuro no lejano pudiera alcanzar una estabilidad laboral y una independencia económica, precisará de algun tiempo para ello, por lo que consideramos razonable la atribución del uso de la vivienda familiar durante un periodo de dos años prorrogable en el supuesto de que se mantengan las circunstancias que motivan dicha atribución. El progenitor en cambio dispone de ingresos que le permiten disponer de una vivienda de alquiler en la que residir y acoger a su hijo en los periodos de custodia. En definitiva concluimos que la decision del juzgador de otorgar el uso de la vivienda a la madre por su mayor necesidad es congruente con el resultado de la prueba practicada y no es contraria al interes del menor.

A tenor de lo expuesto procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Leoncio.

TERCERO-.En su recurso de apelación la Sra. Mónica impugna los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a fijacion de custodia compartida; comunicaciones de los progenitores con el menor los martes y jueves en una franja horaria de 19.00 a 19.15 horas, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar durante dos años, denegación de la pensión compensatoria, denegación de la obligacion del padre de contribuir a los gastos de cuidado, alimentación y veterinaria del animal de compañía y denegación de litis expensas a favor de la madre. Analizaremos por separado cada una de los pronunciamientos objeto de impugnación.

1º En cuanto al régimen de custodia, debemos en primer lugar recordar el articulo 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015 que dispone: "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia".

Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 del Código Civil no permite concluir que la concesión de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido en la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (así, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo , 3 de mayo y 27 de junio de 2016 ) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como señalan, entre otras, las SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016 , "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

La misma Sala del citado Tribunal tiene declarado que puede acordarse la guardia y custodia por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requiera (así, SSTS de 16 de marzo y 3 de mayo de 2016).

E, igualmente, tiene declarado que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida (así, SSTS 28 de enero , 17 de marzo y 27 de junio de 2016)".

Por otra parte y en cuanto a la relacion de los progenitores y su incidencia a la hora de establecer un régimen de custodia compartida la STS 404/22 de 18 de mayo indica que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )". Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida , será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (así SSTS de 17 de julio de 2015 , 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017).

En el acto de la vista la Sra. Mónica manifestó que le gustaría tener la custodia exclusiva al menos hasta que el menor tenga 9 o 10 años, porque ella es la figura de referencia para el menor, que éste ha sufrido cambios radicales por el conflicto de los padres, en concreto su problema de control esfínteres, que con ella está mejor y que cuando está con su padre éste le prohíbe saludarla. Frente a estas manifestaciones disponemos del informe de 20 de marzo de 2025 D. Nicolas, psicólogo del equipo psicosocial, cuyo valor es asimilable a la de la prueba pericial, aunque no tenga una naturaleza totalmente equiparada al dictamen de peritos ( STS de 13 de febrero de 2015) y la prueba pericial, como señala la STS 660/2011 de 5 de octubre, ha de ser valorada de acuerdo con lo que dispone el articulo 348 LEC, es decir, conforme a las reglas de la sana critica, conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas y sin desconocer su importancia y trascendencia, pues es elaborada por técnicos especialistas de la administración de justicia, lo que constituye una garantía de su profesionalidad e imparcialidad. En el apartado del informe del Sr. Nicolas relativo a la entrevista con el padre se indica que éste demuestra conocimiento actual bastante preciso sobre horarios y rutinas del niño. Respecto de la madre indica el psicólogo que con las medidas adoptadas en ese momento (recordemos que en el momento de la entrevista ya estaba vigente el régimen de custodia compartida) "es capaz de reconocer y manifestar agrado por la implicación actual del Sr. Leoncio la cual considera que beneficia al menor", y que no se opone a la custodia compartida aunque sí al formato casa-nido, porque genera discrepancias en la organización de la vivienda. En cuanto a la coparentalidad concluye el Sr. Nicolas que la comunicación entre los progenitores está dañada y es escasa debida al proceso de separacion aunque ambos coinciden en que pueden ser capaces de establecer una comunicación mas fluida y adecuada en relacion al menor, y coinciden tambien en la preocupación por las necesidades del menor y por la sintomatología regresiva que éste presenta, para la cual han puesto remedio. En cuanto al estilo educativo ambos muestran nociones e ideas de planificación y desarrollo adecuado de la parentalidad, si bien el progenitor es percibido por ella como caotico y descuidado, aunque los ejemplos que aporta describen a un progenitor con falta de practica o habituación en algunos sentidos pero sin negligencias que revistan gravedad.

El menor se mostró en la entrevista con el psicólogo con un adecuado desarrollo evolutivo y cognitivo, colaborador, elocuente, satisfecho con ambos progenitores, a quienes describe de forma positiva y mostrando agrado hacia la organización del actual reparto de tiempos con cada uno de ellos. La interacción del menor con ambos progenitores es correcta, mantiene vinculacion adecuada con ambos, confianza y afecto por igual, no obstante señala el Sr. Eliseo que así como la actitud del padre es correcta y adecuada en todo momento la de la madre presenta actitud ansiosa e indicadores de tendencia a la sobreproteccion.

Como conclusiones y valoracion se indica en el informe que: "-La actitud y aptitud de ambos progenitores para el ejercicio parental se percibe responsable, así como la motivación e interes en asumir el cuidado y atención de su hijo, que se perciben adecuados. Tanto el Sr. Leoncio como la Sra. Mónica mantienen una representación mental positiva del menor; -Ambos progenitores parecen figuras de referencia del menor, que tiene vinculacion adecuada con ambos; -Ambos progenitores tienen capacidades distintas y complementarias para ejercer la parentalidad, ella tiene una actitud meticulosa y atenta con cierto riesgo de sobreproteccion, el progenitor puede aportar algo mas de flexibilidad en cuestiones de crianza y fomentar la autonomía del menor; ambas propuestas y perspectivas educativas son adecuadas; hay falta de comunicación interparental pero su posicionamiento no es tan distante como creen y son capaces de preservar al menor del mismo, convendría que fomentaran la comunicación entre ellos pues son capaces para ello; -Ambos progenitores tienen motivación e interes por llevar a cabo el seguimiento, coordinación y acompañamiento que el menor necesita en el día a día y ambos tienen habilidades para el cuidado y atención al menor", concluyéndose en el informe que la coparentalidad es la medida mas beneficiosa para el menor, con reparto equitativo de tiempos de estancia con cada progenitor y de forma semanal, aunque se desaconseja el sistema casa-nido.

En definitiva de lo expuesto se desprende que, aunque no existe una comunicación fluida entre los progenitores y se ha producido algun desencuentro, especialmente en relacion con el uso compartido de la vivienda, no se ha objetivado que las diferencias entre ambos hayan afectado al menor, de hecho el sistema de custodia compartida acordado en medidas provisionales se ha desarrollado sin incidencias relevantes con un balance ciertamente positivo y sin que se aprecien obstáculos para que siga llevándose a cabo, siendo además de esperar que una vez concluya el proceso judicial en que están inmersos y se estabilice la situación familiar al determinarse definitivamente las medidas reguladoras de su relación con el menor, los progenitores sean capaces de preservar a éste del conflicto. No se desprende de la prueba practicada que el progenitor niegue el problema de control de esfínteres que padece el menor, y el hecho de que perdiera una cita médica en febrero de 2025 no es suficiente para considerar que carece de capacidad parental, pues se trata de un episodio puntual, una disfunción superable y mejorable con el tiempo y la consiguiente consolidación del ejercicio compartido de la parentalidad. Los conflictos a que a dado lugar el uso compartido de la vivienda van a dejar de influir negativamente en el desarrollo de la custodia compartida, al haberse acordado la custodia en domicilios separados. Y en cuanto al desorden apreciado en la vivienda comun tras periodos de uso del progenitor, tampoco estimamos que sea suficiente para considerar que el padre carezca de habilidades parentales, a la vista de las conclusiones del informe del psicólogo del equipo psicosocial.

No apreciamos por otra parte que concurran las circunstancias que excluyen la guarda conjunta y a las que se refiere el apartado 7 del articulo 92 CC, pues no existe procedimiento penal en curso frente al progenitor ni se han apreciado indicios fundados de violencia doméstica o de genero, debiéndose recordar en este punto que en el procedimiento se celebró la comparecencia prevista en el articulo 49 bis LEC y que el Fiscal decidió no presentar denuncia y que tampoco ha sido presentada denuncia por la Sra. Mónica. Por ello coincidimos con el juzgador de instancia en que los informes psicológicos de seguimiento de la Diputacion Foral relativos a la Sra. Mónica que fueron propuestos por ésta como prueba en el acto del juicio son irrelevantes para la resolucion del pleito, y por tanto fueron correctamente inadmitidos.

2º Limitacion de uso de la vivienda familiar a dos años prorrogables. Considera la recurrente que el uso de la vivienda familiar a favor de la madre no puede estar sometido al limite temporal establecido en la sentencia y que debe prolongarse hasta que el menor alcance la mayoría de edad. Señala también la recurrente que la sentencia es incongruente porque ninguna de las partes solicitó la limitacion temporal de dos años y que por el contrario tanto la Sra. Mónica como la Fiscal solicitaron la atribución del uso de la vivienda a la madre hasta la mayoría de edad del menor, debiéndose por ello anular la sentencia en este punto y devolver las actuaciones al Juzgado. Comenzando con esto último, no apreciamos incongruencia ni motivo de nulidad en la sentencia de instancia; en este caso entre la petición de la madre y de Fiscalía de que se otorgase el uso de la vivienda a la madre hasta los 18 años y la peticion del padre de que se mantuviera el uso de la vivienda familiar por los dos progenitores como casa-nido, el juzgador decidió atribuir el uso de la vivienda da la madre, pero estableciendo una limitacion temporal. No existe incongruencia extra petita, porque el juzgador se ha pronunciado sobre una cuestion debatida, cual es la de otorgar o no el uso de la vivienda a la madre, y entre los pronunciamientos posibles está el de otorgarle ese uso pero con una limitacion temporal que la norma aplicable contempla, como veremos más adelante. Tampoco existe incongruencia "negativa" por el hecho de que la sentencia otorgue menos de lo solicitado, porque ese tipo de incongruencia al que alude la apelante no existe y porque además de aplicar la tesis que sostiene la apelante nunca cabrían estimaciones parciales de las demandas.

Analizaremos a continuacion si el establecimiento del limite temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora se ajusta a la norma aplicable y a la doctrina jurisprudencial. En primer lugar conviene aclarar que el articulo 96 CC que cita la recurrente se refiere al supuesto en que los hijos comunes menores de edad queden en compañía de uno de los cónyuges, en cuyo caso el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que alcancen la mayoría de edad. Por tanto este precepto no es de aplicación a los supuestos de custodia compartida. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 7/2018, de 10 de enero, "al acordar la custodia compartida, (esta Sala) está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya un residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...". El Tribunal Supremo también ha abordado el análisis de dicho supuesto poniéndolo en relación con el interés superior del menor que recoge el art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, señalando que debe tenerse en cuenta que en estos casos el límite fijado equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad, ya no existirá custodia compartida y el hijo permanecerá con aquel de los progenitores que desee, así como que el interés del menor concurre con otro interés legítimo como es el del progenitor cotitular de la vivienda de poder disponer de la misma, de forma que cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio que mantiene aquél es que no procede hacer una atribución indefinida del uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (así, STS 95/2018, de 20 de febrero, con cita de la STS 517/2017, de 13 de septiembre).

En nuestro caso contamos además con una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar, constituyendo pretensión del legislador, tal y como este lo expone en la exposición de motivos de la ya citada Ley 7/2015, de 30 de junio, que la atribución del uso de la vivienda no quede rígidamente unido al régimen de custodia, con vistas a facilitar la autonomía de los miembros de la pareja después de la ruptura y en el menor tiempo posible, señalando en este sentido el. apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , que si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por períodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas, disponiendo, a su vez, el apartado 5 que, la atribución de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. No existe supuesto en la Ley 7/2015, de 30 de junio, en el que se otorgue el uso de la vivienda a uno de los progenitores por otorgársele la guarda y custodia compartida. En caso de guarda y custodia compartida el apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , regula únicamente dos supuestos de atribución de uso: a) El uso a ambos progenitores (la denominada custodia nido); y b) La atribución del uso a uno de los progenitores por tener mayores dificultades de acceso a una vivienda, esto es, por razones de necesidad del progenitor, no por interés del menor".

En este caso se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida, sin atribución del uso compartido de la vivienda familiar por períodos alternos a ambos progenitores, por lo que la razón de la atribución del uso a uno de los progenitores, en detrimento del otro, se ha de justificar en la necesidad del mismo, siempre y cuando ello sea compatible con el interés del menor, en cuyo caso, la atribución ha de ser temporal y por un plazo de dos años prorrogable, tal y como establece el citado articulo 12 de la Ley 7/2015, y es lo que ha realizado el juzgador de instancia, que fundamenta su decision de atribuir a Dña. Mónica el uso de la vivienda que fue familiar en atención a los ingresos inferiores de aquélla en relacion al otro progenitor y a su mayor dificultad en disponer de una alternativa domiciliaria, por tanto la atribución de la vivienda a Dña. Mónica se ha producido exclusivamente por razones de necesidad. Estimamos que esta decisión es correcta y que efectivamente la atribución de uso ha de estar limitada, por disposición legal, al periodo máximo de dos años acordado por el Juzgador, prorrogable en el supuesto de que se mantengan las circunstancias que han llevado a atribuir el uso de la vivienda a la progenitora. Dicho periodo temporal es razonable, a fin de que la Sra. Mónica pueda obtener una estabilidad en el empleo y mayores recursos económicos que le permitan acceder a una vivienda, sin que en modo alguno pueda prolongarse el uso hasta la mayoría de edad del hijo. Dada la predisposición e interés manifestado por la Sra. Mónica en el acto del juicio a conseguir una estabilidad laboral resulta factible que en un plazo de dos años pueda mejorar su situación y encontrar una alternativa habitacional y mientras tanto no cabe duda de que lo mas conveniente es que los litigantes procedan a liquidar la sociedad de gananciales, lo cual aumentará las posibilidades económicas de la madre y facilitará la obtención de una vivienda adecuada donde pueda residir con su hijo en los periodos de custodia.

Procede por tanto confirmar también la decision adoptada por el juzgador de instancia en esta cuestion.

3º Comunicaciones de cada progenitor con el menor durante el período de no correspondencia de la guarda y custodia. En la sentencia se estableció una comunicación telefónica de cada progenitor con el menor durante el periodo de no custodia, limitada a los martes y los viernes, dentro de la franja entre las 19:00 y las 19:15 horas, sin poder sobrepasar ni antes ni después la franja horaria señalada, precisando el juzgador que este régimen no ha de considerarse una restricción de comunicaciones sino un mínimo susceptible de ser ampliado por acuerdo de los progenitores, teniendo en cuenta el interés superior del menor y la necesidad de conciliar la vida de los progenitores para que no se vean diariamente interrumpidos por las comunicaciones. Consideramos no obstante que el régimen de comunicaciones establecido en la sentencia de instancia es excesivamente reducido, maxime cuando no se desprende de la prueba practicada que el Sr. Leoncio tenga voluntad de extenderlo más allá de lo que se estipule judicialmente al respecto. Por ello consideramos procedente ampliar el régimen fijado en la sentencia, aunque no en la medida solicitada por la parte apelante, y ello porque el derecho del menor y del progenitor no custodio a comunicarse entre sí ha de conjugarse con el legitimo derecho que tiene el progenitor custodio de organizar su vida personal durante el periodo de custodia que le corresponde. Teniendo en cuenta lo expuesto, estimamos oportuno establecer una comunicación telefónica de cada progenitor con el menor durante el periodo de no custodia los dias martes, miércoles y viernes y en una franja horaria de 19.00 a 19.30 horas.

4º En cuanto a la pensión compensatoria, el art. 97 del Código Civil dispone que "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

"A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante".

Las funciones de la pensión compensatoria del art. 97 CCiv se hallan, para cualquier régimen económico matrimonial, en la solidaridad postconyugal, y en la pérdida de oportunidades del derechohabiente, a fin de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades, respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Por consiguiente, no se trata de determinar si un ex cónyuge tiene menos liquidez propia, una vez divorciado, o tiene un empleo con rendimientos inferiores a los del otro, siempre que ello no venga provocado por el matrimonio.

La STS 864/2010, de 19 de enero, partió de que la pensión compensatoria de art. 97 CC no es un mecanismo indemnizatorio, ni sirve para equilibrar los patrimonios de los cónyuges, y optó por la denominada tesis subjetivista, en el sentido de que las circunstancias que la Ley enumera, determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de una pensión, lo mismo que cuantifican la misma, y si la pensión debe ser definitiva o temporal. Cuando la Sala 1ª del TS acoge la tesis subjetivista y se refiere al "perjuicio que puede producir la convivencia"ha de entenderse como disminución de rentas adquiridas o de expectativas profesionales o económicas, puesto que, de entrada, no es justificable que una convivencia per se,voluntaria y mantenida, sea generadora de perjuicios para una de las partes.

Como señala la STS 84/2018, de 14 de febrero, el derecho al percibo de la pensión compensatoria descansa sobre tres presupuestos: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio económico en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es "larelación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del cese de la vida en común".

Señala por otra parte la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".

Ahora bien, como señala la STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre, entre otras muchas).

En el presente caso ha quedado acreditado que existe una diferencia de ingresos entre los ex cónyuges, pero como se desprende de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada el desequilibrio económico no justifica "per se" el establecimiento de una pensión compensatoria, sino que además es necesario que exista un nexo causal directo entre el cese de la convivencia y la situacion económica desventajosa de uno de los ex cónyuges. Hay que recordar que la convivencia de la pareja duró poco más de seis años, y que aunque es cierto que durante ese periodo la esposa se dedicó en exclusiva al cuidado de la familia, no ha quedado acreditado que esta dedicación, no excesivamente prolongada en el tiempo, privara a la Sra. Mónica de expectativas laborales y económicas o que le supusiera renunciar a posibilidades académicas o profesionales que no pueda actualmente retomar. Como se desprende del informe de vida laboral obrante en autos (Evento 23 del índice electrónico), la Sra. Mónica desempeñó antes de casarse trabajos temporales de corta duracion, que iban sucediéndose de forma más o menos concatenada, que no consta que fueran especialmente cualificados o que no pueda desempeñarlos en la actualidad debido a su edad o al hecho de no haber estado en el mercado laboral durante el tiempo que duró la convivencia, pues de hecho la Sra. Mónica tiene en la actualidad 51 años y ya ha podido encontrar algun trabajo temporal desde el cese de la convivencia. También ha de tenerse en cuenta que se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar durante dos años prorrogables, lo que supone eliminar el gasto de alquiler de habitación de 300 euros mensuales que tiene actualmente, y le permitirá afrontar con mayor tranquilidad económica el tiempo que transcurra hasta que pueda lograr una estabilidad laboral similar a la que tenía antes del matrimonio.

Procede por tanto confirmar la sentencia recurrida en este punto.

5º Custodia y gastos de la mascota: no apreciamos motivo justificado para modificar la atribucion a la Sra. Mónica de la custodia exclusiva de la mascota " Chato" y establecer en su lugar una custodia compartida que no ha sido solicitada por el fue solicitada por ésta en su demanda, y así le fue otorgada, conforme al articulo 94 bis CC. Por tanto, habiéndosele otorgado a la Sra. Mónica la custodia exclusiva de la mascota, sin haberse establecido régimen de disfrute a favor del otro cónyuge, es la Sra. Mónica quien ha de afrontar también en exclusiva los gastos que genere la mascota. Procede por tanto rechazar la pretension de la recurrente de distribución de gastos de la mascota entre ambos litigantes, con la consiguiente confirmación de la sentencia en este punto.

6º En cuanto a las litis expensas, se refiere a ellas el articulo 1318.3 CC en los siguientes términos: "Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad o contra tercero si redundan en provecho de la familia serán a cargo del caudal comun y faltando éste se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posicion económica de éste impida al primero, por imperativo de la LEC, la obtención del beneficio de justicia gratuita".

Como señala la STS de 2 de abril de 2.012, "De la interpretación conjunta de ambas disposiciones, es decir, los arts. 1318.3 CC y el 3.3 de la Ley 1/1996 , hay que llegar a las siguientes conclusiones en lo que se refiere a la aplicación del beneficio cuando un cónyuge litiga en contra del otro: 1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudal común. 2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y a la vista de lo que dispone el art. 3.3 Ley 1/1996 , en este caso la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge "rico" no va a impedir la obtención del beneficio de la justicia gratuita 3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse la última parte del art. 1318.3 CC , de modo que los gastos judiciales se "sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge". Es en este momento en que interviene la previsión del art. 36.4 de la Ley 1/1996, que prevé la coexistencia de las litisexpensas y del beneficio de justicia gratuita".

Sentado lo anterior, en este caso ha quedado acreditado con el extracto de movimientos bancarios obrante en autos, que la Sra. Mónica ha extraído de la cuenta bancaria comun la suma de 1.600 euros, que ha destinado al abono de la provision de fondos de su letrada. Además consta en autos que la Sra. Mónica ha obtenido el beneficio de justicia gratuita, que le ha sido reconocido por Resolucion de la Comision de Asistencia Juridica Gratuita de 30 de julio de 2024; por tanto teniendo en cuenta que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, solo hay derecho a las litis expensas con cargo a los bienes privativos del otro cónyuge a falta de caudal comun o cuando la posición del otro conyuge impida al litigante solicitar el beneficio de justicia gratuita, circunstancias que en el presente caso no concurren, procede confirmar el pronunciamiento denegatorio de litis expensas contenido en la sentencia recurrida.

CUARTO-.Aun cuando el recurso de apelación interpuesto por D. Leoncio ha sido íntegramente desestimado, dada la naturaleza de las cuestiones que han sido controvertidas en ambos recursos no procede efectuar imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( articulo 398 LEC en relación con el articulo 394 LEC) .

QUINTO-.La DA 15ª de la LOPJ dispone en su apartado 9 que la inadmisión del recurso o la confirmación de la resolucion recurrida determina la perdida del deposito constituido para recurrir, que se transferirá a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

PRIMERO.-Como antecedentes del asunto sometido a la consideracion de esta Sala procede señalar los siguientes:

Por Dña. Mónica y D. Leoncio se presentaron sendas demandas de divorcio y adopcion de medidas paternofiliales respecto del menor Casiano, de 7 años de edad en la actualidad, que se sustanciaron acumuladamente. En sede de medidas provisionales se dictó un Auto de fecha 12 de diciembre de 2024 en el que, entre otras medidas, se estableció un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas mediante el sistema casa-nido, coincidiendo como periodos de custodia de la madre los periodos en los que le corresponda la guarda y custodia de los hijos habidos en su relacion anterior, y se acordó atribuir el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 de DIRECCION001 y de su ajuar el progenitor que en su momento ostente la custodia del hijo menor Casiano. En la vista del divorcio los contendientes alcanzaron acuerdo respecto de algunas materias, como son el régimen de visitas y vacaciones establecido en el auto de medidas provisionales, que se acuerda en la sentencia como definitivo, así como respecto de los cumpleaños, ayudas de becas de comedor y estudio a los que tenga el derecho el menor, y titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad. En cuanto al resto de cuestiones controvertidas la Sentencia resolvió: 1º Guarda y custodia del menor: en base al informe psicosocial, las declaraciones de ambos progenitores y las normas y jurisprudencia aplicables se acuerda el régimen de custodia compartida, porque está siendo beneficioso para el menor, porque ha dado lugar a que el padre tenga mas implicación en el cuidado del menor, y porque no ha habido cambio de circunstancias que aconseje cambiar el régimen vigente en medidas provisiones, pues en concreto la mala relacion de los padres no ha sido obstáculo para el desarrollo adecuado del régimen; no obstante se acuerda en la sentencia suprimir el sistema casa-nido por los conflictos que se están generando entre las partes sobre el estado de la vivienda cuando accede a ella la madre y porque a pesar de que en su día se estableció el sistema casa-nido para que no variara la rutina del menor, pues su falta de control de esfínteres requiere estabilidad, y las situaciones de desorden de vivienda que tiene que corregir la Sra. Mónica cuando accede a ella también afectan al menor que presencia los hechos; 2º Regimen de visitas en fechas señaladas: se acuerda que si cualquiera de las familias materna o paterna celebra algun evento especial los progenitores permitan la participación del menor, cambiando la fecha de la visita perdida con motivo de esa celebracion; exceptua cumpleaños de amigos, primos o parientes que no sean los progenitores ni eventos de cierre de formación académica; 3º Comunicaciones con el menor: se mantiene el régimen fijado en el Auto, consistente en que cada progenitor, durante el periodo de no correspondencia de la guarda y custodia de Casiano, tendrá derecho a comunicarse con él los martes y los viernes por el tiempo que se considere necesario dentro de la franja entre las 19.00 y las 19.15 horas sin poder sobrepasar ni antes ni después la franja señalada , ya que el menor carece de dispositivo propio para poder llevar a cabo las comunicaciones; considera el juzgador que no es una restricción de comunicaciones sino un mínimo que puede ser ampliado por acuerdo de los progenitores, en atención al interes superior del menor y la necesidad de conciliar la vida de los progenitores para que no se vean diariamente interrumpidas por las comunicaciones; 4º Uso vivienda habitual: se la atribuye a la madre por un plazo máximo de dos años con posibilidad de prórroga, por considerar que tiene mayores dificultades de acceso a una vivienda, ya que se encuentra en desempleo y tiene la custodia de la mascota " Chato", es mujer de mas de 50 años de edad, con dificultades de acceso a la vida laboral y de obtener ingresos, con dificultad de acceso a vivienda, añadida por la tenencia de mascota, que la mayor parte de los arrendadores no admiten, y actualmente reside en una habitación en piso compartido al que accedió por intervención del Ayuntamiento. En cuanto al Sr. Leoncio éste tiene ingresos mensuales aproximados de 2.200 euros netos y en la actualidad puede hacer frente al pago de una renta por la vivienda en que reside cuando no tiene la custodia y en la cual habrá de llevar a cabo ésta en las semanas que le corresponda; 5º Pension compensatoria para la madre: no se admite; existe un desequilibrio económico entre ambos porque el padre tiene empleo estable, pero no se acredita que la causa de ese desequilibrio sea la ruptura de la pareja, pues hasta 2016 en que se conocieron las partes ella había tenido un historial laboral muy inestable, con empleos de corta duración y franjas como la de 2004 a 2011 sin desarrollar actividad profesional alguna; 6º Pension de alimentos: se fijan 110 euros a cargo del padre y 40 euros a cargo de la madre, en total 150 euros que es la cuantía mínima vital para sustento de un menor de edad; 7º Gastos extraordinarios: se mantiene lo acordado en medidas provisionales, con porcentajes de aportacion del 80% para el padre y del 20% para la madre, ya que ésta se encuentra en situacion de desempleo y existe una importante diferencia de ingresos entre ambos progenitores; 8º Mascota: Se otorga la custodia a la Sra. Mónica; no se estima necesario establecer una custodia compartida coincidente con el menor, porque éste siempre estará con alguna de sus mascotas, incluyendo al perro del padre. No hay variación de circunstancias respecto de las establecidas en el Auto de medidas provisionales y en cuanto a los gastos debe asumirlos la Sra. Mónica porque la mascota está con ella y no con el Sr. Leoncio; 9º No se establecen litis expensas, ya que la madre dispuso de cantidades de la cuenta familiar, incluyendo provision de fondos de 1600 euros para pago de honorarios, y además trabajó entre octubre y noviembre de 2024, por lo que tiene bienes suficientes para litigar.

Frente a la Sentencia de instancia interpone recurso de apelación D. Leoncio, impugnando el pronunciamiento que acuerda el desarrollo de la custodia compartida de alternancia semanal en dos domicilios separados y el pronunciamiento que acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, en base a lo siguiente, en sintesis: 1º Error en la valoracion de prueba. Infraccion de los artículos 218 LEC y articulo 24 CE. Incongruencia y falta de motivación: 1.1 No consta acreditado un cambio de circunstancias respecto a las concurrentes cuando se dictó el Auto 236/24 de 12 de diciembre. El juzgador se basa en el testimonio de la madre, que ha de ser valorado con cautela porque da prioridad a sus propios intereses respecto de los del menor. Las fotografias aportadas por la contraparte no reflejan el estado habitual de la vivienda; ni en la demanda o contestación a la demanda presentada por la Sra. Mónica se hace referencia a esas disfunciones, los motivos para la supresión del sistema casa nido eran económicos. Las declaraciones de la madre en la vista no son coherentes con lo manifestado ante el equipo psicosocial. El uso alterno de la vivienda familiar favorece el bienestar de Casiano, no cambia de entorno y está adaptado a esa vivienda. No hay otros domicilios adecuados de los progenitores para el desarrollo de la guarda y custodia; 1.2 En cuanto a la atribucion del uso de la vivienda a la madre, las circunstancias que sirvieron de base a la decision del juzgador ya fueron valoradas en mayo y en diciembre de 2024 y sin embargo con base al interes superior de Casiano se atribuyó el uso a ambos progenitores; el interes del menor debe prevalecer, las incidencias domésticas que hayan podido tener los progenitores son de muy escasa relevancia, según el equipo psicosocial los progenitores son capaces de preservar al menor del conflicto, entre los padres hay comunicación, han podido alcanzar acuerdos en ciertas materias. Si bien el equipo psicosocial desaconseja el formato nido para evitar discrepancias y favorecer el quehacer parental no es una valoracion motivada, no se basa en circunstancias concretas, es una recomendación; 2º Vulneracion del interes superior del menor en la interpretación y aplicación de los artículos 9 y 12 Ley 7/15 y 92, 94 y 96 CC en relacion con artículos 2 y 11.2 LO 1/96 de 15 de enero. La madre en su demanda no dijo que tuviera dificultades para realizar un uso alterno de la vivienda, y ahora se basa en motivos económicos. Si no han variado las circunstancias es evidente que la modificacion de la medida es contraria al interés del menor y las mismas dificultades que tiene la madre con la mascota las tiene el padre con sus perros, y en resoluciones anteriores se había manifestado la posibilidad de la madre de alojarse en Donostia en casa de familiares.

Dña. Mónica formula recurso de apelación frente a los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: fijacion de custodia compartida; comunicaciones de los progenitores con el menor los martes y jueves en una franja horaria de 19.00 a 19.15 horas, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar durante dos años, denegación de la pensión compensatoria, denegación de la obligacion del padre de contribuir a los gastos de cuidado, alimentación y veterinaria del animal de compañía y denegación de litis expensas a favor de la madre. Alega como motivos de recurso error en la valoracion de la prueba, error en la aplicación del CC y CE, error en la aplicación del articulo 94 CC, indefension por indebida inadmision de medio probatorio consistente en informe psicológico de la madre para determinar su situacion de vulnerabilidad, error en la aplicación del interes superior del menor e inaplicacion de la jurisprudencia, vulneración de normas de prueba y articulo 24 CE, vulneración de la Ley 7/15 de relaciones paternofiliales y denegación unión informe psicológico como prueba, señalando en síntesis lo siguiente: 1º La guarda y custodia ha de establecerse a favor de la madre hasta que el menor alcance los diez años de edad y pueda superar el control de esfinteres; el padre carece de capacidad parental para el cuidado del menor; es significativo el estado en que deja la vivienda cuando sale de ella, ha dejado en la vivienda una funda de armas con armas dentro, existe una dinámica de imposicion del demandado y desconsideración hacia la madre que se proyecta sobre el hijo comun; el uso de la vivienda familiar para la madre debe otorgarse hasta la mayoría de edad de Casiano, la madre es mas vulnerable y necesitada de protección, carece de medios económicos y de vivienda digna; transcurridos los dos años establecidos en la sentencia se reiniciaría el conflicto; existen indicios fundados de violencia de genero hacia la madre; si hay hijos menores de edad no puede establecerse limitacion al derecho de uso. En caso de otorgarse la custodia monomarental, habría de fijarse una pensión alimenticia para el menor de 350 euros a cargo del padre; 2º Subsidiariamente, de mantenerse la custodia compartida, no puede aplicarse el sistema casa nido; debe hacerse en domicilios separados; se ha acreditado el estado de la vivienda en las semanas en que el padre tiene otorgado el uso y que éste ha podido conseguir una vivienda de alquiler con espacio para el menor, mientras que la madre no dispone de otra vivienda; 3º Comunicaciones: la progenitora tiene derecho a relacionarse con su hijo sin limitaciones. La franja horaria fijada por el juzgador es muy limitada, y por ello se solicita que cada progenitor tenga derecho a comunicarse con el menor entre las 7 y las 8 de la tarde cada día de la semana que no tenga fijado visita o estancia con el menor; este sistema no entorpece ni limita la actividad del otro progenitor, dado que existen móviles; si no se amplia judicialmente el régimen de comunicaciones el padre negará esa posibilidad; 4º El uso de la vivienda familiar a favor de la madre debe fijarse hasta que el menor alcance la mayoría de edad, la sentencia es incongruente en ese punto porque nadie solicitó la limitacion a dos años, por el contrario la madre y Fiscalía solicitaron el uso hasta la mayoría de edad del menor. La sentencia debe anularse en este punto y devolverse las actuaciones al Juzgado. La madre no puede ofrecer una alternativa habitacional si no es en la vivienda familiar; 4º Pension compensatoria: debe fijarse una pensión de 500 euros al mes, actualizable conforme al IPC, con carácter vitalicio o subsidiariamente indefinida o durante 10, 5 o 3 años, con carácter retroactivo desde la presentacion de la demanda; la esposa no tiene ingresos para subsistir si no es con ayudas sociales o con cargo a ahorros de la cuenta comun, los ingresos del padre rondan los 3000 y 3.500 euros mensuales prorrateados, la esposa carece de ingresos porque se ha dedicado a atender al hijo menor y tareas del hogar, subsiste con la RGI de poco mas de 900 euros, y solo ha conseguido trabajar dos meses. Desempeñó su ultimo trabajo un año y cuatro meses antes de contraer matrimonio y percibió subsidio de desempleo hasta junio de 2023. Existe un desequilibrio económico importante, la Sra. Mónica tiene muy complicado su acceso al mercado laboral, con su edad y escasa formación, ha de tenerse en cuenta la larga duración del matrimonio y su dedicación exclusiva al cuidado de la familia; 5º En cuanto a la mascota solicita la atribucion de guarda y custodia compartida o subsidiariamente que se atribuya a la esposa pero distribuyendo el coste de alimentación y cuidados, en la proporción de 80% para el Sr. Leoncio y 20% para la Sra. Mónica; 6º Litis expensas: se solicita la suma de 3000 euros mas IVA o la cantidad que indique el Juzgado: la esposa carece de medios y se le ha otorgado el derecho a justicia gratuita, los gastos deben ir a cargo del caudal comun, pues con la Ley de Asistencia Juridica Gratuita puede entenderse que el cónyuge que solicita profesionales de libre designación puede reclamar litis expensas o solicitar el beneficio de justicia gratuita o ambos.

D. Leoncio y Dña. Mónica se opusieron respectivamente al recurso de apelación interpuesto de contrario y el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto por el Sr. Leoncio.

Por Auto de esta Seccion de 8 de enero de 2026 se inadmitió la prueba documental que presentó la Sra. Mónica con el recurso de apelación, consistente en whatsapps intercambiados por los litigantes y un informe de un psicólogo sobre la situacion del menor y otro informe de diagnostico y propuesta de tratamiento terapéutico de la madre, por entender que dichos documentos no son relevantes para resolver las controversias de los litigantes, y porque los informes no pueden ser considerados prueba pericial y se han elaborado ad hoc para presentarlos en segunda instancia respecto del hijo y en cuanto a la madre no hay diligencias penales por maltrato.

SEGUNDO-.En su recurso de apelación Sr. Leoncio impugna el pronunciamiento sobre custodia compartida de alternancia semanal en dos domicilios separados y el pronunciamiento sobre atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, alegando en ambos casos error en la valoracion de la prueba, incongruencia, falta de motivación, y vulneracion del interes superior del menor en la interpretación y aplicación de los artículos 9 y 12 Ley 7/15 y 92, 94 y 96 CC en relacion con artículos 2 y 11.2 LO 1/96 de 15 de enero.

Conviene recordar que, conforme a una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: "el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5 ; 21/1993, de 18 de enero, F. 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4 ; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2 ; y 152/1998, de 13 de julio , F. 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las prueba s practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" ( STC. núm. 21/2003, de 10 febreroJurisprudencia citada ). Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción".

En cuanto al interés del menor la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de interés del menor. En concreto, el art. 1 de la indicada Ley, al modificar el art. 2 de la Ley Orgánica1/1996, de15 de enero , señala que a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, "se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad" (...)

Expuesto lo anterior y comenzando con el pronunciamiento sobre custodia alternativa de alternancia semanal en domicilios separados contenido en la sentencia recurrida, concluimos tras un nuevo examen de la prueba practicada que ésta ha sido valorada en su justa medida por el juzgador, y que no existe incongruencia entre lo acordado al respecto en la sentencia de instancia y lo resuelto por el mismo Juzgado en el Auto de mayo de 2024 de medidas provisionales previas en el que se otorgó la guarda y custodia compartida en semanas alternas mediante el sistema casa-nido. Ciertamente en este Auto se consideró más conveniente para el menor el sistema casa-nido a fin de que pudiera mantener sus rutinas y horarios, dada la edad que tenía en ese momento (6 años), su afectación emocional ante las crisis de sus padres, y su problema de encopresis, e igualmente se estimó adecuado el sistema casa-nido para mitigar las dificultades de los progenitores en la obtención de alternativas habitacionales. Sin embargo al tiempo de dictarse la sentencia de instancia se ha constatado una modificacion de circunstancias que aconseja establecer una custodia compartida en domicilios separados, y que consideramos acreditada a la vista de la prueba practicada. Como señala la STS 1312/2024, de 10 de octubre, con cita de la STS 870/2021, de 20 de diciembre, "la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar", y en el presente caso el entendimiento de los progenitores sobre el cuidado y utilización de la vivienda familiar no alcanza el requerido nivel de intensidad. Se aportaron en el acto de la vista por la representación de la Sra. Mónica unas fotografias de la vivienda familiar que reflejan la situacion de desorden existente al inicio de uno de sus periodos de uso de la vivienda, en las cuales se aprecian acumulaciones de prendas, objetos e incluso residuos en diferentes estancias de la vivienda, así como evidencias de que durante el periodo de estancia que corresponde al Sr. Leoncio reside en la vivienda el perro de éste, lo cual no es aceptado por la Sra. Mónica, observándose también el desorden y falta de espacio en el armario del menor, e incluso en una de las estancias de la vivienda puede verse un arma dejada a la vista por el Sr. Leoncio que por su apariencia puede ser un arma simulada pero cuya presencia en ese lugar denota como mínimo una falta de consideración hacia quien va a utilizar la vivienda a continuacion, y lo mismo puede decirse de la lavadora llena de prendas en su interior que se aprecia en otra de las fotografias, todo lo cual entendemos que no resulta acorde con el exigible orden y consenso entre progenitores que ha de concurrir para que el uso compartido de la vivienda familiar sea armónico y no genere conflictos entre ambos usuarios. En prueba de interrogatorio el Sr. Leoncio negó haber dejado la vivienda en ese estado y unicamente admitió la acumulación de ropa en la lavadora, sin embargo a la vista de las fotografias reconoció que al menos parte de los enseres que en ellas aprecian son suyos, que el armario que se ve lleno de prendas y sin espacio en otra de las fotografias es el del menor Casiano, y que en algunas imágenes se ven evidencias de la estancia de su perro en la vivienda y reconoció que durante sus periodos de uso lleva a su perro a la casa "porque es un animal de compañía también y en su semana tiene derecho a tenerlo en casa". No obstante consideramos que la presencia de ese animal en la vivienda comun, que a la vista de lo declarado por el Sr. Leoncio no es meramente puntual u ocasional, y los consiguientes restos que de la estancia de dicho animal quedan en la vivienda al finalizar el periodo de uso que corresponde al Sr. Leoncio no tienen por qué ser soportados por la Sra. Mónica, pues el perro en cuestion no es una mascota familiar consensuada.

En definitiva se ha acreditado suficientemente que existen puntos de conflicto y desacuerdo en el uso compartido de la vivienda familiar, que entendemos son de entidad suficiente como para entorpecer significativamente el desarrollo del sistema casa-nido, con el consiguiente riesgo de afectación emocional del menor, cuyo interés es al fin y al cabo el que ha de protegerse de forma preferente. Como señala el juzgador de instancia, con el sistema de viviendas separadas las posibilidades de conflicto de los progenitores se reducirán, lo cual a su vez favorecerá la estabilidad del menor, pues en el informe del pediatra de Casiano de 17 de enero de 2024 (Evento 67 del Indice Electronico), consta que su problema de control de esfínteres fue posiblemente desencadenado por el conflicto y la separacion de los padres. A todo lo expuesto se añaden las conclusiones plasmadas por D. Nicolas, psicólogo del equipo psicosocial en su informe de 20 de marzo de 2025 (Evento 175 del Indice electrónico), en el que a fin de evitar discrepancias y favorecer la relacion y el quehacer parental se desaconseja el formato de casa-nido a modo de ejercicio de la custodia compartida, conviniendo que cada progenitor cuente con su vivienda y sea el menor quien realice los cambios de domicilio cuando corresponda. Efectivamente consideramos que el establecimiento de una custodia compartida en dos domicilios diferentes beneficia al menor, que ahora tiene 7 años y medio de edad, lo que permite presuponer en él una mayor tolerancia a los cambios que la que podría tener en la época en que se acordó el sistema de casa-nido, y además en la actualidad su problema de control de esfínteres se encuentra en una fase de mejora, según se desprende del informe clínico de Osakidetza de 19 de marzo de 2025 aportado en el acto de la vista, en el que se indica que aunque a lo largo del tratamiento Casiano muestra periodos de mejoría y empeoramiento, en la ultima consulta de 17 de marzo de 2025 el menor se encontraba mejor y que en concreto su encopresis había mejorado.

Asimismo ha de tenerse presente que el Sr. Leoncio reside en la actualidad en una vivienda de alquiler en la que puede ejercer la custodia del menor los periodos semanales que le corresponden. En el acto del juicio el Sr. Leoncio declaró que la casa tiene dos habitaciones, por tanto dispone de espacio suficiente para el menor y en cuanto a la supuesta inidoneidad de la vivienda para acoger al menor por falta de calefacción a la que aludió el progenitor en su interrogatorio lo cierto es que tal circunstancia no ha sido acreditada.

En consecuencia concluimos que la custodia compartida en domicilios separados va a evitar situaciones de conflicto entre los progenitores y que ello contribuirá al ejercicio fluido de la custodia compartida y en definitiva al interés del menor, que es lo mas importante, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida en este punto.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, que también ha sido objeto del recurso del Sr. Leoncio, estimamos que ha de ser igualmente confirmada. Como señala la exposición de motivos de la Ley 7/2015, de 30 de junio, la pretension del legislador es que la atribución del uso de la vivienda no quede rígidamente unida al régimen de custodia con vistas a facilitar la autonomía de los miembros de la pareja después de la ruptura y en el menor tiempo posible. De conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por períodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas, disponiendo, a su vez, el apartado 5 que, la atribución de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En este caso consideramos suficientemente acreditadas las dificultades de acceso a la vivienda que tiene la Sra. Mónica en la actualidad. Según se ha probado actualmente percibe una RGI de poco más de 900 euros y se encuentra en situacion de desempleo, por lo que no dispone de recursos económicos suficientes para alquilar una vivienda entera, a lo cual se añade que el hecho de tener la custodia de la mascota familiar es un evidente inconveniente para conseguir una vivienda de alquiler y aunque su situacion económica pueda mejorar en el futuro, pues la Sra. Mónica insistió en el acto de la vista en su disposición para ello y en sus expectativas de que en un futuro no lejano pudiera alcanzar una estabilidad laboral y una independencia económica, precisará de algun tiempo para ello, por lo que consideramos razonable la atribución del uso de la vivienda familiar durante un periodo de dos años prorrogable en el supuesto de que se mantengan las circunstancias que motivan dicha atribución. El progenitor en cambio dispone de ingresos que le permiten disponer de una vivienda de alquiler en la que residir y acoger a su hijo en los periodos de custodia. En definitiva concluimos que la decision del juzgador de otorgar el uso de la vivienda a la madre por su mayor necesidad es congruente con el resultado de la prueba practicada y no es contraria al interes del menor.

A tenor de lo expuesto procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Leoncio.

TERCERO-.En su recurso de apelación la Sra. Mónica impugna los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a fijacion de custodia compartida; comunicaciones de los progenitores con el menor los martes y jueves en una franja horaria de 19.00 a 19.15 horas, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar durante dos años, denegación de la pensión compensatoria, denegación de la obligacion del padre de contribuir a los gastos de cuidado, alimentación y veterinaria del animal de compañía y denegación de litis expensas a favor de la madre. Analizaremos por separado cada una de los pronunciamientos objeto de impugnación.

1º En cuanto al régimen de custodia, debemos en primer lugar recordar el articulo 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015 que dispone: "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia".

Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 del Código Civil no permite concluir que la concesión de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido en la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (así, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo , 3 de mayo y 27 de junio de 2016 ) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como señalan, entre otras, las SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016 , "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

La misma Sala del citado Tribunal tiene declarado que puede acordarse la guardia y custodia por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requiera (así, SSTS de 16 de marzo y 3 de mayo de 2016).

E, igualmente, tiene declarado que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida (así, SSTS 28 de enero , 17 de marzo y 27 de junio de 2016)".

Por otra parte y en cuanto a la relacion de los progenitores y su incidencia a la hora de establecer un régimen de custodia compartida la STS 404/22 de 18 de mayo indica que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )". Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida , será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (así SSTS de 17 de julio de 2015 , 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017).

En el acto de la vista la Sra. Mónica manifestó que le gustaría tener la custodia exclusiva al menos hasta que el menor tenga 9 o 10 años, porque ella es la figura de referencia para el menor, que éste ha sufrido cambios radicales por el conflicto de los padres, en concreto su problema de control esfínteres, que con ella está mejor y que cuando está con su padre éste le prohíbe saludarla. Frente a estas manifestaciones disponemos del informe de 20 de marzo de 2025 D. Nicolas, psicólogo del equipo psicosocial, cuyo valor es asimilable a la de la prueba pericial, aunque no tenga una naturaleza totalmente equiparada al dictamen de peritos ( STS de 13 de febrero de 2015) y la prueba pericial, como señala la STS 660/2011 de 5 de octubre, ha de ser valorada de acuerdo con lo que dispone el articulo 348 LEC, es decir, conforme a las reglas de la sana critica, conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas y sin desconocer su importancia y trascendencia, pues es elaborada por técnicos especialistas de la administración de justicia, lo que constituye una garantía de su profesionalidad e imparcialidad. En el apartado del informe del Sr. Nicolas relativo a la entrevista con el padre se indica que éste demuestra conocimiento actual bastante preciso sobre horarios y rutinas del niño. Respecto de la madre indica el psicólogo que con las medidas adoptadas en ese momento (recordemos que en el momento de la entrevista ya estaba vigente el régimen de custodia compartida) "es capaz de reconocer y manifestar agrado por la implicación actual del Sr. Leoncio la cual considera que beneficia al menor", y que no se opone a la custodia compartida aunque sí al formato casa-nido, porque genera discrepancias en la organización de la vivienda. En cuanto a la coparentalidad concluye el Sr. Nicolas que la comunicación entre los progenitores está dañada y es escasa debida al proceso de separacion aunque ambos coinciden en que pueden ser capaces de establecer una comunicación mas fluida y adecuada en relacion al menor, y coinciden tambien en la preocupación por las necesidades del menor y por la sintomatología regresiva que éste presenta, para la cual han puesto remedio. En cuanto al estilo educativo ambos muestran nociones e ideas de planificación y desarrollo adecuado de la parentalidad, si bien el progenitor es percibido por ella como caotico y descuidado, aunque los ejemplos que aporta describen a un progenitor con falta de practica o habituación en algunos sentidos pero sin negligencias que revistan gravedad.

El menor se mostró en la entrevista con el psicólogo con un adecuado desarrollo evolutivo y cognitivo, colaborador, elocuente, satisfecho con ambos progenitores, a quienes describe de forma positiva y mostrando agrado hacia la organización del actual reparto de tiempos con cada uno de ellos. La interacción del menor con ambos progenitores es correcta, mantiene vinculacion adecuada con ambos, confianza y afecto por igual, no obstante señala el Sr. Eliseo que así como la actitud del padre es correcta y adecuada en todo momento la de la madre presenta actitud ansiosa e indicadores de tendencia a la sobreproteccion.

Como conclusiones y valoracion se indica en el informe que: "-La actitud y aptitud de ambos progenitores para el ejercicio parental se percibe responsable, así como la motivación e interes en asumir el cuidado y atención de su hijo, que se perciben adecuados. Tanto el Sr. Leoncio como la Sra. Mónica mantienen una representación mental positiva del menor; -Ambos progenitores parecen figuras de referencia del menor, que tiene vinculacion adecuada con ambos; -Ambos progenitores tienen capacidades distintas y complementarias para ejercer la parentalidad, ella tiene una actitud meticulosa y atenta con cierto riesgo de sobreproteccion, el progenitor puede aportar algo mas de flexibilidad en cuestiones de crianza y fomentar la autonomía del menor; ambas propuestas y perspectivas educativas son adecuadas; hay falta de comunicación interparental pero su posicionamiento no es tan distante como creen y son capaces de preservar al menor del mismo, convendría que fomentaran la comunicación entre ellos pues son capaces para ello; -Ambos progenitores tienen motivación e interes por llevar a cabo el seguimiento, coordinación y acompañamiento que el menor necesita en el día a día y ambos tienen habilidades para el cuidado y atención al menor", concluyéndose en el informe que la coparentalidad es la medida mas beneficiosa para el menor, con reparto equitativo de tiempos de estancia con cada progenitor y de forma semanal, aunque se desaconseja el sistema casa-nido.

En definitiva de lo expuesto se desprende que, aunque no existe una comunicación fluida entre los progenitores y se ha producido algun desencuentro, especialmente en relacion con el uso compartido de la vivienda, no se ha objetivado que las diferencias entre ambos hayan afectado al menor, de hecho el sistema de custodia compartida acordado en medidas provisionales se ha desarrollado sin incidencias relevantes con un balance ciertamente positivo y sin que se aprecien obstáculos para que siga llevándose a cabo, siendo además de esperar que una vez concluya el proceso judicial en que están inmersos y se estabilice la situación familiar al determinarse definitivamente las medidas reguladoras de su relación con el menor, los progenitores sean capaces de preservar a éste del conflicto. No se desprende de la prueba practicada que el progenitor niegue el problema de control de esfínteres que padece el menor, y el hecho de que perdiera una cita médica en febrero de 2025 no es suficiente para considerar que carece de capacidad parental, pues se trata de un episodio puntual, una disfunción superable y mejorable con el tiempo y la consiguiente consolidación del ejercicio compartido de la parentalidad. Los conflictos a que a dado lugar el uso compartido de la vivienda van a dejar de influir negativamente en el desarrollo de la custodia compartida, al haberse acordado la custodia en domicilios separados. Y en cuanto al desorden apreciado en la vivienda comun tras periodos de uso del progenitor, tampoco estimamos que sea suficiente para considerar que el padre carezca de habilidades parentales, a la vista de las conclusiones del informe del psicólogo del equipo psicosocial.

No apreciamos por otra parte que concurran las circunstancias que excluyen la guarda conjunta y a las que se refiere el apartado 7 del articulo 92 CC, pues no existe procedimiento penal en curso frente al progenitor ni se han apreciado indicios fundados de violencia doméstica o de genero, debiéndose recordar en este punto que en el procedimiento se celebró la comparecencia prevista en el articulo 49 bis LEC y que el Fiscal decidió no presentar denuncia y que tampoco ha sido presentada denuncia por la Sra. Mónica. Por ello coincidimos con el juzgador de instancia en que los informes psicológicos de seguimiento de la Diputacion Foral relativos a la Sra. Mónica que fueron propuestos por ésta como prueba en el acto del juicio son irrelevantes para la resolucion del pleito, y por tanto fueron correctamente inadmitidos.

2º Limitacion de uso de la vivienda familiar a dos años prorrogables. Considera la recurrente que el uso de la vivienda familiar a favor de la madre no puede estar sometido al limite temporal establecido en la sentencia y que debe prolongarse hasta que el menor alcance la mayoría de edad. Señala también la recurrente que la sentencia es incongruente porque ninguna de las partes solicitó la limitacion temporal de dos años y que por el contrario tanto la Sra. Mónica como la Fiscal solicitaron la atribución del uso de la vivienda a la madre hasta la mayoría de edad del menor, debiéndose por ello anular la sentencia en este punto y devolver las actuaciones al Juzgado. Comenzando con esto último, no apreciamos incongruencia ni motivo de nulidad en la sentencia de instancia; en este caso entre la petición de la madre y de Fiscalía de que se otorgase el uso de la vivienda a la madre hasta los 18 años y la peticion del padre de que se mantuviera el uso de la vivienda familiar por los dos progenitores como casa-nido, el juzgador decidió atribuir el uso de la vivienda da la madre, pero estableciendo una limitacion temporal. No existe incongruencia extra petita, porque el juzgador se ha pronunciado sobre una cuestion debatida, cual es la de otorgar o no el uso de la vivienda a la madre, y entre los pronunciamientos posibles está el de otorgarle ese uso pero con una limitacion temporal que la norma aplicable contempla, como veremos más adelante. Tampoco existe incongruencia "negativa" por el hecho de que la sentencia otorgue menos de lo solicitado, porque ese tipo de incongruencia al que alude la apelante no existe y porque además de aplicar la tesis que sostiene la apelante nunca cabrían estimaciones parciales de las demandas.

Analizaremos a continuacion si el establecimiento del limite temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora se ajusta a la norma aplicable y a la doctrina jurisprudencial. En primer lugar conviene aclarar que el articulo 96 CC que cita la recurrente se refiere al supuesto en que los hijos comunes menores de edad queden en compañía de uno de los cónyuges, en cuyo caso el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que alcancen la mayoría de edad. Por tanto este precepto no es de aplicación a los supuestos de custodia compartida. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 7/2018, de 10 de enero, "al acordar la custodia compartida, (esta Sala) está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya un residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...". El Tribunal Supremo también ha abordado el análisis de dicho supuesto poniéndolo en relación con el interés superior del menor que recoge el art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, señalando que debe tenerse en cuenta que en estos casos el límite fijado equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad, ya no existirá custodia compartida y el hijo permanecerá con aquel de los progenitores que desee, así como que el interés del menor concurre con otro interés legítimo como es el del progenitor cotitular de la vivienda de poder disponer de la misma, de forma que cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio que mantiene aquél es que no procede hacer una atribución indefinida del uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (así, STS 95/2018, de 20 de febrero, con cita de la STS 517/2017, de 13 de septiembre).

En nuestro caso contamos además con una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar, constituyendo pretensión del legislador, tal y como este lo expone en la exposición de motivos de la ya citada Ley 7/2015, de 30 de junio, que la atribución del uso de la vivienda no quede rígidamente unido al régimen de custodia, con vistas a facilitar la autonomía de los miembros de la pareja después de la ruptura y en el menor tiempo posible, señalando en este sentido el. apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , que si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por períodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas, disponiendo, a su vez, el apartado 5 que, la atribución de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. No existe supuesto en la Ley 7/2015, de 30 de junio, en el que se otorgue el uso de la vivienda a uno de los progenitores por otorgársele la guarda y custodia compartida. En caso de guarda y custodia compartida el apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , regula únicamente dos supuestos de atribución de uso: a) El uso a ambos progenitores (la denominada custodia nido); y b) La atribución del uso a uno de los progenitores por tener mayores dificultades de acceso a una vivienda, esto es, por razones de necesidad del progenitor, no por interés del menor".

En este caso se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida, sin atribución del uso compartido de la vivienda familiar por períodos alternos a ambos progenitores, por lo que la razón de la atribución del uso a uno de los progenitores, en detrimento del otro, se ha de justificar en la necesidad del mismo, siempre y cuando ello sea compatible con el interés del menor, en cuyo caso, la atribución ha de ser temporal y por un plazo de dos años prorrogable, tal y como establece el citado articulo 12 de la Ley 7/2015, y es lo que ha realizado el juzgador de instancia, que fundamenta su decision de atribuir a Dña. Mónica el uso de la vivienda que fue familiar en atención a los ingresos inferiores de aquélla en relacion al otro progenitor y a su mayor dificultad en disponer de una alternativa domiciliaria, por tanto la atribución de la vivienda a Dña. Mónica se ha producido exclusivamente por razones de necesidad. Estimamos que esta decisión es correcta y que efectivamente la atribución de uso ha de estar limitada, por disposición legal, al periodo máximo de dos años acordado por el Juzgador, prorrogable en el supuesto de que se mantengan las circunstancias que han llevado a atribuir el uso de la vivienda a la progenitora. Dicho periodo temporal es razonable, a fin de que la Sra. Mónica pueda obtener una estabilidad en el empleo y mayores recursos económicos que le permitan acceder a una vivienda, sin que en modo alguno pueda prolongarse el uso hasta la mayoría de edad del hijo. Dada la predisposición e interés manifestado por la Sra. Mónica en el acto del juicio a conseguir una estabilidad laboral resulta factible que en un plazo de dos años pueda mejorar su situación y encontrar una alternativa habitacional y mientras tanto no cabe duda de que lo mas conveniente es que los litigantes procedan a liquidar la sociedad de gananciales, lo cual aumentará las posibilidades económicas de la madre y facilitará la obtención de una vivienda adecuada donde pueda residir con su hijo en los periodos de custodia.

Procede por tanto confirmar también la decision adoptada por el juzgador de instancia en esta cuestion.

3º Comunicaciones de cada progenitor con el menor durante el período de no correspondencia de la guarda y custodia. En la sentencia se estableció una comunicación telefónica de cada progenitor con el menor durante el periodo de no custodia, limitada a los martes y los viernes, dentro de la franja entre las 19:00 y las 19:15 horas, sin poder sobrepasar ni antes ni después la franja horaria señalada, precisando el juzgador que este régimen no ha de considerarse una restricción de comunicaciones sino un mínimo susceptible de ser ampliado por acuerdo de los progenitores, teniendo en cuenta el interés superior del menor y la necesidad de conciliar la vida de los progenitores para que no se vean diariamente interrumpidos por las comunicaciones. Consideramos no obstante que el régimen de comunicaciones establecido en la sentencia de instancia es excesivamente reducido, maxime cuando no se desprende de la prueba practicada que el Sr. Leoncio tenga voluntad de extenderlo más allá de lo que se estipule judicialmente al respecto. Por ello consideramos procedente ampliar el régimen fijado en la sentencia, aunque no en la medida solicitada por la parte apelante, y ello porque el derecho del menor y del progenitor no custodio a comunicarse entre sí ha de conjugarse con el legitimo derecho que tiene el progenitor custodio de organizar su vida personal durante el periodo de custodia que le corresponde. Teniendo en cuenta lo expuesto, estimamos oportuno establecer una comunicación telefónica de cada progenitor con el menor durante el periodo de no custodia los dias martes, miércoles y viernes y en una franja horaria de 19.00 a 19.30 horas.

4º En cuanto a la pensión compensatoria, el art. 97 del Código Civil dispone que "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

"A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante".

Las funciones de la pensión compensatoria del art. 97 CCiv se hallan, para cualquier régimen económico matrimonial, en la solidaridad postconyugal, y en la pérdida de oportunidades del derechohabiente, a fin de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades, respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Por consiguiente, no se trata de determinar si un ex cónyuge tiene menos liquidez propia, una vez divorciado, o tiene un empleo con rendimientos inferiores a los del otro, siempre que ello no venga provocado por el matrimonio.

La STS 864/2010, de 19 de enero, partió de que la pensión compensatoria de art. 97 CC no es un mecanismo indemnizatorio, ni sirve para equilibrar los patrimonios de los cónyuges, y optó por la denominada tesis subjetivista, en el sentido de que las circunstancias que la Ley enumera, determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de una pensión, lo mismo que cuantifican la misma, y si la pensión debe ser definitiva o temporal. Cuando la Sala 1ª del TS acoge la tesis subjetivista y se refiere al "perjuicio que puede producir la convivencia"ha de entenderse como disminución de rentas adquiridas o de expectativas profesionales o económicas, puesto que, de entrada, no es justificable que una convivencia per se,voluntaria y mantenida, sea generadora de perjuicios para una de las partes.

Como señala la STS 84/2018, de 14 de febrero, el derecho al percibo de la pensión compensatoria descansa sobre tres presupuestos: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio económico en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es "larelación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del cese de la vida en común".

Señala por otra parte la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".

Ahora bien, como señala la STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre, entre otras muchas).

En el presente caso ha quedado acreditado que existe una diferencia de ingresos entre los ex cónyuges, pero como se desprende de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada el desequilibrio económico no justifica "per se" el establecimiento de una pensión compensatoria, sino que además es necesario que exista un nexo causal directo entre el cese de la convivencia y la situacion económica desventajosa de uno de los ex cónyuges. Hay que recordar que la convivencia de la pareja duró poco más de seis años, y que aunque es cierto que durante ese periodo la esposa se dedicó en exclusiva al cuidado de la familia, no ha quedado acreditado que esta dedicación, no excesivamente prolongada en el tiempo, privara a la Sra. Mónica de expectativas laborales y económicas o que le supusiera renunciar a posibilidades académicas o profesionales que no pueda actualmente retomar. Como se desprende del informe de vida laboral obrante en autos (Evento 23 del índice electrónico), la Sra. Mónica desempeñó antes de casarse trabajos temporales de corta duracion, que iban sucediéndose de forma más o menos concatenada, que no consta que fueran especialmente cualificados o que no pueda desempeñarlos en la actualidad debido a su edad o al hecho de no haber estado en el mercado laboral durante el tiempo que duró la convivencia, pues de hecho la Sra. Mónica tiene en la actualidad 51 años y ya ha podido encontrar algun trabajo temporal desde el cese de la convivencia. También ha de tenerse en cuenta que se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar durante dos años prorrogables, lo que supone eliminar el gasto de alquiler de habitación de 300 euros mensuales que tiene actualmente, y le permitirá afrontar con mayor tranquilidad económica el tiempo que transcurra hasta que pueda lograr una estabilidad laboral similar a la que tenía antes del matrimonio.

Procede por tanto confirmar la sentencia recurrida en este punto.

5º Custodia y gastos de la mascota: no apreciamos motivo justificado para modificar la atribucion a la Sra. Mónica de la custodia exclusiva de la mascota " Chato" y establecer en su lugar una custodia compartida que no ha sido solicitada por el fue solicitada por ésta en su demanda, y así le fue otorgada, conforme al articulo 94 bis CC. Por tanto, habiéndosele otorgado a la Sra. Mónica la custodia exclusiva de la mascota, sin haberse establecido régimen de disfrute a favor del otro cónyuge, es la Sra. Mónica quien ha de afrontar también en exclusiva los gastos que genere la mascota. Procede por tanto rechazar la pretension de la recurrente de distribución de gastos de la mascota entre ambos litigantes, con la consiguiente confirmación de la sentencia en este punto.

6º En cuanto a las litis expensas, se refiere a ellas el articulo 1318.3 CC en los siguientes términos: "Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad o contra tercero si redundan en provecho de la familia serán a cargo del caudal comun y faltando éste se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posicion económica de éste impida al primero, por imperativo de la LEC, la obtención del beneficio de justicia gratuita".

Como señala la STS de 2 de abril de 2.012, "De la interpretación conjunta de ambas disposiciones, es decir, los arts. 1318.3 CC y el 3.3 de la Ley 1/1996 , hay que llegar a las siguientes conclusiones en lo que se refiere a la aplicación del beneficio cuando un cónyuge litiga en contra del otro: 1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudal común. 2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y a la vista de lo que dispone el art. 3.3 Ley 1/1996 , en este caso la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge "rico" no va a impedir la obtención del beneficio de la justicia gratuita 3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse la última parte del art. 1318.3 CC , de modo que los gastos judiciales se "sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge". Es en este momento en que interviene la previsión del art. 36.4 de la Ley 1/1996, que prevé la coexistencia de las litisexpensas y del beneficio de justicia gratuita".

Sentado lo anterior, en este caso ha quedado acreditado con el extracto de movimientos bancarios obrante en autos, que la Sra. Mónica ha extraído de la cuenta bancaria comun la suma de 1.600 euros, que ha destinado al abono de la provision de fondos de su letrada. Además consta en autos que la Sra. Mónica ha obtenido el beneficio de justicia gratuita, que le ha sido reconocido por Resolucion de la Comision de Asistencia Juridica Gratuita de 30 de julio de 2024; por tanto teniendo en cuenta que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, solo hay derecho a las litis expensas con cargo a los bienes privativos del otro cónyuge a falta de caudal comun o cuando la posición del otro conyuge impida al litigante solicitar el beneficio de justicia gratuita, circunstancias que en el presente caso no concurren, procede confirmar el pronunciamiento denegatorio de litis expensas contenido en la sentencia recurrida.

CUARTO-.Aun cuando el recurso de apelación interpuesto por D. Leoncio ha sido íntegramente desestimado, dada la naturaleza de las cuestiones que han sido controvertidas en ambos recursos no procede efectuar imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( articulo 398 LEC en relación con el articulo 394 LEC) .

QUINTO-.La DA 15ª de la LOPJ dispone en su apartado 9 que la inadmisión del recurso o la confirmación de la resolucion recurrida determina la perdida del deposito constituido para recurrir, que se transferirá a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

PRIMERO.-Como antecedentes del asunto sometido a la consideracion de esta Sala procede señalar los siguientes:

Por Dña. Mónica y D. Leoncio se presentaron sendas demandas de divorcio y adopcion de medidas paternofiliales respecto del menor Casiano, de 7 años de edad en la actualidad, que se sustanciaron acumuladamente. En sede de medidas provisionales se dictó un Auto de fecha 12 de diciembre de 2024 en el que, entre otras medidas, se estableció un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas mediante el sistema casa-nido, coincidiendo como periodos de custodia de la madre los periodos en los que le corresponda la guarda y custodia de los hijos habidos en su relacion anterior, y se acordó atribuir el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 de DIRECCION001 y de su ajuar el progenitor que en su momento ostente la custodia del hijo menor Casiano. En la vista del divorcio los contendientes alcanzaron acuerdo respecto de algunas materias, como son el régimen de visitas y vacaciones establecido en el auto de medidas provisionales, que se acuerda en la sentencia como definitivo, así como respecto de los cumpleaños, ayudas de becas de comedor y estudio a los que tenga el derecho el menor, y titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad. En cuanto al resto de cuestiones controvertidas la Sentencia resolvió: 1º Guarda y custodia del menor: en base al informe psicosocial, las declaraciones de ambos progenitores y las normas y jurisprudencia aplicables se acuerda el régimen de custodia compartida, porque está siendo beneficioso para el menor, porque ha dado lugar a que el padre tenga mas implicación en el cuidado del menor, y porque no ha habido cambio de circunstancias que aconseje cambiar el régimen vigente en medidas provisiones, pues en concreto la mala relacion de los padres no ha sido obstáculo para el desarrollo adecuado del régimen; no obstante se acuerda en la sentencia suprimir el sistema casa-nido por los conflictos que se están generando entre las partes sobre el estado de la vivienda cuando accede a ella la madre y porque a pesar de que en su día se estableció el sistema casa-nido para que no variara la rutina del menor, pues su falta de control de esfínteres requiere estabilidad, y las situaciones de desorden de vivienda que tiene que corregir la Sra. Mónica cuando accede a ella también afectan al menor que presencia los hechos; 2º Regimen de visitas en fechas señaladas: se acuerda que si cualquiera de las familias materna o paterna celebra algun evento especial los progenitores permitan la participación del menor, cambiando la fecha de la visita perdida con motivo de esa celebracion; exceptua cumpleaños de amigos, primos o parientes que no sean los progenitores ni eventos de cierre de formación académica; 3º Comunicaciones con el menor: se mantiene el régimen fijado en el Auto, consistente en que cada progenitor, durante el periodo de no correspondencia de la guarda y custodia de Casiano, tendrá derecho a comunicarse con él los martes y los viernes por el tiempo que se considere necesario dentro de la franja entre las 19.00 y las 19.15 horas sin poder sobrepasar ni antes ni después la franja señalada , ya que el menor carece de dispositivo propio para poder llevar a cabo las comunicaciones; considera el juzgador que no es una restricción de comunicaciones sino un mínimo que puede ser ampliado por acuerdo de los progenitores, en atención al interes superior del menor y la necesidad de conciliar la vida de los progenitores para que no se vean diariamente interrumpidas por las comunicaciones; 4º Uso vivienda habitual: se la atribuye a la madre por un plazo máximo de dos años con posibilidad de prórroga, por considerar que tiene mayores dificultades de acceso a una vivienda, ya que se encuentra en desempleo y tiene la custodia de la mascota " Chato", es mujer de mas de 50 años de edad, con dificultades de acceso a la vida laboral y de obtener ingresos, con dificultad de acceso a vivienda, añadida por la tenencia de mascota, que la mayor parte de los arrendadores no admiten, y actualmente reside en una habitación en piso compartido al que accedió por intervención del Ayuntamiento. En cuanto al Sr. Leoncio éste tiene ingresos mensuales aproximados de 2.200 euros netos y en la actualidad puede hacer frente al pago de una renta por la vivienda en que reside cuando no tiene la custodia y en la cual habrá de llevar a cabo ésta en las semanas que le corresponda; 5º Pension compensatoria para la madre: no se admite; existe un desequilibrio económico entre ambos porque el padre tiene empleo estable, pero no se acredita que la causa de ese desequilibrio sea la ruptura de la pareja, pues hasta 2016 en que se conocieron las partes ella había tenido un historial laboral muy inestable, con empleos de corta duración y franjas como la de 2004 a 2011 sin desarrollar actividad profesional alguna; 6º Pension de alimentos: se fijan 110 euros a cargo del padre y 40 euros a cargo de la madre, en total 150 euros que es la cuantía mínima vital para sustento de un menor de edad; 7º Gastos extraordinarios: se mantiene lo acordado en medidas provisionales, con porcentajes de aportacion del 80% para el padre y del 20% para la madre, ya que ésta se encuentra en situacion de desempleo y existe una importante diferencia de ingresos entre ambos progenitores; 8º Mascota: Se otorga la custodia a la Sra. Mónica; no se estima necesario establecer una custodia compartida coincidente con el menor, porque éste siempre estará con alguna de sus mascotas, incluyendo al perro del padre. No hay variación de circunstancias respecto de las establecidas en el Auto de medidas provisionales y en cuanto a los gastos debe asumirlos la Sra. Mónica porque la mascota está con ella y no con el Sr. Leoncio; 9º No se establecen litis expensas, ya que la madre dispuso de cantidades de la cuenta familiar, incluyendo provision de fondos de 1600 euros para pago de honorarios, y además trabajó entre octubre y noviembre de 2024, por lo que tiene bienes suficientes para litigar.

Frente a la Sentencia de instancia interpone recurso de apelación D. Leoncio, impugnando el pronunciamiento que acuerda el desarrollo de la custodia compartida de alternancia semanal en dos domicilios separados y el pronunciamiento que acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, en base a lo siguiente, en sintesis: 1º Error en la valoracion de prueba. Infraccion de los artículos 218 LEC y articulo 24 CE. Incongruencia y falta de motivación: 1.1 No consta acreditado un cambio de circunstancias respecto a las concurrentes cuando se dictó el Auto 236/24 de 12 de diciembre. El juzgador se basa en el testimonio de la madre, que ha de ser valorado con cautela porque da prioridad a sus propios intereses respecto de los del menor. Las fotografias aportadas por la contraparte no reflejan el estado habitual de la vivienda; ni en la demanda o contestación a la demanda presentada por la Sra. Mónica se hace referencia a esas disfunciones, los motivos para la supresión del sistema casa nido eran económicos. Las declaraciones de la madre en la vista no son coherentes con lo manifestado ante el equipo psicosocial. El uso alterno de la vivienda familiar favorece el bienestar de Casiano, no cambia de entorno y está adaptado a esa vivienda. No hay otros domicilios adecuados de los progenitores para el desarrollo de la guarda y custodia; 1.2 En cuanto a la atribucion del uso de la vivienda a la madre, las circunstancias que sirvieron de base a la decision del juzgador ya fueron valoradas en mayo y en diciembre de 2024 y sin embargo con base al interes superior de Casiano se atribuyó el uso a ambos progenitores; el interes del menor debe prevalecer, las incidencias domésticas que hayan podido tener los progenitores son de muy escasa relevancia, según el equipo psicosocial los progenitores son capaces de preservar al menor del conflicto, entre los padres hay comunicación, han podido alcanzar acuerdos en ciertas materias. Si bien el equipo psicosocial desaconseja el formato nido para evitar discrepancias y favorecer el quehacer parental no es una valoracion motivada, no se basa en circunstancias concretas, es una recomendación; 2º Vulneracion del interes superior del menor en la interpretación y aplicación de los artículos 9 y 12 Ley 7/15 y 92, 94 y 96 CC en relacion con artículos 2 y 11.2 LO 1/96 de 15 de enero. La madre en su demanda no dijo que tuviera dificultades para realizar un uso alterno de la vivienda, y ahora se basa en motivos económicos. Si no han variado las circunstancias es evidente que la modificacion de la medida es contraria al interés del menor y las mismas dificultades que tiene la madre con la mascota las tiene el padre con sus perros, y en resoluciones anteriores se había manifestado la posibilidad de la madre de alojarse en Donostia en casa de familiares.

Dña. Mónica formula recurso de apelación frente a los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: fijacion de custodia compartida; comunicaciones de los progenitores con el menor los martes y jueves en una franja horaria de 19.00 a 19.15 horas, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar durante dos años, denegación de la pensión compensatoria, denegación de la obligacion del padre de contribuir a los gastos de cuidado, alimentación y veterinaria del animal de compañía y denegación de litis expensas a favor de la madre. Alega como motivos de recurso error en la valoracion de la prueba, error en la aplicación del CC y CE, error en la aplicación del articulo 94 CC, indefension por indebida inadmision de medio probatorio consistente en informe psicológico de la madre para determinar su situacion de vulnerabilidad, error en la aplicación del interes superior del menor e inaplicacion de la jurisprudencia, vulneración de normas de prueba y articulo 24 CE, vulneración de la Ley 7/15 de relaciones paternofiliales y denegación unión informe psicológico como prueba, señalando en síntesis lo siguiente: 1º La guarda y custodia ha de establecerse a favor de la madre hasta que el menor alcance los diez años de edad y pueda superar el control de esfinteres; el padre carece de capacidad parental para el cuidado del menor; es significativo el estado en que deja la vivienda cuando sale de ella, ha dejado en la vivienda una funda de armas con armas dentro, existe una dinámica de imposicion del demandado y desconsideración hacia la madre que se proyecta sobre el hijo comun; el uso de la vivienda familiar para la madre debe otorgarse hasta la mayoría de edad de Casiano, la madre es mas vulnerable y necesitada de protección, carece de medios económicos y de vivienda digna; transcurridos los dos años establecidos en la sentencia se reiniciaría el conflicto; existen indicios fundados de violencia de genero hacia la madre; si hay hijos menores de edad no puede establecerse limitacion al derecho de uso. En caso de otorgarse la custodia monomarental, habría de fijarse una pensión alimenticia para el menor de 350 euros a cargo del padre; 2º Subsidiariamente, de mantenerse la custodia compartida, no puede aplicarse el sistema casa nido; debe hacerse en domicilios separados; se ha acreditado el estado de la vivienda en las semanas en que el padre tiene otorgado el uso y que éste ha podido conseguir una vivienda de alquiler con espacio para el menor, mientras que la madre no dispone de otra vivienda; 3º Comunicaciones: la progenitora tiene derecho a relacionarse con su hijo sin limitaciones. La franja horaria fijada por el juzgador es muy limitada, y por ello se solicita que cada progenitor tenga derecho a comunicarse con el menor entre las 7 y las 8 de la tarde cada día de la semana que no tenga fijado visita o estancia con el menor; este sistema no entorpece ni limita la actividad del otro progenitor, dado que existen móviles; si no se amplia judicialmente el régimen de comunicaciones el padre negará esa posibilidad; 4º El uso de la vivienda familiar a favor de la madre debe fijarse hasta que el menor alcance la mayoría de edad, la sentencia es incongruente en ese punto porque nadie solicitó la limitacion a dos años, por el contrario la madre y Fiscalía solicitaron el uso hasta la mayoría de edad del menor. La sentencia debe anularse en este punto y devolverse las actuaciones al Juzgado. La madre no puede ofrecer una alternativa habitacional si no es en la vivienda familiar; 4º Pension compensatoria: debe fijarse una pensión de 500 euros al mes, actualizable conforme al IPC, con carácter vitalicio o subsidiariamente indefinida o durante 10, 5 o 3 años, con carácter retroactivo desde la presentacion de la demanda; la esposa no tiene ingresos para subsistir si no es con ayudas sociales o con cargo a ahorros de la cuenta comun, los ingresos del padre rondan los 3000 y 3.500 euros mensuales prorrateados, la esposa carece de ingresos porque se ha dedicado a atender al hijo menor y tareas del hogar, subsiste con la RGI de poco mas de 900 euros, y solo ha conseguido trabajar dos meses. Desempeñó su ultimo trabajo un año y cuatro meses antes de contraer matrimonio y percibió subsidio de desempleo hasta junio de 2023. Existe un desequilibrio económico importante, la Sra. Mónica tiene muy complicado su acceso al mercado laboral, con su edad y escasa formación, ha de tenerse en cuenta la larga duración del matrimonio y su dedicación exclusiva al cuidado de la familia; 5º En cuanto a la mascota solicita la atribucion de guarda y custodia compartida o subsidiariamente que se atribuya a la esposa pero distribuyendo el coste de alimentación y cuidados, en la proporción de 80% para el Sr. Leoncio y 20% para la Sra. Mónica; 6º Litis expensas: se solicita la suma de 3000 euros mas IVA o la cantidad que indique el Juzgado: la esposa carece de medios y se le ha otorgado el derecho a justicia gratuita, los gastos deben ir a cargo del caudal comun, pues con la Ley de Asistencia Juridica Gratuita puede entenderse que el cónyuge que solicita profesionales de libre designación puede reclamar litis expensas o solicitar el beneficio de justicia gratuita o ambos.

D. Leoncio y Dña. Mónica se opusieron respectivamente al recurso de apelación interpuesto de contrario y el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto por el Sr. Leoncio.

Por Auto de esta Seccion de 8 de enero de 2026 se inadmitió la prueba documental que presentó la Sra. Mónica con el recurso de apelación, consistente en whatsapps intercambiados por los litigantes y un informe de un psicólogo sobre la situacion del menor y otro informe de diagnostico y propuesta de tratamiento terapéutico de la madre, por entender que dichos documentos no son relevantes para resolver las controversias de los litigantes, y porque los informes no pueden ser considerados prueba pericial y se han elaborado ad hoc para presentarlos en segunda instancia respecto del hijo y en cuanto a la madre no hay diligencias penales por maltrato.

SEGUNDO-.En su recurso de apelación Sr. Leoncio impugna el pronunciamiento sobre custodia compartida de alternancia semanal en dos domicilios separados y el pronunciamiento sobre atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, alegando en ambos casos error en la valoracion de la prueba, incongruencia, falta de motivación, y vulneracion del interes superior del menor en la interpretación y aplicación de los artículos 9 y 12 Ley 7/15 y 92, 94 y 96 CC en relacion con artículos 2 y 11.2 LO 1/96 de 15 de enero.

Conviene recordar que, conforme a una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: "el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5 ; 21/1993, de 18 de enero, F. 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4 ; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2 ; y 152/1998, de 13 de julio , F. 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las prueba s practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" ( STC. núm. 21/2003, de 10 febreroJurisprudencia citada ). Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción".

En cuanto al interés del menor la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de interés del menor. En concreto, el art. 1 de la indicada Ley, al modificar el art. 2 de la Ley Orgánica1/1996, de15 de enero , señala que a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, "se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad" (...)

Expuesto lo anterior y comenzando con el pronunciamiento sobre custodia alternativa de alternancia semanal en domicilios separados contenido en la sentencia recurrida, concluimos tras un nuevo examen de la prueba practicada que ésta ha sido valorada en su justa medida por el juzgador, y que no existe incongruencia entre lo acordado al respecto en la sentencia de instancia y lo resuelto por el mismo Juzgado en el Auto de mayo de 2024 de medidas provisionales previas en el que se otorgó la guarda y custodia compartida en semanas alternas mediante el sistema casa-nido. Ciertamente en este Auto se consideró más conveniente para el menor el sistema casa-nido a fin de que pudiera mantener sus rutinas y horarios, dada la edad que tenía en ese momento (6 años), su afectación emocional ante las crisis de sus padres, y su problema de encopresis, e igualmente se estimó adecuado el sistema casa-nido para mitigar las dificultades de los progenitores en la obtención de alternativas habitacionales. Sin embargo al tiempo de dictarse la sentencia de instancia se ha constatado una modificacion de circunstancias que aconseja establecer una custodia compartida en domicilios separados, y que consideramos acreditada a la vista de la prueba practicada. Como señala la STS 1312/2024, de 10 de octubre, con cita de la STS 870/2021, de 20 de diciembre, "la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar", y en el presente caso el entendimiento de los progenitores sobre el cuidado y utilización de la vivienda familiar no alcanza el requerido nivel de intensidad. Se aportaron en el acto de la vista por la representación de la Sra. Mónica unas fotografias de la vivienda familiar que reflejan la situacion de desorden existente al inicio de uno de sus periodos de uso de la vivienda, en las cuales se aprecian acumulaciones de prendas, objetos e incluso residuos en diferentes estancias de la vivienda, así como evidencias de que durante el periodo de estancia que corresponde al Sr. Leoncio reside en la vivienda el perro de éste, lo cual no es aceptado por la Sra. Mónica, observándose también el desorden y falta de espacio en el armario del menor, e incluso en una de las estancias de la vivienda puede verse un arma dejada a la vista por el Sr. Leoncio que por su apariencia puede ser un arma simulada pero cuya presencia en ese lugar denota como mínimo una falta de consideración hacia quien va a utilizar la vivienda a continuacion, y lo mismo puede decirse de la lavadora llena de prendas en su interior que se aprecia en otra de las fotografias, todo lo cual entendemos que no resulta acorde con el exigible orden y consenso entre progenitores que ha de concurrir para que el uso compartido de la vivienda familiar sea armónico y no genere conflictos entre ambos usuarios. En prueba de interrogatorio el Sr. Leoncio negó haber dejado la vivienda en ese estado y unicamente admitió la acumulación de ropa en la lavadora, sin embargo a la vista de las fotografias reconoció que al menos parte de los enseres que en ellas aprecian son suyos, que el armario que se ve lleno de prendas y sin espacio en otra de las fotografias es el del menor Casiano, y que en algunas imágenes se ven evidencias de la estancia de su perro en la vivienda y reconoció que durante sus periodos de uso lleva a su perro a la casa "porque es un animal de compañía también y en su semana tiene derecho a tenerlo en casa". No obstante consideramos que la presencia de ese animal en la vivienda comun, que a la vista de lo declarado por el Sr. Leoncio no es meramente puntual u ocasional, y los consiguientes restos que de la estancia de dicho animal quedan en la vivienda al finalizar el periodo de uso que corresponde al Sr. Leoncio no tienen por qué ser soportados por la Sra. Mónica, pues el perro en cuestion no es una mascota familiar consensuada.

En definitiva se ha acreditado suficientemente que existen puntos de conflicto y desacuerdo en el uso compartido de la vivienda familiar, que entendemos son de entidad suficiente como para entorpecer significativamente el desarrollo del sistema casa-nido, con el consiguiente riesgo de afectación emocional del menor, cuyo interés es al fin y al cabo el que ha de protegerse de forma preferente. Como señala el juzgador de instancia, con el sistema de viviendas separadas las posibilidades de conflicto de los progenitores se reducirán, lo cual a su vez favorecerá la estabilidad del menor, pues en el informe del pediatra de Casiano de 17 de enero de 2024 (Evento 67 del Indice Electronico), consta que su problema de control de esfínteres fue posiblemente desencadenado por el conflicto y la separacion de los padres. A todo lo expuesto se añaden las conclusiones plasmadas por D. Nicolas, psicólogo del equipo psicosocial en su informe de 20 de marzo de 2025 (Evento 175 del Indice electrónico), en el que a fin de evitar discrepancias y favorecer la relacion y el quehacer parental se desaconseja el formato de casa-nido a modo de ejercicio de la custodia compartida, conviniendo que cada progenitor cuente con su vivienda y sea el menor quien realice los cambios de domicilio cuando corresponda. Efectivamente consideramos que el establecimiento de una custodia compartida en dos domicilios diferentes beneficia al menor, que ahora tiene 7 años y medio de edad, lo que permite presuponer en él una mayor tolerancia a los cambios que la que podría tener en la época en que se acordó el sistema de casa-nido, y además en la actualidad su problema de control de esfínteres se encuentra en una fase de mejora, según se desprende del informe clínico de Osakidetza de 19 de marzo de 2025 aportado en el acto de la vista, en el que se indica que aunque a lo largo del tratamiento Casiano muestra periodos de mejoría y empeoramiento, en la ultima consulta de 17 de marzo de 2025 el menor se encontraba mejor y que en concreto su encopresis había mejorado.

Asimismo ha de tenerse presente que el Sr. Leoncio reside en la actualidad en una vivienda de alquiler en la que puede ejercer la custodia del menor los periodos semanales que le corresponden. En el acto del juicio el Sr. Leoncio declaró que la casa tiene dos habitaciones, por tanto dispone de espacio suficiente para el menor y en cuanto a la supuesta inidoneidad de la vivienda para acoger al menor por falta de calefacción a la que aludió el progenitor en su interrogatorio lo cierto es que tal circunstancia no ha sido acreditada.

En consecuencia concluimos que la custodia compartida en domicilios separados va a evitar situaciones de conflicto entre los progenitores y que ello contribuirá al ejercicio fluido de la custodia compartida y en definitiva al interés del menor, que es lo mas importante, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida en este punto.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, que también ha sido objeto del recurso del Sr. Leoncio, estimamos que ha de ser igualmente confirmada. Como señala la exposición de motivos de la Ley 7/2015, de 30 de junio, la pretension del legislador es que la atribución del uso de la vivienda no quede rígidamente unida al régimen de custodia con vistas a facilitar la autonomía de los miembros de la pareja después de la ruptura y en el menor tiempo posible. De conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por períodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas, disponiendo, a su vez, el apartado 5 que, la atribución de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En este caso consideramos suficientemente acreditadas las dificultades de acceso a la vivienda que tiene la Sra. Mónica en la actualidad. Según se ha probado actualmente percibe una RGI de poco más de 900 euros y se encuentra en situacion de desempleo, por lo que no dispone de recursos económicos suficientes para alquilar una vivienda entera, a lo cual se añade que el hecho de tener la custodia de la mascota familiar es un evidente inconveniente para conseguir una vivienda de alquiler y aunque su situacion económica pueda mejorar en el futuro, pues la Sra. Mónica insistió en el acto de la vista en su disposición para ello y en sus expectativas de que en un futuro no lejano pudiera alcanzar una estabilidad laboral y una independencia económica, precisará de algun tiempo para ello, por lo que consideramos razonable la atribución del uso de la vivienda familiar durante un periodo de dos años prorrogable en el supuesto de que se mantengan las circunstancias que motivan dicha atribución. El progenitor en cambio dispone de ingresos que le permiten disponer de una vivienda de alquiler en la que residir y acoger a su hijo en los periodos de custodia. En definitiva concluimos que la decision del juzgador de otorgar el uso de la vivienda a la madre por su mayor necesidad es congruente con el resultado de la prueba practicada y no es contraria al interes del menor.

A tenor de lo expuesto procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Leoncio.

TERCERO-.En su recurso de apelación la Sra. Mónica impugna los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a fijacion de custodia compartida; comunicaciones de los progenitores con el menor los martes y jueves en una franja horaria de 19.00 a 19.15 horas, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar durante dos años, denegación de la pensión compensatoria, denegación de la obligacion del padre de contribuir a los gastos de cuidado, alimentación y veterinaria del animal de compañía y denegación de litis expensas a favor de la madre. Analizaremos por separado cada una de los pronunciamientos objeto de impugnación.

1º En cuanto al régimen de custodia, debemos en primer lugar recordar el articulo 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015 que dispone: "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia".

Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 del Código Civil no permite concluir que la concesión de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido en la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (así, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo , 3 de mayo y 27 de junio de 2016 ) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como señalan, entre otras, las SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016 , "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

La misma Sala del citado Tribunal tiene declarado que puede acordarse la guardia y custodia por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requiera (así, SSTS de 16 de marzo y 3 de mayo de 2016).

E, igualmente, tiene declarado que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida (así, SSTS 28 de enero , 17 de marzo y 27 de junio de 2016)".

Por otra parte y en cuanto a la relacion de los progenitores y su incidencia a la hora de establecer un régimen de custodia compartida la STS 404/22 de 18 de mayo indica que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )". Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida , será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (así SSTS de 17 de julio de 2015 , 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017).

En el acto de la vista la Sra. Mónica manifestó que le gustaría tener la custodia exclusiva al menos hasta que el menor tenga 9 o 10 años, porque ella es la figura de referencia para el menor, que éste ha sufrido cambios radicales por el conflicto de los padres, en concreto su problema de control esfínteres, que con ella está mejor y que cuando está con su padre éste le prohíbe saludarla. Frente a estas manifestaciones disponemos del informe de 20 de marzo de 2025 D. Nicolas, psicólogo del equipo psicosocial, cuyo valor es asimilable a la de la prueba pericial, aunque no tenga una naturaleza totalmente equiparada al dictamen de peritos ( STS de 13 de febrero de 2015) y la prueba pericial, como señala la STS 660/2011 de 5 de octubre, ha de ser valorada de acuerdo con lo que dispone el articulo 348 LEC, es decir, conforme a las reglas de la sana critica, conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas y sin desconocer su importancia y trascendencia, pues es elaborada por técnicos especialistas de la administración de justicia, lo que constituye una garantía de su profesionalidad e imparcialidad. En el apartado del informe del Sr. Nicolas relativo a la entrevista con el padre se indica que éste demuestra conocimiento actual bastante preciso sobre horarios y rutinas del niño. Respecto de la madre indica el psicólogo que con las medidas adoptadas en ese momento (recordemos que en el momento de la entrevista ya estaba vigente el régimen de custodia compartida) "es capaz de reconocer y manifestar agrado por la implicación actual del Sr. Leoncio la cual considera que beneficia al menor", y que no se opone a la custodia compartida aunque sí al formato casa-nido, porque genera discrepancias en la organización de la vivienda. En cuanto a la coparentalidad concluye el Sr. Nicolas que la comunicación entre los progenitores está dañada y es escasa debida al proceso de separacion aunque ambos coinciden en que pueden ser capaces de establecer una comunicación mas fluida y adecuada en relacion al menor, y coinciden tambien en la preocupación por las necesidades del menor y por la sintomatología regresiva que éste presenta, para la cual han puesto remedio. En cuanto al estilo educativo ambos muestran nociones e ideas de planificación y desarrollo adecuado de la parentalidad, si bien el progenitor es percibido por ella como caotico y descuidado, aunque los ejemplos que aporta describen a un progenitor con falta de practica o habituación en algunos sentidos pero sin negligencias que revistan gravedad.

El menor se mostró en la entrevista con el psicólogo con un adecuado desarrollo evolutivo y cognitivo, colaborador, elocuente, satisfecho con ambos progenitores, a quienes describe de forma positiva y mostrando agrado hacia la organización del actual reparto de tiempos con cada uno de ellos. La interacción del menor con ambos progenitores es correcta, mantiene vinculacion adecuada con ambos, confianza y afecto por igual, no obstante señala el Sr. Eliseo que así como la actitud del padre es correcta y adecuada en todo momento la de la madre presenta actitud ansiosa e indicadores de tendencia a la sobreproteccion.

Como conclusiones y valoracion se indica en el informe que: "-La actitud y aptitud de ambos progenitores para el ejercicio parental se percibe responsable, así como la motivación e interes en asumir el cuidado y atención de su hijo, que se perciben adecuados. Tanto el Sr. Leoncio como la Sra. Mónica mantienen una representación mental positiva del menor; -Ambos progenitores parecen figuras de referencia del menor, que tiene vinculacion adecuada con ambos; -Ambos progenitores tienen capacidades distintas y complementarias para ejercer la parentalidad, ella tiene una actitud meticulosa y atenta con cierto riesgo de sobreproteccion, el progenitor puede aportar algo mas de flexibilidad en cuestiones de crianza y fomentar la autonomía del menor; ambas propuestas y perspectivas educativas son adecuadas; hay falta de comunicación interparental pero su posicionamiento no es tan distante como creen y son capaces de preservar al menor del mismo, convendría que fomentaran la comunicación entre ellos pues son capaces para ello; -Ambos progenitores tienen motivación e interes por llevar a cabo el seguimiento, coordinación y acompañamiento que el menor necesita en el día a día y ambos tienen habilidades para el cuidado y atención al menor", concluyéndose en el informe que la coparentalidad es la medida mas beneficiosa para el menor, con reparto equitativo de tiempos de estancia con cada progenitor y de forma semanal, aunque se desaconseja el sistema casa-nido.

En definitiva de lo expuesto se desprende que, aunque no existe una comunicación fluida entre los progenitores y se ha producido algun desencuentro, especialmente en relacion con el uso compartido de la vivienda, no se ha objetivado que las diferencias entre ambos hayan afectado al menor, de hecho el sistema de custodia compartida acordado en medidas provisionales se ha desarrollado sin incidencias relevantes con un balance ciertamente positivo y sin que se aprecien obstáculos para que siga llevándose a cabo, siendo además de esperar que una vez concluya el proceso judicial en que están inmersos y se estabilice la situación familiar al determinarse definitivamente las medidas reguladoras de su relación con el menor, los progenitores sean capaces de preservar a éste del conflicto. No se desprende de la prueba practicada que el progenitor niegue el problema de control de esfínteres que padece el menor, y el hecho de que perdiera una cita médica en febrero de 2025 no es suficiente para considerar que carece de capacidad parental, pues se trata de un episodio puntual, una disfunción superable y mejorable con el tiempo y la consiguiente consolidación del ejercicio compartido de la parentalidad. Los conflictos a que a dado lugar el uso compartido de la vivienda van a dejar de influir negativamente en el desarrollo de la custodia compartida, al haberse acordado la custodia en domicilios separados. Y en cuanto al desorden apreciado en la vivienda comun tras periodos de uso del progenitor, tampoco estimamos que sea suficiente para considerar que el padre carezca de habilidades parentales, a la vista de las conclusiones del informe del psicólogo del equipo psicosocial.

No apreciamos por otra parte que concurran las circunstancias que excluyen la guarda conjunta y a las que se refiere el apartado 7 del articulo 92 CC, pues no existe procedimiento penal en curso frente al progenitor ni se han apreciado indicios fundados de violencia doméstica o de genero, debiéndose recordar en este punto que en el procedimiento se celebró la comparecencia prevista en el articulo 49 bis LEC y que el Fiscal decidió no presentar denuncia y que tampoco ha sido presentada denuncia por la Sra. Mónica. Por ello coincidimos con el juzgador de instancia en que los informes psicológicos de seguimiento de la Diputacion Foral relativos a la Sra. Mónica que fueron propuestos por ésta como prueba en el acto del juicio son irrelevantes para la resolucion del pleito, y por tanto fueron correctamente inadmitidos.

2º Limitacion de uso de la vivienda familiar a dos años prorrogables. Considera la recurrente que el uso de la vivienda familiar a favor de la madre no puede estar sometido al limite temporal establecido en la sentencia y que debe prolongarse hasta que el menor alcance la mayoría de edad. Señala también la recurrente que la sentencia es incongruente porque ninguna de las partes solicitó la limitacion temporal de dos años y que por el contrario tanto la Sra. Mónica como la Fiscal solicitaron la atribución del uso de la vivienda a la madre hasta la mayoría de edad del menor, debiéndose por ello anular la sentencia en este punto y devolver las actuaciones al Juzgado. Comenzando con esto último, no apreciamos incongruencia ni motivo de nulidad en la sentencia de instancia; en este caso entre la petición de la madre y de Fiscalía de que se otorgase el uso de la vivienda a la madre hasta los 18 años y la peticion del padre de que se mantuviera el uso de la vivienda familiar por los dos progenitores como casa-nido, el juzgador decidió atribuir el uso de la vivienda da la madre, pero estableciendo una limitacion temporal. No existe incongruencia extra petita, porque el juzgador se ha pronunciado sobre una cuestion debatida, cual es la de otorgar o no el uso de la vivienda a la madre, y entre los pronunciamientos posibles está el de otorgarle ese uso pero con una limitacion temporal que la norma aplicable contempla, como veremos más adelante. Tampoco existe incongruencia "negativa" por el hecho de que la sentencia otorgue menos de lo solicitado, porque ese tipo de incongruencia al que alude la apelante no existe y porque además de aplicar la tesis que sostiene la apelante nunca cabrían estimaciones parciales de las demandas.

Analizaremos a continuacion si el establecimiento del limite temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora se ajusta a la norma aplicable y a la doctrina jurisprudencial. En primer lugar conviene aclarar que el articulo 96 CC que cita la recurrente se refiere al supuesto en que los hijos comunes menores de edad queden en compañía de uno de los cónyuges, en cuyo caso el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que alcancen la mayoría de edad. Por tanto este precepto no es de aplicación a los supuestos de custodia compartida. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 7/2018, de 10 de enero, "al acordar la custodia compartida, (esta Sala) está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya un residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...". El Tribunal Supremo también ha abordado el análisis de dicho supuesto poniéndolo en relación con el interés superior del menor que recoge el art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, señalando que debe tenerse en cuenta que en estos casos el límite fijado equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad, ya no existirá custodia compartida y el hijo permanecerá con aquel de los progenitores que desee, así como que el interés del menor concurre con otro interés legítimo como es el del progenitor cotitular de la vivienda de poder disponer de la misma, de forma que cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio que mantiene aquél es que no procede hacer una atribución indefinida del uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (así, STS 95/2018, de 20 de febrero, con cita de la STS 517/2017, de 13 de septiembre).

En nuestro caso contamos además con una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar, constituyendo pretensión del legislador, tal y como este lo expone en la exposición de motivos de la ya citada Ley 7/2015, de 30 de junio, que la atribución del uso de la vivienda no quede rígidamente unido al régimen de custodia, con vistas a facilitar la autonomía de los miembros de la pareja después de la ruptura y en el menor tiempo posible, señalando en este sentido el. apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , que si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por períodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas, disponiendo, a su vez, el apartado 5 que, la atribución de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. No existe supuesto en la Ley 7/2015, de 30 de junio, en el que se otorgue el uso de la vivienda a uno de los progenitores por otorgársele la guarda y custodia compartida. En caso de guarda y custodia compartida el apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , regula únicamente dos supuestos de atribución de uso: a) El uso a ambos progenitores (la denominada custodia nido); y b) La atribución del uso a uno de los progenitores por tener mayores dificultades de acceso a una vivienda, esto es, por razones de necesidad del progenitor, no por interés del menor".

En este caso se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida, sin atribución del uso compartido de la vivienda familiar por períodos alternos a ambos progenitores, por lo que la razón de la atribución del uso a uno de los progenitores, en detrimento del otro, se ha de justificar en la necesidad del mismo, siempre y cuando ello sea compatible con el interés del menor, en cuyo caso, la atribución ha de ser temporal y por un plazo de dos años prorrogable, tal y como establece el citado articulo 12 de la Ley 7/2015, y es lo que ha realizado el juzgador de instancia, que fundamenta su decision de atribuir a Dña. Mónica el uso de la vivienda que fue familiar en atención a los ingresos inferiores de aquélla en relacion al otro progenitor y a su mayor dificultad en disponer de una alternativa domiciliaria, por tanto la atribución de la vivienda a Dña. Mónica se ha producido exclusivamente por razones de necesidad. Estimamos que esta decisión es correcta y que efectivamente la atribución de uso ha de estar limitada, por disposición legal, al periodo máximo de dos años acordado por el Juzgador, prorrogable en el supuesto de que se mantengan las circunstancias que han llevado a atribuir el uso de la vivienda a la progenitora. Dicho periodo temporal es razonable, a fin de que la Sra. Mónica pueda obtener una estabilidad en el empleo y mayores recursos económicos que le permitan acceder a una vivienda, sin que en modo alguno pueda prolongarse el uso hasta la mayoría de edad del hijo. Dada la predisposición e interés manifestado por la Sra. Mónica en el acto del juicio a conseguir una estabilidad laboral resulta factible que en un plazo de dos años pueda mejorar su situación y encontrar una alternativa habitacional y mientras tanto no cabe duda de que lo mas conveniente es que los litigantes procedan a liquidar la sociedad de gananciales, lo cual aumentará las posibilidades económicas de la madre y facilitará la obtención de una vivienda adecuada donde pueda residir con su hijo en los periodos de custodia.

Procede por tanto confirmar también la decision adoptada por el juzgador de instancia en esta cuestion.

3º Comunicaciones de cada progenitor con el menor durante el período de no correspondencia de la guarda y custodia. En la sentencia se estableció una comunicación telefónica de cada progenitor con el menor durante el periodo de no custodia, limitada a los martes y los viernes, dentro de la franja entre las 19:00 y las 19:15 horas, sin poder sobrepasar ni antes ni después la franja horaria señalada, precisando el juzgador que este régimen no ha de considerarse una restricción de comunicaciones sino un mínimo susceptible de ser ampliado por acuerdo de los progenitores, teniendo en cuenta el interés superior del menor y la necesidad de conciliar la vida de los progenitores para que no se vean diariamente interrumpidos por las comunicaciones. Consideramos no obstante que el régimen de comunicaciones establecido en la sentencia de instancia es excesivamente reducido, maxime cuando no se desprende de la prueba practicada que el Sr. Leoncio tenga voluntad de extenderlo más allá de lo que se estipule judicialmente al respecto. Por ello consideramos procedente ampliar el régimen fijado en la sentencia, aunque no en la medida solicitada por la parte apelante, y ello porque el derecho del menor y del progenitor no custodio a comunicarse entre sí ha de conjugarse con el legitimo derecho que tiene el progenitor custodio de organizar su vida personal durante el periodo de custodia que le corresponde. Teniendo en cuenta lo expuesto, estimamos oportuno establecer una comunicación telefónica de cada progenitor con el menor durante el periodo de no custodia los dias martes, miércoles y viernes y en una franja horaria de 19.00 a 19.30 horas.

4º En cuanto a la pensión compensatoria, el art. 97 del Código Civil dispone que "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

"A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante".

Las funciones de la pensión compensatoria del art. 97 CCiv se hallan, para cualquier régimen económico matrimonial, en la solidaridad postconyugal, y en la pérdida de oportunidades del derechohabiente, a fin de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades, respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Por consiguiente, no se trata de determinar si un ex cónyuge tiene menos liquidez propia, una vez divorciado, o tiene un empleo con rendimientos inferiores a los del otro, siempre que ello no venga provocado por el matrimonio.

La STS 864/2010, de 19 de enero, partió de que la pensión compensatoria de art. 97 CC no es un mecanismo indemnizatorio, ni sirve para equilibrar los patrimonios de los cónyuges, y optó por la denominada tesis subjetivista, en el sentido de que las circunstancias que la Ley enumera, determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de una pensión, lo mismo que cuantifican la misma, y si la pensión debe ser definitiva o temporal. Cuando la Sala 1ª del TS acoge la tesis subjetivista y se refiere al "perjuicio que puede producir la convivencia"ha de entenderse como disminución de rentas adquiridas o de expectativas profesionales o económicas, puesto que, de entrada, no es justificable que una convivencia per se,voluntaria y mantenida, sea generadora de perjuicios para una de las partes.

Como señala la STS 84/2018, de 14 de febrero, el derecho al percibo de la pensión compensatoria descansa sobre tres presupuestos: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio económico en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es "larelación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del cese de la vida en común".

Señala por otra parte la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".

Ahora bien, como señala la STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre, entre otras muchas).

En el presente caso ha quedado acreditado que existe una diferencia de ingresos entre los ex cónyuges, pero como se desprende de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada el desequilibrio económico no justifica "per se" el establecimiento de una pensión compensatoria, sino que además es necesario que exista un nexo causal directo entre el cese de la convivencia y la situacion económica desventajosa de uno de los ex cónyuges. Hay que recordar que la convivencia de la pareja duró poco más de seis años, y que aunque es cierto que durante ese periodo la esposa se dedicó en exclusiva al cuidado de la familia, no ha quedado acreditado que esta dedicación, no excesivamente prolongada en el tiempo, privara a la Sra. Mónica de expectativas laborales y económicas o que le supusiera renunciar a posibilidades académicas o profesionales que no pueda actualmente retomar. Como se desprende del informe de vida laboral obrante en autos (Evento 23 del índice electrónico), la Sra. Mónica desempeñó antes de casarse trabajos temporales de corta duracion, que iban sucediéndose de forma más o menos concatenada, que no consta que fueran especialmente cualificados o que no pueda desempeñarlos en la actualidad debido a su edad o al hecho de no haber estado en el mercado laboral durante el tiempo que duró la convivencia, pues de hecho la Sra. Mónica tiene en la actualidad 51 años y ya ha podido encontrar algun trabajo temporal desde el cese de la convivencia. También ha de tenerse en cuenta que se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar durante dos años prorrogables, lo que supone eliminar el gasto de alquiler de habitación de 300 euros mensuales que tiene actualmente, y le permitirá afrontar con mayor tranquilidad económica el tiempo que transcurra hasta que pueda lograr una estabilidad laboral similar a la que tenía antes del matrimonio.

Procede por tanto confirmar la sentencia recurrida en este punto.

5º Custodia y gastos de la mascota: no apreciamos motivo justificado para modificar la atribucion a la Sra. Mónica de la custodia exclusiva de la mascota " Chato" y establecer en su lugar una custodia compartida que no ha sido solicitada por el fue solicitada por ésta en su demanda, y así le fue otorgada, conforme al articulo 94 bis CC. Por tanto, habiéndosele otorgado a la Sra. Mónica la custodia exclusiva de la mascota, sin haberse establecido régimen de disfrute a favor del otro cónyuge, es la Sra. Mónica quien ha de afrontar también en exclusiva los gastos que genere la mascota. Procede por tanto rechazar la pretension de la recurrente de distribución de gastos de la mascota entre ambos litigantes, con la consiguiente confirmación de la sentencia en este punto.

6º En cuanto a las litis expensas, se refiere a ellas el articulo 1318.3 CC en los siguientes términos: "Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad o contra tercero si redundan en provecho de la familia serán a cargo del caudal comun y faltando éste se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posicion económica de éste impida al primero, por imperativo de la LEC, la obtención del beneficio de justicia gratuita".

Como señala la STS de 2 de abril de 2.012, "De la interpretación conjunta de ambas disposiciones, es decir, los arts. 1318.3 CC y el 3.3 de la Ley 1/1996 , hay que llegar a las siguientes conclusiones en lo que se refiere a la aplicación del beneficio cuando un cónyuge litiga en contra del otro: 1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudal común. 2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y a la vista de lo que dispone el art. 3.3 Ley 1/1996 , en este caso la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge "rico" no va a impedir la obtención del beneficio de la justicia gratuita 3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse la última parte del art. 1318.3 CC , de modo que los gastos judiciales se "sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge". Es en este momento en que interviene la previsión del art. 36.4 de la Ley 1/1996, que prevé la coexistencia de las litisexpensas y del beneficio de justicia gratuita".

Sentado lo anterior, en este caso ha quedado acreditado con el extracto de movimientos bancarios obrante en autos, que la Sra. Mónica ha extraído de la cuenta bancaria comun la suma de 1.600 euros, que ha destinado al abono de la provision de fondos de su letrada. Además consta en autos que la Sra. Mónica ha obtenido el beneficio de justicia gratuita, que le ha sido reconocido por Resolucion de la Comision de Asistencia Juridica Gratuita de 30 de julio de 2024; por tanto teniendo en cuenta que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, solo hay derecho a las litis expensas con cargo a los bienes privativos del otro cónyuge a falta de caudal comun o cuando la posición del otro conyuge impida al litigante solicitar el beneficio de justicia gratuita, circunstancias que en el presente caso no concurren, procede confirmar el pronunciamiento denegatorio de litis expensas contenido en la sentencia recurrida.

CUARTO-.Aun cuando el recurso de apelación interpuesto por D. Leoncio ha sido íntegramente desestimado, dada la naturaleza de las cuestiones que han sido controvertidas en ambos recursos no procede efectuar imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( articulo 398 LEC en relación con el articulo 394 LEC) .

QUINTO-.La DA 15ª de la LOPJ dispone en su apartado 9 que la inadmisión del recurso o la confirmación de la resolucion recurrida determina la perdida del deposito constituido para recurrir, que se transferirá a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.