Sentencia Civil 63/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 4385/2023 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.- Antecedentes

1.Los demandantes formulan demanda de desahucio por precario contra la demandada Dña. Belinda solicitando se dicte sentencia por la que declare haber lugar el desahucio de la vivienda sita en Arahal (Sevilla), DIRECCION000 que viene ocupando en precario, debiendo dejarla libre y expedita en el plazo que al efecto el Juzgado disponga, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciere, y todo ello con expresa imposición de las costas del juicio siendo todos ellos herederos de Don Rubén, quien falleció el 17 de diciembre de 2020, los demandantes como hijos y la demandada como esposa y ello con base en que Don Rubén no otorgó testamento, y en el Acta de requerimiento para la declaración de herederos abintestato ante la Notaria Doña María de los Ángeles García de Quirós Muñoz el 25 de febrero de 2021 se declaran como únicos herederos abintestato a sus dos hijos Doña Delia y Don Salvador por partes iguales sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que corresponda a la cónyuge viuda Dña Belinda sobre el tercio de mejora. Tras el fallecimiento de Don Rubén , y sin que se haya producido aún la partición de herencia, la demandada procedió al cambio de cerradura ocupando en exclusiva la vivienda sita en Arahal (Sevilla), DIRECCION000, que pertenece a la comunidad hereditaria por lo que los hijos demandantes requieren a la demandada a fin de que reintegre la vivienda objeto de la presente litis a la masa hereditaria por burofax y que citado requerimiento no ha sido contestado .

.2.La demandada como viuda supérstite y usufructuaria se opone negando el cambio de cerraduras y sostiene que la parte actora nunca ha tenido llaves de la mencionada vivienda, siendo su domicilio alegando falta de legitimación pasiva considerando que tiene justo título de forma que tiene derecho a usar y disfrutar los bienes de la herencia mientras no se proceda a la satisfacción del derecho de usufructo, siendo por tanto titular del derecho de uso y disfrute de los bienes de la herencia mientras su derecho de usufructo no sea satisfecho, máxime si se trata del domicilio familiar.

El hecho de cambio de la cerradura es irrelevante pues aunque se niega por la demandada, lo realmente determinante es la manifestación efectuada en el requerimiento efectuado según consta por burofax en el documento 7 de la demanda por la cual los demandantes comunican a la demandada la oposición de éstos a que continúe haciendo uso exclusivo y excluyente de la vivienda sita en Arahal (Sevilla), DIRECCION000 perteneciente a la herencia de su difunto padre Don Rubén, y le requieren fehacientemente, para que la desocupe y la ponga a disposición de todos los coherederos para que éstos puedan proceder a efectuar un reparto justo de los bienes existentes, sin los condicionantes que implica que no puedan acceder al bien.

3. La sentencia estima la demanda con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual todos los coherederos tienen derecho a poseer los bienes dejados en la herencia, por lo que sí aquél que viene ocupando la vivienda o local, no tiene título alguno ni paga renta por el uso del inmueble, el resto de coherederos tienen perfecto derecho a exigir al ocupante que deje vacío el inmueble. Esta situación de precario no continuará si los demás coherederos no quieren. Que en el caso de autos, la demandada está ocupando la finca de forma excluyente, frente a los coherederos, la finca forma parte de la herencia del Sr. Rubén, que no ha sido aceptada, dividida ni adjudicada. Por otro lado, los demandantes reclaman la finca para la comunidad hereditaria. La demandada carece de título por el que poseer la finca, sin abonar contraprestación alguna por dicha detentación, por lo que procede estimar la acción de desahucio ejercitada.

SEGUNDO.- Motivos de apelación .Vulneración del art. 218 LEC al no haber resuelto la Sentencia sobre la falta de legitimación pasiva.

1. En primer lugar destacar que no se discute por las partes ni aparece acreditado en las actuaciones que se haya verificado la partición de los bienes hereditarios, ni su adjudicación. No se discuten las cuotas que les corresponden en la herencia , siendo los demandantes los únicos herederos y sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria de la viuda sobre el tercio de mejora, ni que el régimen del matrimonio es la sociedad de gananciales y que la vivienda según el certificado del Registro de la Propiedad pertenece con carácter privativo al fallecido D. Rubén .

2. Respecto de la infracción del artículo 218 de la LEC sostiene la apelante que no se ha resuelto en cuanto a la falta de legitimación pasiva . No puede ser admitido este argumento ya que denunciado como infringido el artículo 218 de la LEC entendemos que por incongruencia omisiva no concurre. La sentencia simplemente no ha acogido el argumento esgrimido de que la demandada como cónyuge supérstite y usufructuaria del tercio de mejora tenga título que impida la estimación de la acción. Sea expresado con mayor o menor amplitud en la sentencia se ha denegado la concurrencia del título invocado .

La apelante incurre en el error en la contestacion y en el escrito de apelación que antes del desahucio es preciso liquidar la sociedad de gananciales y adjudicar la herencia puesto que en ese caso estaría cuestionando la legitimación activa de los demandantes y no lo ha hecho porque sí poseen dicha legitimación en tanto la aceptación se entiende tácita desde el momento del ejercicio de esta demanda y no es precisa la particion y adjudicacion de herencia puesto que precisamente la controversia surge de encontrarnos ante una situación de indivisión de la herencia antes de la partición y de la liquidación de la sociedad de gananciales que debe preceder a aquella .

3.-Con independencia de que la finalidad de la mejora de la protección sucesoria del cónyuge viudo pudiera ser asegurarle que podrá continuar viviendo en su propia casa tras la muerte de su cónyuge lo cierto es que la ley nada dice al respecto .

En el caso de fallecimiento de uno de los miembros del matrimonio el cónyuge supérstite con independencia del régimen matrimonial que tuviesen en el momento del fallecimiento del causante ,separación de bienes, gananciales o cualquier otro, tendrá derecho al ajuar doméstico según el artículo 1321 del Código Civil, el cual dice: "Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber.No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor."Los objetos de valor como las obras de arte, joyas, etc., que integran la masa hereditaria e irán a parar a los herederos legales. Pero nada dice de la vivienda familiar .

En caso de haber otorgado testamento habrá que atenerse a lo establecido en él y respetar la herencia del cónyuge sobreviviente que allí se haga constar, que nunca puede ser inferior a la legítima.

En la sucesión intestada, el cónyuge superviviente tiene derecho a la cuota legal usufructuaria.Este derecho es variable pues tiene una extensión mayor o menor según el viudo concurra en la herencia con unos parientes u otros. Asi si existen hijos o descendientes, el usufructo correspondiente al viudo será de una tercera parte concretamente el tercio de mejora,en caso que exista ascendientes o padres, el usufructo que le corresponderá al cónyuge será de la mitad,en caso no hubiese ni descendientes ni ascendientes, le correspondería al cónyuge dos terceras partes. ( articulos 834, 837 y 838 del CC ). Además es un derecho conmutable en la sucesión intestada según el artículo 839 a instancia de los herederos y establece :"Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge.",es decir, que los herederos pueden decidir entregar al viudo dinero u otros bienes en vez del usufructo pero nada dice concretamente que por la conmutación del usufructo pueda asignarse al viudo un derecho de propiedad o de uso de la vivienda familiar si bien según el propio precepto mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge por lo que parece que la facultad de conmutar debe realizarse antes de quedar formalizada la partición para favorecer la estabilidad del viudo .

La conmutación que establece el artículo 840 del CC es a instancia del cónyuge viudo según el cual "Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios".

Por otro lado cuando fallece uno de los cónyuges que estaba casado en régimen de gananciales con el otro se hacen dos liquidaciones , una de la sociedad de gananciales, a cada cónyuge le corresponde una mitad, por lo que una parte se la queda el cónyuge superviviente y la otra pasa a formar parte del caudal hereditario y por otra se liquida y reparte la herencia. Ante esta propiedad compartida el cónyuge sobreviviente tendría su mitad como propietario y de la otra mitad compartiría su parte de usufructo con la propiedad de sus hijos y para evitar que el viudo quede sin el uso de la vivienda, la ley prevé que cuando se liquida la sociedad de gananciales el viudo tiene derecho a elegir entre estas dos opciones atribuirse la propiedad de la vivienda habitual o que se constituya a favor de la viuda un derecho de habitación esto es un derecho de preferente adjudicación a favor del cónyuge sobreviviente sobre la vivienda familiar de los arts. 1406 y 1407 del Código civil. Art. 1406: "Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: ... 4°. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual."y Art. 1407: "En los casos de los números 3 y 4 del artículo anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero".Con esto se evita que los hijos puedan privar al cónyuge casado en gananciales del uso de la vivienda: podrán adjudicarse la propiedad de esta, pero nunca podrán dejar al sobreviviente sin el uso de la misma y desde luego el derecho de uso no es compartido pese a ser propietarios. Pero para poder llegar a este punto hay que partir la herencia y sólo procederá el pago del usufructo si existe remanente después de pagadas las deudas .

4.En conclusión , los derechos que otorga la ley al cónyuge supérstite se aplican una vez iniciados los procedimientos de liquidación de ambos patrimonios que derivan del mismo hecho de la muerte de D. Luciano , así la disolución de la sociedad de gananciales y la liquidación y partición de la herencia ninguno de los cuales por cierto ha iniciado la demandada para terminar el proceso de indivisión y reclamar sus derechos como cónyuge supérstite .

TERCERO.- Motivos de apelación . Infracción del art. 120.3 de la Constitución Española; del art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; y de los arts. 208 a 210 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Falta de fundamentación y motivación de la Sentencia.

1.Se alega por la apelante el incumplimiento de las disposiciones legales relativas a la suficiencia de fundamentación y motivación acorde a la conclusión del fallo en cuanto las resoluciones judiciales deben ser suficientemente fundadas y motivadas, como deber de fundamentación y exteriorización de la razón de la decisión, lo que implica, por tanto, una explicación y argumentación de lo que se resuelve en la misma.

Este motivo ha de ser desestimado en tanto que precisamente denuncia la falta de motivación cuando el requisito de la acción que se dice concurre es el que ha denegado la juez de primera instancia ,esto es el justo título ,basándose y citando la numerosa jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo , otra cosa es que no se comparta la decisión pero no es por falta de motivación por cuanto tal como reconoce la apelante es la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha tenido que definir el concepto ante un falta de definición legal y pronunciarse en diversas situaciones sobre la acción de desahucio por precario entre coherederos y entre dichas sentencias no solo las reseñadas en la sentencia impugnada sino otras más tales como la de 20 de enero de 2013, 28 de febrero de 2013 y la de 25 de abril de 2024 . En todas esas sentencias se perfila los límites de la acción de desahucio por precario en estas situaciones de indivisión postganancial y hereditaria y la legitimación que asiste a los demandantes diferenciando según la condición de los herederos ( nudos propietarios o usufructuarios, en mayor o menor proporción ) pues aunque es cierto que no puede mantenerse que un coheredero carezca de cualquier clase de título para poseer no debemos olvidar que según viene consagrando una doctrina pacífica del Tribunal Supremo ha considerado que, en beneficio de la comunidad hereditaria y para evitar abuso en el ejercicio del derecho, debe admitirse la acción desahucio por precario en estas situaciones. ( SSTS de 16 de septiembre de 2010 , 28 de febrero de 2012 , 29 de julio de 2013 y 14 de febrero de 2014 ).

2. Efectivamente nuestro Derecho positivo carece de una regulación legal específicamente dedicada al precario; tan solo encontramos una expresa mención en el art. 250.1.2 de la LEC que establece el cauce procesal del juicio verbal, para recuperar la posesión de una finca cedida en precario: "Las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Esta situación es remediada por el Tribunal Supremo a través de una razonada jurisprudencia delimitando el concepto, caracteres y elementos del precario, así :Se considera que existe precario en aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho a ello, es decir, aquellos que sin pagar renta ni merced tienen la posesión de un inmueble sin otro título que la mera tolerancia del dueño y ello porque nunca lo han tenido para justificar el goce o posesión de la cosa o, porque habiéndolo tenido en tiempo anterior ha perdido su eficacia.Así por ejemplo en los conflictos que se plantean con cierta frecuencia en torno al uso de la vivienda cedida por los padres de uno de los miembros de una pareja matrimonial o no cuando ésta se rompe y es el otro miembro de la pareja el que tiene el uso de la vivienda por habérsele atribuido en sentencia de nulidad, separación o divorcio, la STS de 26 de diciembre de 2005 pone fin a la vacilante doctrina jurisprudencial, señalando que se trata de un precario.

Otro tanto cabe decir respecto de la situación de indivisión en la herencia .La STS Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 29-03-2021, nº 178/2021, rec. 1691/2020 :« A partir de la la sentencia del pleno 547/2010, de 16 de septiembre, es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero.

Por otra parte, tal y como recuerda la sentencia 700/2015, de 9 diciembre , con cita de jurisprudencia de la sala, a efectos del goce y disfrute de la cosa común en caso de comunidad de gananciales disuelta, pero aún no liquidada, se aplican las reglas de la comunidad hereditaria. Ello tiene interés en el presente caso si, según parece, entre los bienes a que se refiere la demanda hubiera bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales extinguida y no liquidada existente entre el causante y una de las demandantes. La misma doctrina de la sala sobre el desahucio por precario entre los coherederos sería aplicable.

Esta jurisprudencia requiere, por el propio fundamento por el que en estas hipótesis se reconoce la acción de desahucio, que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad. Además, es evidente que la aplicación de esta jurisprudencia requiere también que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.»

3. Si bien la apelante en su escrito de recurso obvia los artículos 1406 y 1407 del Código civil y se remite al artículo 839 del CC pero sin cita de norma sustantiva infringida no podemos pasar por alto la situación de indivisión generada en la comunidad postganancial que es la situación transitoria y provisional que surge desde que se disuelve el régimen económico de gananciales hasta que se dividen y adjudican los bienes. Exige una pluralidad de partes , una pluralidad de bienes y derechos y un periodo de tiempo entre la disolución y la liquidación.Respecto de su naturaleza jurídica ,el Código civil nada dice si bien esta comunidad ya no se rige por las normas de la sociedad de gananciales pero sí estará regida de igual modo que una comunidad hereditaria antes de la partición ; así la liquidación de la sociedad de gananciales se regula en el Código Civil en los artículos 1395 a 1410 , y por remisión del artículo 1410 del CC , las normas sobre partición y liquidación de la herencia ( artículos 1010 a 1034 y 1051 a 1087 del Código Civil ) .

Así pues pueden darse varias situaciones pues depende de la causa de la disolución de la sociedad de gananciales siendo sujetos de la comunidad postganancial ,los cónyuges ( artículos 1.392.3.º y 4.º, 1.393 y 1.373 del Código Civil.) o ex cónyuges, (artículo 1.392.1.º y artículo 1.392.2.º.); un cónyuge y los herederos, en caso de que la comunidad postganancial se origine tras fallecimiento del otro cónyuge. Son partícipes de esta comunidad postganancial el viudo y los herederos del premuerto, el viudo es, en primer lugar, cotitular del patrimonio postganancial indiviso pero además le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial .Por último entre los herederos, en el supuesto de que fallezcan ambos cónyuges .

4. Asi las cosas la sentencia .STS, Civil sección 1 del 21 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4385/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4385 ) Sentencia: 691/2020 Recurso: 962/2020, en el FJ TERCERO punto 2 al referirse la Sala a la legitimación activa para ejercitar una acción de desahucio por precario en las comunidades post gananciales frente a un cotitular que detenta la posesión de forma exclusiva pero que a diferencia de nuestro caso que es privativa del esposo fallecido, la vivienda litigiosa pertenecía, con carácter ganancial al matrimonio, recuerda el concepto jurisprudencial de precario y asi :

«2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).»

En el punto 5 al referirse a las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad. recuerda:

« 5. En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegítimo.

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , esta sala declaró que:

"si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declaramos:

"el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]".

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero .

6.- En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de 16 de septiembre de 2010 , explicando el fundamento de este criterio, "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero".

En los puntos 10 a 13 de la sentencia , y aunque en el caso de autos no es cuestionada la legitimación activa de los demandantes, determina cuando los demandantes actúan en beneficio de la comunidad siendo requisito indispensable para ejercitar la acción de desahucio por precario si bien no es necesario que se haga constar en la demanda ya que lo relevante no es que en la demanda se diga expresamente que se actúa en nombre e interés de la comunidad, sino que el fundamento material de la acción, en caso de prosperar, redunde en beneficio y provecho de la comunidad .

Esto es lo que ocurre en el caso de autos según se desprende del requerimiento previo efectuado y los hechos de la demanda, pues no reclaman la posesión para sí y no se les autoriza a los demandantes en la sentencia apelada a ocupar de forma exclusiva la vivienda, pues la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva .

Por último en el punto 16 de la sentencia :

«16. Cosa distinta es que el fallo de la sentencia deba entenderse sin perjuicio del régimen propio de la coposesión y su tutela durante el periodo de indivisión de la herencia y hasta la liquidación de la comunidad postganancial. Como declaramos en las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Pero esa conclusión "en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer [...], no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos».

5.En realidad y según las distintas sentencias la acción de desahucio por precario entre coherederos y/o copropietarios es entendida por la jurisprudencia como un problema de límites y se admite cuando la acción se ejercite por el mayor número de herederos o copropietarios frente al que posee en exclusiva la cosa, y que posee con la oposición mayoritaria de los demás sujetos que integran la comunidad y frente a esa voluntad mayoritaria el ocupante carece de título para justificar el mantenimiento de la posesión de un inmueble copropiedad de todos ellos lo que supone que nos encontramos ante un posible abuso en el ejercicio de tal derecho, que impide a los demás copropietarios o coherederos el ejercicio de sus derechos y así se recoge ante la doctrina contradictoria de varias Audiencias en la la STS de 16 de septiembre de 2010 . En consecuencia siendo los demandantes herederos de toda la herencia y la demandada usufructuaria exclusivamente del tercio de mejora quien posee en exclusiva un bien piovativo del causante con la oposición de la mayoría de los herederos , procede confirmar la sentencia por sus propios fundamentos que son los de la doctrina del Tribunal Supremo y desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Desestimando el recurso de apelación procede la imposición de costas a la parte demandada .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,