Sentencia Civil 396/2025 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 74/2025 de 30 de diciembre del 2025

PRIMERO.-D. David formuló demanda de Juicio Ordinario frente a Dª Florencia, según se señalaba en la misma, "en ejercicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, encaminada a lograr el cumplimiento de lo convenido en el contrato privado de compraventa de fecha dos de marzo de dos mil veinte y su prorroga de fecha veintisiete de julio de dos veintiuno otorgados por los litigantes, acumulada a otra de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad derivada del incumplimiento de dicho contrato".

Se solicitaba la condena de la demandada:

"2º.- A realizar las gestiones convenidas para dejar los inmuebles objeto de la venta, que han sido descritos en el hecho primero de esta demanda, "libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corriente del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, basuras..." y obtener los correspondientes "Certificados de eficiencia energética de las viviendas", conforme a lo pactado en el contrato privado de compraventa otorgado entre las partes en fecha dos de marzo de dos mil veinte.

3º.- A otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de dichos inmuebles a favor de mi mandante en los términos pactados en dicho contrato, previo deposito en la notaría DAURA-ROMEO, sita en la calle Ana Lopidana nº 8 planta 2 de Burgos, de la documentación referida en el número anterior, y aquella otra que sea necesaria para su otorgamiento.

4º.- A indemnizar a mi mandante con el importe de los daños y perjuicios que la demandada le ha ocasionado, por virtud del incumplimiento por su parte de los términos del contrato en el plazo estipulado, que ascienden según lo convenido a la cantidad de treinta y un mil setecientos veinte euros (31.720,00 €).

La demandada se opuso a la demanda y, además, formulo demanda reconvencional frente al actor Sr. David, D. Benigno y D. Marcos, en nombre propio y, además, en representación de la mercantil MARGON BURGOS S.L., solicitando "se declare nulidad de todos los documentos suscritos por los reconvenidos respecto de las propiedades heredadas por la demandada de D. Mateo, que han sido solicitados su aportación en las DPR Preliminares 21512022 en el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Burgos incluidos expresamente los aportados con la demanda como doc. nº I y 2 y con la demanda de PO 4212023 de este Juzgado de Primera Instancia no 3 de Burgos, como doc. no 2 y 3, condenando solidariamente a los reconvenidos a pasar por dichas declaraciones de nulidad, y hacer todo 1o necesario para su efectividad, debiendo reintegrar a la demandada/reconviniente en la posesión de sus fincas, y los importes que hayan percibido en base a dichos documentos, incluidos, expresamente las ayudas PAC de las fincas rusticas y precios de arrendamientos".

La Sentencia de Primera Instancia de fecha 11 de noviembre de 2024, aclarada por Auto de 5 de diciembre de 2024, estima la demanda formulada por DON David y desestimando la demanda reconvencional formulada por DOÑA Florencia y acuerda

-Declarar la responsabilidad por incumplimiento contractual imputable a DOÑA Florencia del contrato celebrado el 2 de marzo de 2020 entre las partes.

-Condenar a DÑA Florencia a realizar las gestiones convenidas para dejar los inmuebles objeto de la venta, "libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corriente del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, basuras..." y obtener los correspondientes "Certificados de eficiencia energética de las viviendas", conforme a lo pactado en el contrato privado de compraventa otorgado entre las partes en fecha dos de marzo de dos mil veinte.

-Condenar a Dña. Florencia a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de dichos inmuebles a favor de D. David en los términos pactados en dicho contrato, previo deposito en la notaría DAURA-ROMEO, sita en la calle Ana Lopidana nº 8 planta 2 de Burgos, de la documentación referida en el número anterior, y aquella otra que sea necesaria para su otorgamiento.

-Condenar a Dña. Florencia a indemnizar a D. David en la cantidad de treinta y un mil setecientos veinte euros (31.720,00 €) más los intereses legales devengados por esta cantidad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 , 1.108 del CC desde la interpelación judicial hasta su efectivo pago, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente.

Interpone recurso de apelación la demandada reconviniente Dª Florencia, solicitando: "Se declare la nulidad del procedimiento, desde que no se admitió la prejudicialidad civil, desde que no admitió la acumulación, desde que se declaró la nulidad y no se admitió la reconvención contra los compradores de las fincas rusticas, admitiendo procedente todo ello, o subsidiariamente revoque la Sentencia recurrida, desestime íntegramente la demanda presentada, y estime la reconvención, con imposición de todas las costas al actor y reconvenidos".

Se oponen al Recurso el demandante-reconvenido D. David y el reconvenido D. Benigno.

SEGUNDO.-Son Antecedentes de Hecho de interés para la Resolución del Recurso de Apelación:

- El 11 de Enero de 2023 se presentó demanda de Juicio Ordinario por

D. David, que inicia el presente procedimiento, frente a Dª Florencia, ejercitando la acción de cumplimiento del contrato privado de compraventa celebrado el 2 de marzo de 2020 entre las partes, la vendedora Dª Florencia, representada por D. D. Benigno, con indemnización de daños y perjuicios.

- Previamente, la parte demandante Sr. David, con fecha 1 de Abril de 2022, había presentado demanda de acto de conciliación, frente a la Sra. Florencia, reclamando la exhibición de documentos acreditativos de la realización de las gestiones relativas a los inmuebles previstas en el contrato, advirtiendo del ejercicio de las acciones correspondientes. El acto de conciliación se celebra el día 22 de Junio de 2022, sin avenencia, por incomparecencia de la Sra. Florencia.

- Con fecha 21 de Marzo de 2022 se formuló demanda de Diligencias Preliminares por la Sra. Florencia, al amparo del art. 256- 2º de la LEC, para que:

".1.-DON Benigno ... aporte todos los documentos y documentos firmados u otorgados en nombre de la que fue su apoderada D" Florencia; y relación y justificación de todas las cantidades percibidas en base a dicho apoderamiento.

2.- A D. David, A DON Marcos Y A LA MERCANTIL MARGON BURGOS S.L., representada por D. Marcos, para que aporten todo los documentos y contratos que han suscrito con D. Benigno como representante de Dª Florencia; documentos y gestiones que han realizado en base a dichos documentos; relación y justificantes de todas las cantidades percibidas y abonadas en virtud de dichos documentos, incluido la PAC."

-Por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos de fecha 19 de Abril de 2022, se acuerda la práctica de las Diligencias Preliminares solicitadas.

- Por Auto del mismo Juzgado de 3 de Noviembre de 2022, se estima la oposición formulada por el Sr. David, SR. Marcos y la entidad MARGON BURGOS S.L., acordando sólo el requerimiento a los demandados para que aporten los contratos que han suscrito con D. Benigno.

El Auto de fecha 17 de Abril de 2023 de la Audiencia Provincial de Burgos, desestima el recurso de apelación interpuesto contra este Auto.

-Por Auto de fecha 14 de Marzo de 2023 se rechaza por el Juzgado, la petición de suspensión del presente Juicio Ordinario por prejudicialidad civil, que la parte demandada Sra. Florencia había solicitado en el escrito de contestación a la demanda, por estar en curso las Diligencias Preliminares 215/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, interesadas por la ahora apelante, para poder formular acción de nulidad del contrato de compraventa.

-Y por Auto del Juzgado de fecha 24 de Marzo de 2023 se rechaza la petición de acumulación del Juicio Ordinario 42/2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos al presente procedimiento.

-Por Decreto de fecha 17 de julio de 2023 se admitió a trámite la reconvención formulada por la demandada Sra. Florencia frente a todos los reconvenidos, que contestaron oportunamente a la demanda reconvencional.

-Por Auto de fecha 31 de Enero de 2024, tras la apertura, de oficio, en el acto de la Audiencia Previa, del incidente de nulidad de actuaciones, se declaró la nulidad de la admisión a trámite de la reconvención frente a DON Marcos y a la entidad MARGON BURGOS S.L.

TERCERO.-Prejudicialidad Civil del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se solicita la nulidad de la Sentencia, alegando que se ha producido indefensión desde que no se acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, que solicitó la demandada Sra. Florencia para poder presentar una demanda de nulidad de todos los documentos otorgados en su nombre por D. Benigno.

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la fecha en que la demandada presentó la contestación a la demanda, en lo que solicitud la suspensión por prejudicialidad civil, decía: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación."

Como declara el Tribunal Supremo en la STS de 19 de octubre de 2009, "Según ha señalado la jurisprudencia ( SSTS de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , 22 de marzo de 2006 y 18 de junio de 2007 ), «la prejudicialidad tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes». Así pues, no cabe amparar en la excepción de prejudicialidad la solicitud de suspensión de litigios en curso para prevenir eventuales modificaciones normativas o la adopción de otro tipo de medidas que puedan afectar al Derecho aplicable o a su interpretación. El 43 LEC, invocado por la recurrente, se refiere a cuestiones que constituyan el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil.

El proceso que estaba en trámite cuando se formula la demanda por D. David, que inicia el presente procedimiento, era el procedimiento de Diligencias Preliminares 215/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en el que la Sra. Florencia solicita al apoderado D. Benigno y a los compradores, el aquí demandante y otros (Sr. Marcos y la entidad MARGON BURGOS S.L), que le entreguen todos los documentos que el mandatario había otorgado en su nombre, a los efectos de solicitar su nulidad.

Es obvio que la decisión, fuera cual fuera la que se tomará en el procedimiento de Diligencias Preliminares, no determinaba riesgo de fallos contradictorios.

El procedimiento de Diligencias Preliminares es un procedimiento instrumental, preparatorio y accesorio de un proceso principal (que se podrá llegar a interponer, o no, en función de su resultado), y que no tiene trascendencia alguna en el presente procedimiento, por cuanto no entraña decisión sobre los contratos cuya presentación se solicitaba.

La finalidad del procedimiento de Diligencias Preliminares es obtener datos o documentos necesarios para formular un posterior procedimiento declarativo. Sería el futuro procedimiento, que la ahora apelante proyectaba iniciar, el que podría justificar la petición de suspensión por prejudicialidad civil.

Obvio es que, a la fecha en que se formula la demanda que inicia el presente procedimiento, no existía procedimiento alguno cuyo objeto principal fuera una cuestión que era necesario decidir para resolver el objeto principal del presente proceso.

La decisión del Auto de fecha 14 de marzo de 2023 del Juzgado de Primera Instancia fue la correcta.

CUARTO.-Acumulación al presente procedimiento del Juicio 42/2023, también del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, que se inicia por demanda presentada por MARGON BURGOS S.L. contra la Sra. Florencia, solicitando la resolución de otro contrato de compraventa, distinto al que es objeto de la demanda que inicia el presente procedimiento, contrato de fecha 22 de Octubre de 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76.1, de la LEC:

"1. La acumulación de procesos habrá de ser acordada siempre que:

1º La sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro.

2º Entre los objetos de los procesos de cuya acumulación se trate exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes."

El Auto del Juzgado, de fecha 24 de Marzo de 2023, que rechaza la acumulación de procedimientos, es plenamente acertado, pues no se dan los requisitos para que tenga lugar.

En este Auto, con toda claridad se fundamentaba la improcedencia de la acumulación, diciendo: "En particular, la solicitud se fundamenta en la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, pues se trata de dos contratos celebrados de común acuerdo entre las mismas partes y que tienen como objeto la venta de fincas. Sin embargo, la realidad es que, aun cuando los contratos tengan como objeto la compraventa de fincas y exista identidad subjetiva en la parte vendedora, se trata de dos contratos diferentes, independientes el uno del otro, pues versan sobre fincas distintas y figuran como compradores personas diferentes.

Tampoco debe olvidarse que las acciones que se piden en las demandas son diferentes. En la demanda presentada en los autos Nº14/23 se pide en el suplico "[...] se declare la responsabilidad contractual en que (la demandada) ha incurrido frente a mi mandante, con ocasión del incumplimiento de los contratos suscritos entre ellos [...] y, en su virtud, condene a la demandada a lo siguiente: 1º.- A estar y pasar por la anterior declaración; 2º.- A realizar las gestiones convenidas para dejar los inmuebles objeto de la venta libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corrientes del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, basuras... y obtener los correspondientes certificados de eficiencia energética de las viviendas, conforme a lo pactado en el contrato privado de compraventa: 3º.- A otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de dichos inmuebles [...]; 4º.- A indemnizar a mi mandante con el importe de los daños y perjuicios que la demanda le ha ocasionado, por virtud del incumplimiento de los términos del contrato en el plazo estipulado, que ascienden a la cantidad de treinta y un mil setecientos veinte euros (31.720,00€); 5º.- Al pago de las costas del procedimiento". Por otro lado, en la demanda que da lugar a los autos Nº42/23, se pide: "1º.- Se declare resuelto el contrato privado de compraventa [...] y su prórroga [...] suscritos entre las partes, por incumplimiento de la parte demandada de lo convenido en los mismos; 2º.- A estar y pasar por la anterior declaración; 3º.- A devolver a mi mandante los once mil seiscientos diez euros (11.610,00€), abonados por éste al otorgar el contrato [...], como primer pago del precio convenido por la venta, con los intereses correspondientes; 4º.- A indemnizar a mi mandante con el importe de los daños y perjuicios que la demanda le ha ocasionado por virtud del incumplimiento por su parte de los términos del contrato en el plazo estipulado, que ascienden, según lo convenido en el contrato cuya resolución se insta, a la cantidad de veinte mil ciento diez euros (20.110,00€); 5º.- Al pago de las costas del procedimiento".

De este modo y debido a la independencia que presentan ambos contratos, así como a la divergencia de peticiones en cada una de las demandas, el pronunciamiento que pueda recaer en la primera de las sentencias que se dicte en modo alguno afectará al segundo pronunciamiento".

La parte apelante no alega, ni una sola razón o argumento que contradiga los correctos razonamientos del Juez de Primera Instancia.

QUINTO.-Impugnación de la declaración de nulidad parcial de la inicial admisión de la reconvención (además de frente al demandante Sr. David y Sr. Benigno) frente a los demandantes del procedimiento 42/2023, la mercantil MARGON BURGOS S.L. y D. Marcos, legal representante de la mercantil, admitida a trámite por Decreto de fecha 17 de Julio de 2023, demanda reconvencional en la que se solicitaba "la nulidad de todos los documentos suscritos documentos suscritos por los reconvenidos respecto de las propiedades heredadas por la demandada de D. Mateo, que han sido solicitados su aportación en las DPR Preliminares 21512022 en el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Burgos incluidos expresamente los aportados con la demanda como doc. nº I y 2 y con la demanda de PO 4212023 de este Juzgado de Primera Instancia no 3 de Burgos, como doc. nº 2 y 3

Se señala en el Auto de 31 de Enero de 2024, que declara la nulidad de la admisión de la demanda reconvencional frente MARGON BURGOS S.L., y D. Marcos, admitiéndola únicamente frente a D. David y D. Benigno, y tan sólo respecto del contrato objeto de la demanda principal, esto es, el contrato privado de compraventa de fecha dos de marzo de dos mil veinte y su prórroga de fecha veintisiete de julio de dos mil veintiuno, inadmitiéndola en todo lo demás, que "la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Florencia únicamente debió ser admitida en relación al contrato objeto del presente juicio, esto es, al contrato privado de compraventa de fecha dos de marzo de dos mil veinte y su prórroga de fecha veintisiete de julio de dos mil veintiuno, y sólo frente al inicialmente demandante, D. David y D. Benigno, al intervenir en su otorgamiento como apoderado de la vendedora. No debió admitirse, sin embargo, respecto a los demás "documentos" y/o contratos a que alude la reconvención -por ser ajenos al objeto del juicio-, ni frente a D. Marcos y la mercantil Margón Burgos, S.L., -que tampoco fueron parte ni intervinieron en aquel contrato-".

Se alega en el Recurso de Apelación que la acción de nulidad ejercitada en la demanda reconvencional debió admitirse, frente a todos los reconvenidos "para que no existan resoluciones contradictorias (...).

Teniendo en cuenta que los suscribientes de los distintos contratos son personas distintas, que en la solicitud de nulidad, de forma genérica, se refiere todos los documentos suscritos por el apoderado en nombre la Sra. Florencia, solo resulta justificada la admisión de la pretensión reconvencional relativa al contrato suscrito por el actor principal, objeto del presente procedimiento, dado que los reconvenidos inicialmente admitidos, y luego apartados por el Auto que declara la nulidad parcial de la reconvención, ninguna intervención tuvieron en el contrato objeto de autos.

SEXTO.-Nulidad del Contrato cuyo cumplimiento se pide en la demanda.

Se alega en el recurso "que el actor, mandatario/reconvenido y el otro reconvenido del otro procedimiento que se quitó de éste después de una sorprendente nulidad, simularon contratos, en contra de mi mandante en su beneficio."

-que "en la demanda reconvencional se ejercitaba una acción de nulidad por vicios en el consentimiento por dolo o, subsidiariamente, por error, dada la conducta dolosa, de común acuerdo, entre el actor, el otro comprador y la persona a la que otorgó poder la demandada para que gestionara la venta de sus fincas.

De común acuerdo, y en perjuicio de la vendedora vendieron las fincas por menos del 50% de su valor, hicieron o simularon documentos totalmente lesivos a la parte vendedora".

-que "La ocultación de la relación que había entre el mandatario y compradores, el que se iba a poner un precio muy por debajo del valor de los inmuebles, el que se iba a actuar en contra del mandante y en beneficio de mandatario y compradores, es una circunstancia tan importante como es la presencia de aluminosis en la estructura del edificio en que se ubica la vivienda vendida nos conduce al ámbito de los vicios del consentimiento que, al anular el mismo, abren la vía al ejercicio de la acción de nulidad (arts. 1261 al 1270 y 1300 y ss . C Civ)."

-También se alegaba en la demanda que "Don David, de común acuerdo con Don Marcos y don Benigno, se aprovecharon de común acuerdo de la situación de vulnerabilidad de la demandada (...), para que otorgara un poder amplio a don Benigno y este les vendiera los inmuebles rústicos y urbanos heredados de don Mateo."

La vulnerabilidad personal y económica que se alega por la apelante no ha quedado acreditada.

Cuando la demandante otorga la escritura notarial de apoderamiento a favor de D. Benigno el 16 de Septiembre de 2019, un poder especial, "pero tan amplio y bastante como en Derecho se requiera" para las herencias de D. Mateo y Doña Tatiana y un segundo poder general, de fecha 3 de octubre de 2019, con las más amplias facultades, entre cuyas facultades estaba incluida expresamente la disposición de bienes inmuebles en general "Comprar y vender por precio confesado, de contado o aplazado, permutar y por cualquier otro título oneroso enajenar y adquirir bienes muebles e inmuebles",hacia 6 días que Dª Florencia había aceptado la herencia de D. Mateo, lo que le supuso la adquisición de bienes, según valoración de la escritura de aceptación de herencia por ella otorgada, por importe de 294.244,06 € . Es obvio que no puede considerarse que su situación fuera de vulnerabilidad económica.

Es cierto que en el año 2010 y 2011 la Sra. Florencia, según los informes médicos aportados había sido diagnosticada de mieloma múltiple sintomático, y estuvo sometida a tratamiento oncológico, con remisión completa. posteriormente recibió tratamiento de mantenimiento durante tres años, manteniendo respuesta.

En el año 2019 acudió a distintos Notarios para otorgar varias escrituras públicas, valorando el Notario capacidad suficiente, y en los Informes médicos aportados por la apelante, en el apartado "Evolución y comentarios"del año 2019 describen "Buen estado general. Vida normal".Respecto a la incapacidad que refiere le ha sido reconocida por el INSS, se trata de una incapacidad física.

En estos Informes médico no se indica exista deterioro cognitivo y/o volitivo, o alteración de tipo alguno, que mermen su capacidad para el otorgamiento de los actos jurídicos realizados.

Con los datos aportados en el procedimiento, no puede considerarse que Dª Florencia tuviera afectadas sus capacidades cognitivas y/o volitivas que la impidieran o dificultara conocer el alcance de los poderes otorgados.

Además, la actora no podía ignorar que con base en los poderes otorgados se había suscrito el contrato privado de compraventa objeto de autos, de 2 de Marzo de 2020, cuando con igual fecha recibió de su apoderado el cheque por el importe de 7.860 euros, (el 20% del precio de venta de los 8 inmuebles, algunos solo en una porción indivisa, procedentes de la herencia recibida), cheque que en el acto del juicio reconoció haber cobrado personalmente.

Ninguna prueba se ha aportado respecto de connivencia, en perjuicio de la apelante, entre el actor Sr. David y el apoderado Sr. Benigno, respecto de las compraventas de los inmuebles de la Sra. Florencia, ni siquiera que con anterioridad tuvieran relación, ni tampoco que el demandante principal tuviera relación con el comprador del procedimiento 42/2023 Sr. Marcos.

Es cierto que la Oficina Liquidadora de Impuestos de Villarcayo, con ocasión de la revisión de la autoliquidación del impuesto de sucesiones, estableció para las fincas objeto de compraventa un valor superior al precio previsto en el contrato privado de compraventa.

Ahora bien, se ha de tener en cuenta que el precio de la compraventa del contrato privado de 20 de marzo de 2020 es el que se había fijado por la Sra. Florencia, seis meses antes al otorgar, personalmente, la escritura pública de aceptación de la herencia de 10 de septiembre de 2019.

El hecho de que solo se vendiera porciones indivisas de muchos de los inmuebles objeto de la compraventa (el resto del condominio pertenece a los familiares del causante), pudiera también explicar el menor valor que dio la actora reconvencional al liquidar el Impuesto de Sucesiones, que fue luego el fijado como precio de la venta.

En definitiva, no se acredita vicio en el consentimiento que pueda justificar la nulidad de los documentos y contratos de autos interesada en la demanda reconvencional.

SEPTIMO.-Se alega por la apelante que, una vez revocado el poder, lo que tuvo lugar con fecha 16 de Septiembre de 2021, notificado al apoderado con fecha 20 de septiembre de 2021, se otorgaron contratos privados en nombre de la Sra. Florencia.

Concretamente, se alega en el recurso que "el contrato de autos está vencido y que no se había dado a firmar la prórroga estipulada a la actora, una vez revocado el poder.

La prórroga del contrato privado, objeto del presente procedimiento, se realiza por escrito de fecha 27 de Julio de 2021, que suscribió el apoderado Sr. Benigno, en nombre de la Sra. Florencia.

El contrato privado de prórroga lleva la fecha indicada, no aportándose prueba alguna de que fuera otorgado con posterioridad a la fecha de notificación al apoderado de la revocación del poder, por lo que no cabe sino estar al mismo.

En esta prórroga se otorga a la recurrente un nuevo plazo de dos meses para realizar las gestiones necesarias para cumplir el contrato. Transcurridos los meses estipulados en la prórroga, el comprador requiere a la recurrente, el 21 de octubre de 2021, para que cumpla el contrato y acuda a la Notaria.

También se alega por la apelante que "No se explica el por qué, como se ha acreditado en autos, el mandatario vendió con escritura notarial fincas de la demandada en base a los poderes que tenía y no lo hizo con las del presente procedimiento (y del otro) y luego aparece unos contratos privados, sin dar fe de su fecha, cuando se le revoca el poder".

El apoderado alega que, en el presente caso, si se firmaron previamente unos contratos de compraventa privados fue por la dificultad que entrañaba la herencia, con numerosas cuotas en proindiviso, explicación que si pudiera justificar el otorgamiento de contratos privados, previos a la escritura pública de compraventa.

OCTAVO- Se alega en el recurso de apelación, que "una de las fincas que se pretende vender, ya está vendida en escritura pública como reconoció el actor en su interrogatorio y que hay tres vendidas y una duplicada, como también se reconoció por el actor en su interrogatorio. POR LO QUE NUNCA SE PUEDE CONDENAR A TODO".

Es cierto, que tres de las fincas objeto del contrato de autos, respecto de las que solicitaba en la demanda, presentada el 11 de Enero de 2023, se condenara a la Sra. Florencia a otorgar escritura pública de compraventa, habían sido vendidas en escritura pública, por el apoderado Sr. Benigno en nombre de la apelante, en virtud del apoderamiento otorgado a su favor en el año 2019.

Según consta en la escritura pública de compraventa de fecha 2 de Julio de 2020, numero de protocolo 275 del Notario D. Jesús Sánchez Vigil de la Villa, obrante en las actuaciones, de las fincas nº 2 y 3 del contrato de 2 de Marzo de 2020, Local y Vivienda de la DIRECCION000 de Villarcayo, se vendieron por todos los propietarios de las mismas (la Sra. Florencia era propietaria de un 25% de cada inmueble), interviniendo en dicha escritura el apoderado demandado Sr. Benigno, en nombre y representación de la Sra. Florencia.

Igualmente, obra en las actuaciones la escritura pública de compraventa de fecha 2 de Julio de 2020, numero de protocolo 276 del Notario D. Jesús Sánchez Vigil de la Villa, de la finca nº 1 del contrato de 2 de Marzo de 2020, Local de la DIRECCION000 de Villarcayo, (antes DIRECCION001), se vendieron por todos los propietarios de la misma (la Sra. Florencia era propietaria solo de un 25% del inmueble), interviniendo en dicha escritura el apoderado demandado Sr. Benigno, en nombre y representación de la Sra. Florencia.

Si las ventas de estas escrituras públicas se realizaron por el Sr. Benigno a favor de terceros, fue porque D. David, el demandante comprador de los inmuebles, había autorizado al apoderado de la recurrente a vender dichas fincas "si hubiera posibilidad de ello",expresamente así lo ha reconocido el demandante en el acto del juicio y en el escrito de oposición al recurso de apelación.

De lo anterior resulta, que año y medio antes de la presentación de la demanda, en la que se solicita se condene a la vendedora demandada al otorgamiento de la escritura de compraventa, a favor del actor, de todos los inmuebles objeto del contrato privado de marzo de 2020, tres de los ocho inmuebles habían sido vendidos por escritura pública de compraventa a favor de terceros, por así haberlo, no solo autorizado, sino mandatado el actor principal al apoderado de la Sra. Florencia, conforme se posibilitaba en el referido contrato privado de marzo de 2020.

Es obvio que la petición formulada en la demanda en su integridad no resultaba procedente, pues se estaba pidiendo lo que ya se había realizado; que, además, se había hecho por el apoderado Sr. Benigno, en cumplimiento de lo encargado por el demandante Sr David.

Sin embargo, no consta la más mínima prueba de que alguna de las fincas del contrato privado de compraventa suscrito por el demandante estén duplicadas o no existan.

El Sr. Benigno, en el acto del juicio reconoció que, siguiendo instrucciones del demandante, de conformidad con el contrato privado de 2 de marzo de 2020, por ambos suscrito. procedió a otorgar la escritura pública de compraventa de tres de los inmuebles a favor de terceros, entregando los cheques de las ventas expedidos a nombre de Sra. Florencia a esta.

Este hecho admitido además, por el demandante en su escrito de Oposición al Recurso de apelación, diciendo: "que, de lo manifestado en este sentido por la parte adversa en su recurso, es cierto única y exclusivamente el hecho de que las fincas que son objeto del contrato hay tres que, según todos los indicios, fueron enajenadas por la recurrente en fecha dos de julio de dos mil veinte".Además el propio demandante Sr David, en la prueba de interrogatorio, reconoció que Benigno, el apoderado de la Sra. Florencia y también Clemente (encargado por los otros copropietarios de la venta de las fincas), le habían dicho que las fincas se habían vendido conforme habían acordado con él, y que él no reclama en este procedimiento por estas fincas, sino por el resto, que sería un error de su abogado.

Efectivamente, como se señala en el recurso de apelación, no se puede condenar a todo lo pedido, pues consta acreditado que tres de las fincas del contrato privado de compraventa, siguiendo instrucciones del demandante principal, procedió el apoderado de la demandada Sra. Florencia a otorgar, en el plazo previsto en el contrato privado, escritura pública de compraventa.

NOVENO.-Se alega también en el recurso, "que no se puede condenar a la Sra. Florencia a otorgar escritura notarial frente a todas las fincas del contrato,

- Libre de cargas y con todo pagado de impuestos, gastos de comunidad, agua, electricidad, certificados ... cuando se intenta justificar por el actor el menor precio por ello.

- Y de remate indemnizar en nada menos que 31.720 euros por el retraso más intereses desde la demanda. Sería otorgar la venta o penalización, lo usual, abono del doble de la fianza, no las dos cosas que son incompatibles."

En el contrato de compraventa, en el apartado último del nº 1 del

"Convienen y Hacen",titulado "CARGAS",consta: "La compraventa se transmitirá libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corriente del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, Basuras ..., así como cualquier otro gastos que no surgiera hasta la fecha de escritura pública.

La vendedora antes de firmar la escritura pública de compraventa se compromete a presentar todos los justificantes de estar al corriente de todo los anteriormente expuesto dejando libres de cualquier carga todos los inmuebles, aportando los certificados energéticos de las viviendas."

Y en la Cláusula Quinta: "(...) La parte vendedora se compromete a pagar en el caso de incumplimiento de contrato la cantidad de 15.720 € correspondiente al doble de la cantidad entregada en este acto, más 16.000 € por daños y perjuicios, con el fin de que la compradora pueda hacer frente a los gastos en las gestiones de los inmuebles, lo que hace un total a indemnizar de 31.720 €, treinta y un mil setecientos veinte euros".

Sostiene la parte demandante que "en la cláusula quinta del contrato los

otorgantes pactaron las sanciones que tuvieron por conveniente para el caso de incumplimiento de lo convenido con sujeción al principio de libertad de pactos, que rige en nuestro código civil. Lo que se pacta en el contrato es la devolución del precio por importe de siete mil ochocientos sesenta euros (7.860 €), más una cantidad igual como cláusula penal; nada, en definitiva, que no sea habitual en este tipo de contratos. Es decir, se trata de una CLÁUSULA DE ARRAS pura y dura de las que se pactan a miles todos los días en el tráfico mercantil. Y es preciso dejar constancia del hecho de que la recurrente, pese a solicitar la nulidad del contrato, no se ha dignado a devolver ni a consignar la cantidad recibida como anticipo del precio, pese a tenerla en su poder durante cuatro años y medio hasta la fecha.

Se pacta además una indemnización de daños y perjuicios de dieciséis mil euros (16.000 €) para hacer frente a los gastos en las gestiones de los inmuebles, que tenían cuestiones pendientes que resolver en relación con su localización y su documentación. Ni qué decir tiene que, si la contraparte hubiera usado de la debida diligencia y hubiera llevado a cabo en el plazo convenido todo lo estipulado, no hubiera incurrido en las sanciones libremente acordadas".

Respecto de "los 16.000 euros por daños y perjuicios",que consta en el párrafo segundo de la Cláusula Quinta, tal y como la parte actora señala, y conforme consta literalmente en la referida cláusula, "se fijan con el fin de que la compradora pueda hacer frente a los gastos en las gestiones de los inmuebles".

Teniendo en cuenta que la demandada ha sido condenada a realizar las gestiones convenidas en el contrato, solo en el caso de que en el plazo que se estipule en periodo de ejecución de sentencia, respectos de los cinco inmuebles que el demandante ha reconocido están pendientes de otorgar la escritura pública de compraventa, procederá al pago de indemnización por daños y perjuicios, a razón de 2.000 € por inmueble, respecto del que se omitan la realización de las gestiones convenidas.

Respectos de los 15.720 euros, también reclamados en la demanda (el doble de la cantidad entregada en concepto de arras, correspondiente al 20% del precio de cada inmueble), importe que en el contrato se compromete a abonar la vendedora para el caso de incumplimiento, que la actora califica de cláusula penal, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil, que dice: "El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Las cláusulas contractuales penales, si bien son imperativas, su moderación puede acordarse de oficio, según reiterada jurisprudencia civil, entre otras las SSTS de 12 Diciembre de 1996 y 6 de Noviembre de 1997. Solo cuando el incumplimiento de la obligación es total y absoluto no puede hacer uso el Tribunal de la facultad moderada del artículo 1154 del Código Civil.

Es más, numerosas sentencias del TS declaran que el artículo 1154 del Código Civil constituye un mandato para el juez, es decir preceptúa y dispone el deber de moderar equitativamente la pena, así las SSTS de 19 de febrero de 1990, y de 27 de septiembre de 1955. Llegando a señalar las SSTS de 6 de Octubre de 1976 y 2 de Noviembre de 1994 que "Es imperativo y no facultativa para los Tribunales la moderación equitativa de la pena cuando la obligación se hubiera incumplido parcial o irregularmente".En igual sentido la STS de 7 de mayo de 2012.

El incumplimiento del contrato ha sido parcial, pues con anterioridad a la fecha máxima prevista en el contrato, incluso antes de la prórroga aportada a los autos, ya se había otorgado por el apoderado, en nombre de la Sra. Florencia, atendiendo a la solicitud del comprador demandante, la escritura pública de compraventa de tres de los ocho inmuebles objeto de venta en el contrato privado, por lo que tal y como dispone el artículo 1154 del Código Civil debe moderarse equitativamente la pena.

Habiendo previsto una pena consistente en el doble del 20% por inmueble abonado por el comprador, procede fijar la indemnización por este concepto, en el doble del 20% del precio de los cinco inmuebles respecto de los que no se ha otorgado la escritura pública.

DÉCIMO.-La estimación parcial dela demanda y, también, del recurso de apelación, determina que no se haga imposición de las costas de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC) .

No obstante, la desestimación de la demanda reconvencional, tampoco procede hacer imposición de las mismas.

Aun cuando el apoderado declaró en el acto del juicio que dio copia de todos los documentos en los que intervino a la Sra. Florencia, que sabía, porque así se lo había dicho, que ella los había perdido, también manifestó que cuando fue requerido de nuevo para la entrega de todos los documentos (consta que fue requerido por Burofax del abogado de la demandada reconviniente en octubre de 2021 y después en Diligencias preliminares), no pudo exhibirlos porque ya no los tenía, que él no se había quedado con ningún documento. La falta de información y de documentación respecto a lo que el apoderado había hecho en su nombre, así como el hecho de que fuera requerida por el demandante principal para el cumplimiento del contrato privado en su integridad extrajudicialmente, cuando el contrato privado respecto a tres de las fincas objeto del mismo, se había cumplido en tiempo y forma por la Sra. Florencia, ha dificultado la defensa de sus intereses, y justifica no hacer imposición, tampoco de las costas derivadas de la reconvención, ni en primera, ni en segunda instancia.

PRIMERO.-D. David formuló demanda de Juicio Ordinario frente a Dª Florencia, según se señalaba en la misma, "en ejercicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, encaminada a lograr el cumplimiento de lo convenido en el contrato privado de compraventa de fecha dos de marzo de dos mil veinte y su prorroga de fecha veintisiete de julio de dos veintiuno otorgados por los litigantes, acumulada a otra de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad derivada del incumplimiento de dicho contrato".

Se solicitaba la condena de la demandada:

"2º.- A realizar las gestiones convenidas para dejar los inmuebles objeto de la venta, que han sido descritos en el hecho primero de esta demanda, "libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corriente del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, basuras..." y obtener los correspondientes "Certificados de eficiencia energética de las viviendas", conforme a lo pactado en el contrato privado de compraventa otorgado entre las partes en fecha dos de marzo de dos mil veinte.

3º.- A otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de dichos inmuebles a favor de mi mandante en los términos pactados en dicho contrato, previo deposito en la notaría DAURA-ROMEO, sita en la calle Ana Lopidana nº 8 planta 2 de Burgos, de la documentación referida en el número anterior, y aquella otra que sea necesaria para su otorgamiento.

4º.- A indemnizar a mi mandante con el importe de los daños y perjuicios que la demandada le ha ocasionado, por virtud del incumplimiento por su parte de los términos del contrato en el plazo estipulado, que ascienden según lo convenido a la cantidad de treinta y un mil setecientos veinte euros (31.720,00 €).

La demandada se opuso a la demanda y, además, formulo demanda reconvencional frente al actor Sr. David, D. Benigno y D. Marcos, en nombre propio y, además, en representación de la mercantil MARGON BURGOS S.L., solicitando "se declare nulidad de todos los documentos suscritos por los reconvenidos respecto de las propiedades heredadas por la demandada de D. Mateo, que han sido solicitados su aportación en las DPR Preliminares 21512022 en el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Burgos incluidos expresamente los aportados con la demanda como doc. nº I y 2 y con la demanda de PO 4212023 de este Juzgado de Primera Instancia no 3 de Burgos, como doc. no 2 y 3, condenando solidariamente a los reconvenidos a pasar por dichas declaraciones de nulidad, y hacer todo 1o necesario para su efectividad, debiendo reintegrar a la demandada/reconviniente en la posesión de sus fincas, y los importes que hayan percibido en base a dichos documentos, incluidos, expresamente las ayudas PAC de las fincas rusticas y precios de arrendamientos".

La Sentencia de Primera Instancia de fecha 11 de noviembre de 2024, aclarada por Auto de 5 de diciembre de 2024, estima la demanda formulada por DON David y desestimando la demanda reconvencional formulada por DOÑA Florencia y acuerda

-Declarar la responsabilidad por incumplimiento contractual imputable a DOÑA Florencia del contrato celebrado el 2 de marzo de 2020 entre las partes.

-Condenar a DÑA Florencia a realizar las gestiones convenidas para dejar los inmuebles objeto de la venta, "libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corriente del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, basuras..." y obtener los correspondientes "Certificados de eficiencia energética de las viviendas", conforme a lo pactado en el contrato privado de compraventa otorgado entre las partes en fecha dos de marzo de dos mil veinte.

-Condenar a Dña. Florencia a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de dichos inmuebles a favor de D. David en los términos pactados en dicho contrato, previo deposito en la notaría DAURA-ROMEO, sita en la calle Ana Lopidana nº 8 planta 2 de Burgos, de la documentación referida en el número anterior, y aquella otra que sea necesaria para su otorgamiento.

-Condenar a Dña. Florencia a indemnizar a D. David en la cantidad de treinta y un mil setecientos veinte euros (31.720,00 €) más los intereses legales devengados por esta cantidad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 , 1.108 del CC desde la interpelación judicial hasta su efectivo pago, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente.

Interpone recurso de apelación la demandada reconviniente Dª Florencia, solicitando: "Se declare la nulidad del procedimiento, desde que no se admitió la prejudicialidad civil, desde que no admitió la acumulación, desde que se declaró la nulidad y no se admitió la reconvención contra los compradores de las fincas rusticas, admitiendo procedente todo ello, o subsidiariamente revoque la Sentencia recurrida, desestime íntegramente la demanda presentada, y estime la reconvención, con imposición de todas las costas al actor y reconvenidos".

Se oponen al Recurso el demandante-reconvenido D. David y el reconvenido D. Benigno.

SEGUNDO.-Son Antecedentes de Hecho de interés para la Resolución del Recurso de Apelación:

- El 11 de Enero de 2023 se presentó demanda de Juicio Ordinario por

D. David, que inicia el presente procedimiento, frente a Dª Florencia, ejercitando la acción de cumplimiento del contrato privado de compraventa celebrado el 2 de marzo de 2020 entre las partes, la vendedora Dª Florencia, representada por D. D. Benigno, con indemnización de daños y perjuicios.

- Previamente, la parte demandante Sr. David, con fecha 1 de Abril de 2022, había presentado demanda de acto de conciliación, frente a la Sra. Florencia, reclamando la exhibición de documentos acreditativos de la realización de las gestiones relativas a los inmuebles previstas en el contrato, advirtiendo del ejercicio de las acciones correspondientes. El acto de conciliación se celebra el día 22 de Junio de 2022, sin avenencia, por incomparecencia de la Sra. Florencia.

- Con fecha 21 de Marzo de 2022 se formuló demanda de Diligencias Preliminares por la Sra. Florencia, al amparo del art. 256- 2º de la LEC, para que:

".1.-DON Benigno ... aporte todos los documentos y documentos firmados u otorgados en nombre de la que fue su apoderada D" Florencia; y relación y justificación de todas las cantidades percibidas en base a dicho apoderamiento.

2.- A D. David, A DON Marcos Y A LA MERCANTIL MARGON BURGOS S.L., representada por D. Marcos, para que aporten todo los documentos y contratos que han suscrito con D. Benigno como representante de Dª Florencia; documentos y gestiones que han realizado en base a dichos documentos; relación y justificantes de todas las cantidades percibidas y abonadas en virtud de dichos documentos, incluido la PAC."

-Por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos de fecha 19 de Abril de 2022, se acuerda la práctica de las Diligencias Preliminares solicitadas.

- Por Auto del mismo Juzgado de 3 de Noviembre de 2022, se estima la oposición formulada por el Sr. David, SR. Marcos y la entidad MARGON BURGOS S.L., acordando sólo el requerimiento a los demandados para que aporten los contratos que han suscrito con D. Benigno.

El Auto de fecha 17 de Abril de 2023 de la Audiencia Provincial de Burgos, desestima el recurso de apelación interpuesto contra este Auto.

-Por Auto de fecha 14 de Marzo de 2023 se rechaza por el Juzgado, la petición de suspensión del presente Juicio Ordinario por prejudicialidad civil, que la parte demandada Sra. Florencia había solicitado en el escrito de contestación a la demanda, por estar en curso las Diligencias Preliminares 215/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, interesadas por la ahora apelante, para poder formular acción de nulidad del contrato de compraventa.

-Y por Auto del Juzgado de fecha 24 de Marzo de 2023 se rechaza la petición de acumulación del Juicio Ordinario 42/2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos al presente procedimiento.

-Por Decreto de fecha 17 de julio de 2023 se admitió a trámite la reconvención formulada por la demandada Sra. Florencia frente a todos los reconvenidos, que contestaron oportunamente a la demanda reconvencional.

-Por Auto de fecha 31 de Enero de 2024, tras la apertura, de oficio, en el acto de la Audiencia Previa, del incidente de nulidad de actuaciones, se declaró la nulidad de la admisión a trámite de la reconvención frente a DON Marcos y a la entidad MARGON BURGOS S.L.

TERCERO.-Prejudicialidad Civil del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se solicita la nulidad de la Sentencia, alegando que se ha producido indefensión desde que no se acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, que solicitó la demandada Sra. Florencia para poder presentar una demanda de nulidad de todos los documentos otorgados en su nombre por D. Benigno.

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la fecha en que la demandada presentó la contestación a la demanda, en lo que solicitud la suspensión por prejudicialidad civil, decía: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación."

Como declara el Tribunal Supremo en la STS de 19 de octubre de 2009, "Según ha señalado la jurisprudencia ( SSTS de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , 22 de marzo de 2006 y 18 de junio de 2007 ), «la prejudicialidad tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes». Así pues, no cabe amparar en la excepción de prejudicialidad la solicitud de suspensión de litigios en curso para prevenir eventuales modificaciones normativas o la adopción de otro tipo de medidas que puedan afectar al Derecho aplicable o a su interpretación. El 43 LEC, invocado por la recurrente, se refiere a cuestiones que constituyan el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil.

El proceso que estaba en trámite cuando se formula la demanda por D. David, que inicia el presente procedimiento, era el procedimiento de Diligencias Preliminares 215/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en el que la Sra. Florencia solicita al apoderado D. Benigno y a los compradores, el aquí demandante y otros (Sr. Marcos y la entidad MARGON BURGOS S.L), que le entreguen todos los documentos que el mandatario había otorgado en su nombre, a los efectos de solicitar su nulidad.

Es obvio que la decisión, fuera cual fuera la que se tomará en el procedimiento de Diligencias Preliminares, no determinaba riesgo de fallos contradictorios.

El procedimiento de Diligencias Preliminares es un procedimiento instrumental, preparatorio y accesorio de un proceso principal (que se podrá llegar a interponer, o no, en función de su resultado), y que no tiene trascendencia alguna en el presente procedimiento, por cuanto no entraña decisión sobre los contratos cuya presentación se solicitaba.

La finalidad del procedimiento de Diligencias Preliminares es obtener datos o documentos necesarios para formular un posterior procedimiento declarativo. Sería el futuro procedimiento, que la ahora apelante proyectaba iniciar, el que podría justificar la petición de suspensión por prejudicialidad civil.

Obvio es que, a la fecha en que se formula la demanda que inicia el presente procedimiento, no existía procedimiento alguno cuyo objeto principal fuera una cuestión que era necesario decidir para resolver el objeto principal del presente proceso.

La decisión del Auto de fecha 14 de marzo de 2023 del Juzgado de Primera Instancia fue la correcta.

CUARTO.-Acumulación al presente procedimiento del Juicio 42/2023, también del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, que se inicia por demanda presentada por MARGON BURGOS S.L. contra la Sra. Florencia, solicitando la resolución de otro contrato de compraventa, distinto al que es objeto de la demanda que inicia el presente procedimiento, contrato de fecha 22 de Octubre de 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76.1, de la LEC:

"1. La acumulación de procesos habrá de ser acordada siempre que:

1º La sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro.

2º Entre los objetos de los procesos de cuya acumulación se trate exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes."

El Auto del Juzgado, de fecha 24 de Marzo de 2023, que rechaza la acumulación de procedimientos, es plenamente acertado, pues no se dan los requisitos para que tenga lugar.

En este Auto, con toda claridad se fundamentaba la improcedencia de la acumulación, diciendo: "En particular, la solicitud se fundamenta en la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, pues se trata de dos contratos celebrados de común acuerdo entre las mismas partes y que tienen como objeto la venta de fincas. Sin embargo, la realidad es que, aun cuando los contratos tengan como objeto la compraventa de fincas y exista identidad subjetiva en la parte vendedora, se trata de dos contratos diferentes, independientes el uno del otro, pues versan sobre fincas distintas y figuran como compradores personas diferentes.

Tampoco debe olvidarse que las acciones que se piden en las demandas son diferentes. En la demanda presentada en los autos Nº14/23 se pide en el suplico "[...] se declare la responsabilidad contractual en que (la demandada) ha incurrido frente a mi mandante, con ocasión del incumplimiento de los contratos suscritos entre ellos [...] y, en su virtud, condene a la demandada a lo siguiente: 1º.- A estar y pasar por la anterior declaración; 2º.- A realizar las gestiones convenidas para dejar los inmuebles objeto de la venta libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corrientes del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, basuras... y obtener los correspondientes certificados de eficiencia energética de las viviendas, conforme a lo pactado en el contrato privado de compraventa: 3º.- A otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de dichos inmuebles [...]; 4º.- A indemnizar a mi mandante con el importe de los daños y perjuicios que la demanda le ha ocasionado, por virtud del incumplimiento de los términos del contrato en el plazo estipulado, que ascienden a la cantidad de treinta y un mil setecientos veinte euros (31.720,00€); 5º.- Al pago de las costas del procedimiento". Por otro lado, en la demanda que da lugar a los autos Nº42/23, se pide: "1º.- Se declare resuelto el contrato privado de compraventa [...] y su prórroga [...] suscritos entre las partes, por incumplimiento de la parte demandada de lo convenido en los mismos; 2º.- A estar y pasar por la anterior declaración; 3º.- A devolver a mi mandante los once mil seiscientos diez euros (11.610,00€), abonados por éste al otorgar el contrato [...], como primer pago del precio convenido por la venta, con los intereses correspondientes; 4º.- A indemnizar a mi mandante con el importe de los daños y perjuicios que la demanda le ha ocasionado por virtud del incumplimiento por su parte de los términos del contrato en el plazo estipulado, que ascienden, según lo convenido en el contrato cuya resolución se insta, a la cantidad de veinte mil ciento diez euros (20.110,00€); 5º.- Al pago de las costas del procedimiento".

De este modo y debido a la independencia que presentan ambos contratos, así como a la divergencia de peticiones en cada una de las demandas, el pronunciamiento que pueda recaer en la primera de las sentencias que se dicte en modo alguno afectará al segundo pronunciamiento".

La parte apelante no alega, ni una sola razón o argumento que contradiga los correctos razonamientos del Juez de Primera Instancia.

QUINTO.-Impugnación de la declaración de nulidad parcial de la inicial admisión de la reconvención (además de frente al demandante Sr. David y Sr. Benigno) frente a los demandantes del procedimiento 42/2023, la mercantil MARGON BURGOS S.L. y D. Marcos, legal representante de la mercantil, admitida a trámite por Decreto de fecha 17 de Julio de 2023, demanda reconvencional en la que se solicitaba "la nulidad de todos los documentos suscritos documentos suscritos por los reconvenidos respecto de las propiedades heredadas por la demandada de D. Mateo, que han sido solicitados su aportación en las DPR Preliminares 21512022 en el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Burgos incluidos expresamente los aportados con la demanda como doc. nº I y 2 y con la demanda de PO 4212023 de este Juzgado de Primera Instancia no 3 de Burgos, como doc. nº 2 y 3

Se señala en el Auto de 31 de Enero de 2024, que declara la nulidad de la admisión de la demanda reconvencional frente MARGON BURGOS S.L., y D. Marcos, admitiéndola únicamente frente a D. David y D. Benigno, y tan sólo respecto del contrato objeto de la demanda principal, esto es, el contrato privado de compraventa de fecha dos de marzo de dos mil veinte y su prórroga de fecha veintisiete de julio de dos mil veintiuno, inadmitiéndola en todo lo demás, que "la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Florencia únicamente debió ser admitida en relación al contrato objeto del presente juicio, esto es, al contrato privado de compraventa de fecha dos de marzo de dos mil veinte y su prórroga de fecha veintisiete de julio de dos mil veintiuno, y sólo frente al inicialmente demandante, D. David y D. Benigno, al intervenir en su otorgamiento como apoderado de la vendedora. No debió admitirse, sin embargo, respecto a los demás "documentos" y/o contratos a que alude la reconvención -por ser ajenos al objeto del juicio-, ni frente a D. Marcos y la mercantil Margón Burgos, S.L., -que tampoco fueron parte ni intervinieron en aquel contrato-".

Se alega en el Recurso de Apelación que la acción de nulidad ejercitada en la demanda reconvencional debió admitirse, frente a todos los reconvenidos "para que no existan resoluciones contradictorias (...).

Teniendo en cuenta que los suscribientes de los distintos contratos son personas distintas, que en la solicitud de nulidad, de forma genérica, se refiere todos los documentos suscritos por el apoderado en nombre la Sra. Florencia, solo resulta justificada la admisión de la pretensión reconvencional relativa al contrato suscrito por el actor principal, objeto del presente procedimiento, dado que los reconvenidos inicialmente admitidos, y luego apartados por el Auto que declara la nulidad parcial de la reconvención, ninguna intervención tuvieron en el contrato objeto de autos.

SEXTO.-Nulidad del Contrato cuyo cumplimiento se pide en la demanda.

Se alega en el recurso "que el actor, mandatario/reconvenido y el otro reconvenido del otro procedimiento que se quitó de éste después de una sorprendente nulidad, simularon contratos, en contra de mi mandante en su beneficio."

-que "en la demanda reconvencional se ejercitaba una acción de nulidad por vicios en el consentimiento por dolo o, subsidiariamente, por error, dada la conducta dolosa, de común acuerdo, entre el actor, el otro comprador y la persona a la que otorgó poder la demandada para que gestionara la venta de sus fincas.

De común acuerdo, y en perjuicio de la vendedora vendieron las fincas por menos del 50% de su valor, hicieron o simularon documentos totalmente lesivos a la parte vendedora".

-que "La ocultación de la relación que había entre el mandatario y compradores, el que se iba a poner un precio muy por debajo del valor de los inmuebles, el que se iba a actuar en contra del mandante y en beneficio de mandatario y compradores, es una circunstancia tan importante como es la presencia de aluminosis en la estructura del edificio en que se ubica la vivienda vendida nos conduce al ámbito de los vicios del consentimiento que, al anular el mismo, abren la vía al ejercicio de la acción de nulidad (arts. 1261 al 1270 y 1300 y ss . C Civ)."

-También se alegaba en la demanda que "Don David, de común acuerdo con Don Marcos y don Benigno, se aprovecharon de común acuerdo de la situación de vulnerabilidad de la demandada (...), para que otorgara un poder amplio a don Benigno y este les vendiera los inmuebles rústicos y urbanos heredados de don Mateo."

La vulnerabilidad personal y económica que se alega por la apelante no ha quedado acreditada.

Cuando la demandante otorga la escritura notarial de apoderamiento a favor de D. Benigno el 16 de Septiembre de 2019, un poder especial, "pero tan amplio y bastante como en Derecho se requiera" para las herencias de D. Mateo y Doña Tatiana y un segundo poder general, de fecha 3 de octubre de 2019, con las más amplias facultades, entre cuyas facultades estaba incluida expresamente la disposición de bienes inmuebles en general "Comprar y vender por precio confesado, de contado o aplazado, permutar y por cualquier otro título oneroso enajenar y adquirir bienes muebles e inmuebles",hacia 6 días que Dª Florencia había aceptado la herencia de D. Mateo, lo que le supuso la adquisición de bienes, según valoración de la escritura de aceptación de herencia por ella otorgada, por importe de 294.244,06 € . Es obvio que no puede considerarse que su situación fuera de vulnerabilidad económica.

Es cierto que en el año 2010 y 2011 la Sra. Florencia, según los informes médicos aportados había sido diagnosticada de mieloma múltiple sintomático, y estuvo sometida a tratamiento oncológico, con remisión completa. posteriormente recibió tratamiento de mantenimiento durante tres años, manteniendo respuesta.

En el año 2019 acudió a distintos Notarios para otorgar varias escrituras públicas, valorando el Notario capacidad suficiente, y en los Informes médicos aportados por la apelante, en el apartado "Evolución y comentarios"del año 2019 describen "Buen estado general. Vida normal".Respecto a la incapacidad que refiere le ha sido reconocida por el INSS, se trata de una incapacidad física.

En estos Informes médico no se indica exista deterioro cognitivo y/o volitivo, o alteración de tipo alguno, que mermen su capacidad para el otorgamiento de los actos jurídicos realizados.

Con los datos aportados en el procedimiento, no puede considerarse que Dª Florencia tuviera afectadas sus capacidades cognitivas y/o volitivas que la impidieran o dificultara conocer el alcance de los poderes otorgados.

Además, la actora no podía ignorar que con base en los poderes otorgados se había suscrito el contrato privado de compraventa objeto de autos, de 2 de Marzo de 2020, cuando con igual fecha recibió de su apoderado el cheque por el importe de 7.860 euros, (el 20% del precio de venta de los 8 inmuebles, algunos solo en una porción indivisa, procedentes de la herencia recibida), cheque que en el acto del juicio reconoció haber cobrado personalmente.

Ninguna prueba se ha aportado respecto de connivencia, en perjuicio de la apelante, entre el actor Sr. David y el apoderado Sr. Benigno, respecto de las compraventas de los inmuebles de la Sra. Florencia, ni siquiera que con anterioridad tuvieran relación, ni tampoco que el demandante principal tuviera relación con el comprador del procedimiento 42/2023 Sr. Marcos.

Es cierto que la Oficina Liquidadora de Impuestos de Villarcayo, con ocasión de la revisión de la autoliquidación del impuesto de sucesiones, estableció para las fincas objeto de compraventa un valor superior al precio previsto en el contrato privado de compraventa.

Ahora bien, se ha de tener en cuenta que el precio de la compraventa del contrato privado de 20 de marzo de 2020 es el que se había fijado por la Sra. Florencia, seis meses antes al otorgar, personalmente, la escritura pública de aceptación de la herencia de 10 de septiembre de 2019.

El hecho de que solo se vendiera porciones indivisas de muchos de los inmuebles objeto de la compraventa (el resto del condominio pertenece a los familiares del causante), pudiera también explicar el menor valor que dio la actora reconvencional al liquidar el Impuesto de Sucesiones, que fue luego el fijado como precio de la venta.

En definitiva, no se acredita vicio en el consentimiento que pueda justificar la nulidad de los documentos y contratos de autos interesada en la demanda reconvencional.

SEPTIMO.-Se alega por la apelante que, una vez revocado el poder, lo que tuvo lugar con fecha 16 de Septiembre de 2021, notificado al apoderado con fecha 20 de septiembre de 2021, se otorgaron contratos privados en nombre de la Sra. Florencia.

Concretamente, se alega en el recurso que "el contrato de autos está vencido y que no se había dado a firmar la prórroga estipulada a la actora, una vez revocado el poder.

La prórroga del contrato privado, objeto del presente procedimiento, se realiza por escrito de fecha 27 de Julio de 2021, que suscribió el apoderado Sr. Benigno, en nombre de la Sra. Florencia.

El contrato privado de prórroga lleva la fecha indicada, no aportándose prueba alguna de que fuera otorgado con posterioridad a la fecha de notificación al apoderado de la revocación del poder, por lo que no cabe sino estar al mismo.

En esta prórroga se otorga a la recurrente un nuevo plazo de dos meses para realizar las gestiones necesarias para cumplir el contrato. Transcurridos los meses estipulados en la prórroga, el comprador requiere a la recurrente, el 21 de octubre de 2021, para que cumpla el contrato y acuda a la Notaria.

También se alega por la apelante que "No se explica el por qué, como se ha acreditado en autos, el mandatario vendió con escritura notarial fincas de la demandada en base a los poderes que tenía y no lo hizo con las del presente procedimiento (y del otro) y luego aparece unos contratos privados, sin dar fe de su fecha, cuando se le revoca el poder".

El apoderado alega que, en el presente caso, si se firmaron previamente unos contratos de compraventa privados fue por la dificultad que entrañaba la herencia, con numerosas cuotas en proindiviso, explicación que si pudiera justificar el otorgamiento de contratos privados, previos a la escritura pública de compraventa.

OCTAVO- Se alega en el recurso de apelación, que "una de las fincas que se pretende vender, ya está vendida en escritura pública como reconoció el actor en su interrogatorio y que hay tres vendidas y una duplicada, como también se reconoció por el actor en su interrogatorio. POR LO QUE NUNCA SE PUEDE CONDENAR A TODO".

Es cierto, que tres de las fincas objeto del contrato de autos, respecto de las que solicitaba en la demanda, presentada el 11 de Enero de 2023, se condenara a la Sra. Florencia a otorgar escritura pública de compraventa, habían sido vendidas en escritura pública, por el apoderado Sr. Benigno en nombre de la apelante, en virtud del apoderamiento otorgado a su favor en el año 2019.

Según consta en la escritura pública de compraventa de fecha 2 de Julio de 2020, numero de protocolo 275 del Notario D. Jesús Sánchez Vigil de la Villa, obrante en las actuaciones, de las fincas nº 2 y 3 del contrato de 2 de Marzo de 2020, Local y Vivienda de la DIRECCION000 de Villarcayo, se vendieron por todos los propietarios de las mismas (la Sra. Florencia era propietaria de un 25% de cada inmueble), interviniendo en dicha escritura el apoderado demandado Sr. Benigno, en nombre y representación de la Sra. Florencia.

Igualmente, obra en las actuaciones la escritura pública de compraventa de fecha 2 de Julio de 2020, numero de protocolo 276 del Notario D. Jesús Sánchez Vigil de la Villa, de la finca nº 1 del contrato de 2 de Marzo de 2020, Local de la DIRECCION000 de Villarcayo, (antes DIRECCION001), se vendieron por todos los propietarios de la misma (la Sra. Florencia era propietaria solo de un 25% del inmueble), interviniendo en dicha escritura el apoderado demandado Sr. Benigno, en nombre y representación de la Sra. Florencia.

Si las ventas de estas escrituras públicas se realizaron por el Sr. Benigno a favor de terceros, fue porque D. David, el demandante comprador de los inmuebles, había autorizado al apoderado de la recurrente a vender dichas fincas "si hubiera posibilidad de ello",expresamente así lo ha reconocido el demandante en el acto del juicio y en el escrito de oposición al recurso de apelación.

De lo anterior resulta, que año y medio antes de la presentación de la demanda, en la que se solicita se condene a la vendedora demandada al otorgamiento de la escritura de compraventa, a favor del actor, de todos los inmuebles objeto del contrato privado de marzo de 2020, tres de los ocho inmuebles habían sido vendidos por escritura pública de compraventa a favor de terceros, por así haberlo, no solo autorizado, sino mandatado el actor principal al apoderado de la Sra. Florencia, conforme se posibilitaba en el referido contrato privado de marzo de 2020.

Es obvio que la petición formulada en la demanda en su integridad no resultaba procedente, pues se estaba pidiendo lo que ya se había realizado; que, además, se había hecho por el apoderado Sr. Benigno, en cumplimiento de lo encargado por el demandante Sr David.

Sin embargo, no consta la más mínima prueba de que alguna de las fincas del contrato privado de compraventa suscrito por el demandante estén duplicadas o no existan.

El Sr. Benigno, en el acto del juicio reconoció que, siguiendo instrucciones del demandante, de conformidad con el contrato privado de 2 de marzo de 2020, por ambos suscrito. procedió a otorgar la escritura pública de compraventa de tres de los inmuebles a favor de terceros, entregando los cheques de las ventas expedidos a nombre de Sra. Florencia a esta.

Este hecho admitido además, por el demandante en su escrito de Oposición al Recurso de apelación, diciendo: "que, de lo manifestado en este sentido por la parte adversa en su recurso, es cierto única y exclusivamente el hecho de que las fincas que son objeto del contrato hay tres que, según todos los indicios, fueron enajenadas por la recurrente en fecha dos de julio de dos mil veinte".Además el propio demandante Sr David, en la prueba de interrogatorio, reconoció que Benigno, el apoderado de la Sra. Florencia y también Clemente (encargado por los otros copropietarios de la venta de las fincas), le habían dicho que las fincas se habían vendido conforme habían acordado con él, y que él no reclama en este procedimiento por estas fincas, sino por el resto, que sería un error de su abogado.

Efectivamente, como se señala en el recurso de apelación, no se puede condenar a todo lo pedido, pues consta acreditado que tres de las fincas del contrato privado de compraventa, siguiendo instrucciones del demandante principal, procedió el apoderado de la demandada Sra. Florencia a otorgar, en el plazo previsto en el contrato privado, escritura pública de compraventa.

NOVENO.-Se alega también en el recurso, "que no se puede condenar a la Sra. Florencia a otorgar escritura notarial frente a todas las fincas del contrato,

- Libre de cargas y con todo pagado de impuestos, gastos de comunidad, agua, electricidad, certificados ... cuando se intenta justificar por el actor el menor precio por ello.

- Y de remate indemnizar en nada menos que 31.720 euros por el retraso más intereses desde la demanda. Sería otorgar la venta o penalización, lo usual, abono del doble de la fianza, no las dos cosas que son incompatibles."

En el contrato de compraventa, en el apartado último del nº 1 del

"Convienen y Hacen",titulado "CARGAS",consta: "La compraventa se transmitirá libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corriente del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, Basuras ..., así como cualquier otro gastos que no surgiera hasta la fecha de escritura pública.

La vendedora antes de firmar la escritura pública de compraventa se compromete a presentar todos los justificantes de estar al corriente de todo los anteriormente expuesto dejando libres de cualquier carga todos los inmuebles, aportando los certificados energéticos de las viviendas."

Y en la Cláusula Quinta: "(...) La parte vendedora se compromete a pagar en el caso de incumplimiento de contrato la cantidad de 15.720 € correspondiente al doble de la cantidad entregada en este acto, más 16.000 € por daños y perjuicios, con el fin de que la compradora pueda hacer frente a los gastos en las gestiones de los inmuebles, lo que hace un total a indemnizar de 31.720 €, treinta y un mil setecientos veinte euros".

Sostiene la parte demandante que "en la cláusula quinta del contrato los

otorgantes pactaron las sanciones que tuvieron por conveniente para el caso de incumplimiento de lo convenido con sujeción al principio de libertad de pactos, que rige en nuestro código civil. Lo que se pacta en el contrato es la devolución del precio por importe de siete mil ochocientos sesenta euros (7.860 €), más una cantidad igual como cláusula penal; nada, en definitiva, que no sea habitual en este tipo de contratos. Es decir, se trata de una CLÁUSULA DE ARRAS pura y dura de las que se pactan a miles todos los días en el tráfico mercantil. Y es preciso dejar constancia del hecho de que la recurrente, pese a solicitar la nulidad del contrato, no se ha dignado a devolver ni a consignar la cantidad recibida como anticipo del precio, pese a tenerla en su poder durante cuatro años y medio hasta la fecha.

Se pacta además una indemnización de daños y perjuicios de dieciséis mil euros (16.000 €) para hacer frente a los gastos en las gestiones de los inmuebles, que tenían cuestiones pendientes que resolver en relación con su localización y su documentación. Ni qué decir tiene que, si la contraparte hubiera usado de la debida diligencia y hubiera llevado a cabo en el plazo convenido todo lo estipulado, no hubiera incurrido en las sanciones libremente acordadas".

Respecto de "los 16.000 euros por daños y perjuicios",que consta en el párrafo segundo de la Cláusula Quinta, tal y como la parte actora señala, y conforme consta literalmente en la referida cláusula, "se fijan con el fin de que la compradora pueda hacer frente a los gastos en las gestiones de los inmuebles".

Teniendo en cuenta que la demandada ha sido condenada a realizar las gestiones convenidas en el contrato, solo en el caso de que en el plazo que se estipule en periodo de ejecución de sentencia, respectos de los cinco inmuebles que el demandante ha reconocido están pendientes de otorgar la escritura pública de compraventa, procederá al pago de indemnización por daños y perjuicios, a razón de 2.000 € por inmueble, respecto del que se omitan la realización de las gestiones convenidas.

Respectos de los 15.720 euros, también reclamados en la demanda (el doble de la cantidad entregada en concepto de arras, correspondiente al 20% del precio de cada inmueble), importe que en el contrato se compromete a abonar la vendedora para el caso de incumplimiento, que la actora califica de cláusula penal, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil, que dice: "El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Las cláusulas contractuales penales, si bien son imperativas, su moderación puede acordarse de oficio, según reiterada jurisprudencia civil, entre otras las SSTS de 12 Diciembre de 1996 y 6 de Noviembre de 1997. Solo cuando el incumplimiento de la obligación es total y absoluto no puede hacer uso el Tribunal de la facultad moderada del artículo 1154 del Código Civil.

Es más, numerosas sentencias del TS declaran que el artículo 1154 del Código Civil constituye un mandato para el juez, es decir preceptúa y dispone el deber de moderar equitativamente la pena, así las SSTS de 19 de febrero de 1990, y de 27 de septiembre de 1955. Llegando a señalar las SSTS de 6 de Octubre de 1976 y 2 de Noviembre de 1994 que "Es imperativo y no facultativa para los Tribunales la moderación equitativa de la pena cuando la obligación se hubiera incumplido parcial o irregularmente".En igual sentido la STS de 7 de mayo de 2012.

El incumplimiento del contrato ha sido parcial, pues con anterioridad a la fecha máxima prevista en el contrato, incluso antes de la prórroga aportada a los autos, ya se había otorgado por el apoderado, en nombre de la Sra. Florencia, atendiendo a la solicitud del comprador demandante, la escritura pública de compraventa de tres de los ocho inmuebles objeto de venta en el contrato privado, por lo que tal y como dispone el artículo 1154 del Código Civil debe moderarse equitativamente la pena.

Habiendo previsto una pena consistente en el doble del 20% por inmueble abonado por el comprador, procede fijar la indemnización por este concepto, en el doble del 20% del precio de los cinco inmuebles respecto de los que no se ha otorgado la escritura pública.

DÉCIMO.-La estimación parcial dela demanda y, también, del recurso de apelación, determina que no se haga imposición de las costas de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC) .

No obstante, la desestimación de la demanda reconvencional, tampoco procede hacer imposición de las mismas.

Aun cuando el apoderado declaró en el acto del juicio que dio copia de todos los documentos en los que intervino a la Sra. Florencia, que sabía, porque así se lo había dicho, que ella los había perdido, también manifestó que cuando fue requerido de nuevo para la entrega de todos los documentos (consta que fue requerido por Burofax del abogado de la demandada reconviniente en octubre de 2021 y después en Diligencias preliminares), no pudo exhibirlos porque ya no los tenía, que él no se había quedado con ningún documento. La falta de información y de documentación respecto a lo que el apoderado había hecho en su nombre, así como el hecho de que fuera requerida por el demandante principal para el cumplimiento del contrato privado en su integridad extrajudicialmente, cuando el contrato privado respecto a tres de las fincas objeto del mismo, se había cumplido en tiempo y forma por la Sra. Florencia, ha dificultado la defensa de sus intereses, y justifica no hacer imposición, tampoco de las costas derivadas de la reconvención, ni en primera, ni en segunda instancia.

PRIMERO.-D. David formuló demanda de Juicio Ordinario frente a Dª Florencia, según se señalaba en la misma, "en ejercicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, encaminada a lograr el cumplimiento de lo convenido en el contrato privado de compraventa de fecha dos de marzo de dos mil veinte y su prorroga de fecha veintisiete de julio de dos veintiuno otorgados por los litigantes, acumulada a otra de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad derivada del incumplimiento de dicho contrato".

Se solicitaba la condena de la demandada:

"2º.- A realizar las gestiones convenidas para dejar los inmuebles objeto de la venta, que han sido descritos en el hecho primero de esta demanda, "libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corriente del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, basuras..." y obtener los correspondientes "Certificados de eficiencia energética de las viviendas", conforme a lo pactado en el contrato privado de compraventa otorgado entre las partes en fecha dos de marzo de dos mil veinte.

3º.- A otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de dichos inmuebles a favor de mi mandante en los términos pactados en dicho contrato, previo deposito en la notaría DAURA-ROMEO, sita en la calle Ana Lopidana nº 8 planta 2 de Burgos, de la documentación referida en el número anterior, y aquella otra que sea necesaria para su otorgamiento.

4º.- A indemnizar a mi mandante con el importe de los daños y perjuicios que la demandada le ha ocasionado, por virtud del incumplimiento por su parte de los términos del contrato en el plazo estipulado, que ascienden según lo convenido a la cantidad de treinta y un mil setecientos veinte euros (31.720,00 €).

La demandada se opuso a la demanda y, además, formulo demanda reconvencional frente al actor Sr. David, D. Benigno y D. Marcos, en nombre propio y, además, en representación de la mercantil MARGON BURGOS S.L., solicitando "se declare nulidad de todos los documentos suscritos por los reconvenidos respecto de las propiedades heredadas por la demandada de D. Mateo, que han sido solicitados su aportación en las DPR Preliminares 21512022 en el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Burgos incluidos expresamente los aportados con la demanda como doc. nº I y 2 y con la demanda de PO 4212023 de este Juzgado de Primera Instancia no 3 de Burgos, como doc. no 2 y 3, condenando solidariamente a los reconvenidos a pasar por dichas declaraciones de nulidad, y hacer todo 1o necesario para su efectividad, debiendo reintegrar a la demandada/reconviniente en la posesión de sus fincas, y los importes que hayan percibido en base a dichos documentos, incluidos, expresamente las ayudas PAC de las fincas rusticas y precios de arrendamientos".

La Sentencia de Primera Instancia de fecha 11 de noviembre de 2024, aclarada por Auto de 5 de diciembre de 2024, estima la demanda formulada por DON David y desestimando la demanda reconvencional formulada por DOÑA Florencia y acuerda

-Declarar la responsabilidad por incumplimiento contractual imputable a DOÑA Florencia del contrato celebrado el 2 de marzo de 2020 entre las partes.

-Condenar a DÑA Florencia a realizar las gestiones convenidas para dejar los inmuebles objeto de la venta, "libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corriente del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, basuras..." y obtener los correspondientes "Certificados de eficiencia energética de las viviendas", conforme a lo pactado en el contrato privado de compraventa otorgado entre las partes en fecha dos de marzo de dos mil veinte.

-Condenar a Dña. Florencia a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de dichos inmuebles a favor de D. David en los términos pactados en dicho contrato, previo deposito en la notaría DAURA-ROMEO, sita en la calle Ana Lopidana nº 8 planta 2 de Burgos, de la documentación referida en el número anterior, y aquella otra que sea necesaria para su otorgamiento.

-Condenar a Dña. Florencia a indemnizar a D. David en la cantidad de treinta y un mil setecientos veinte euros (31.720,00 €) más los intereses legales devengados por esta cantidad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 , 1.108 del CC desde la interpelación judicial hasta su efectivo pago, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente.

Interpone recurso de apelación la demandada reconviniente Dª Florencia, solicitando: "Se declare la nulidad del procedimiento, desde que no se admitió la prejudicialidad civil, desde que no admitió la acumulación, desde que se declaró la nulidad y no se admitió la reconvención contra los compradores de las fincas rusticas, admitiendo procedente todo ello, o subsidiariamente revoque la Sentencia recurrida, desestime íntegramente la demanda presentada, y estime la reconvención, con imposición de todas las costas al actor y reconvenidos".

Se oponen al Recurso el demandante-reconvenido D. David y el reconvenido D. Benigno.

SEGUNDO.-Son Antecedentes de Hecho de interés para la Resolución del Recurso de Apelación:

- El 11 de Enero de 2023 se presentó demanda de Juicio Ordinario por

D. David, que inicia el presente procedimiento, frente a Dª Florencia, ejercitando la acción de cumplimiento del contrato privado de compraventa celebrado el 2 de marzo de 2020 entre las partes, la vendedora Dª Florencia, representada por D. D. Benigno, con indemnización de daños y perjuicios.

- Previamente, la parte demandante Sr. David, con fecha 1 de Abril de 2022, había presentado demanda de acto de conciliación, frente a la Sra. Florencia, reclamando la exhibición de documentos acreditativos de la realización de las gestiones relativas a los inmuebles previstas en el contrato, advirtiendo del ejercicio de las acciones correspondientes. El acto de conciliación se celebra el día 22 de Junio de 2022, sin avenencia, por incomparecencia de la Sra. Florencia.

- Con fecha 21 de Marzo de 2022 se formuló demanda de Diligencias Preliminares por la Sra. Florencia, al amparo del art. 256- 2º de la LEC, para que:

".1.-DON Benigno ... aporte todos los documentos y documentos firmados u otorgados en nombre de la que fue su apoderada D" Florencia; y relación y justificación de todas las cantidades percibidas en base a dicho apoderamiento.

2.- A D. David, A DON Marcos Y A LA MERCANTIL MARGON BURGOS S.L., representada por D. Marcos, para que aporten todo los documentos y contratos que han suscrito con D. Benigno como representante de Dª Florencia; documentos y gestiones que han realizado en base a dichos documentos; relación y justificantes de todas las cantidades percibidas y abonadas en virtud de dichos documentos, incluido la PAC."

-Por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos de fecha 19 de Abril de 2022, se acuerda la práctica de las Diligencias Preliminares solicitadas.

- Por Auto del mismo Juzgado de 3 de Noviembre de 2022, se estima la oposición formulada por el Sr. David, SR. Marcos y la entidad MARGON BURGOS S.L., acordando sólo el requerimiento a los demandados para que aporten los contratos que han suscrito con D. Benigno.

El Auto de fecha 17 de Abril de 2023 de la Audiencia Provincial de Burgos, desestima el recurso de apelación interpuesto contra este Auto.

-Por Auto de fecha 14 de Marzo de 2023 se rechaza por el Juzgado, la petición de suspensión del presente Juicio Ordinario por prejudicialidad civil, que la parte demandada Sra. Florencia había solicitado en el escrito de contestación a la demanda, por estar en curso las Diligencias Preliminares 215/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, interesadas por la ahora apelante, para poder formular acción de nulidad del contrato de compraventa.

-Y por Auto del Juzgado de fecha 24 de Marzo de 2023 se rechaza la petición de acumulación del Juicio Ordinario 42/2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos al presente procedimiento.

-Por Decreto de fecha 17 de julio de 2023 se admitió a trámite la reconvención formulada por la demandada Sra. Florencia frente a todos los reconvenidos, que contestaron oportunamente a la demanda reconvencional.

-Por Auto de fecha 31 de Enero de 2024, tras la apertura, de oficio, en el acto de la Audiencia Previa, del incidente de nulidad de actuaciones, se declaró la nulidad de la admisión a trámite de la reconvención frente a DON Marcos y a la entidad MARGON BURGOS S.L.

TERCERO.-Prejudicialidad Civil del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se solicita la nulidad de la Sentencia, alegando que se ha producido indefensión desde que no se acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, que solicitó la demandada Sra. Florencia para poder presentar una demanda de nulidad de todos los documentos otorgados en su nombre por D. Benigno.

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la fecha en que la demandada presentó la contestación a la demanda, en lo que solicitud la suspensión por prejudicialidad civil, decía: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación."

Como declara el Tribunal Supremo en la STS de 19 de octubre de 2009, "Según ha señalado la jurisprudencia ( SSTS de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , 22 de marzo de 2006 y 18 de junio de 2007 ), «la prejudicialidad tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes». Así pues, no cabe amparar en la excepción de prejudicialidad la solicitud de suspensión de litigios en curso para prevenir eventuales modificaciones normativas o la adopción de otro tipo de medidas que puedan afectar al Derecho aplicable o a su interpretación. El 43 LEC, invocado por la recurrente, se refiere a cuestiones que constituyan el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil.

El proceso que estaba en trámite cuando se formula la demanda por D. David, que inicia el presente procedimiento, era el procedimiento de Diligencias Preliminares 215/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en el que la Sra. Florencia solicita al apoderado D. Benigno y a los compradores, el aquí demandante y otros (Sr. Marcos y la entidad MARGON BURGOS S.L), que le entreguen todos los documentos que el mandatario había otorgado en su nombre, a los efectos de solicitar su nulidad.

Es obvio que la decisión, fuera cual fuera la que se tomará en el procedimiento de Diligencias Preliminares, no determinaba riesgo de fallos contradictorios.

El procedimiento de Diligencias Preliminares es un procedimiento instrumental, preparatorio y accesorio de un proceso principal (que se podrá llegar a interponer, o no, en función de su resultado), y que no tiene trascendencia alguna en el presente procedimiento, por cuanto no entraña decisión sobre los contratos cuya presentación se solicitaba.

La finalidad del procedimiento de Diligencias Preliminares es obtener datos o documentos necesarios para formular un posterior procedimiento declarativo. Sería el futuro procedimiento, que la ahora apelante proyectaba iniciar, el que podría justificar la petición de suspensión por prejudicialidad civil.

Obvio es que, a la fecha en que se formula la demanda que inicia el presente procedimiento, no existía procedimiento alguno cuyo objeto principal fuera una cuestión que era necesario decidir para resolver el objeto principal del presente proceso.

La decisión del Auto de fecha 14 de marzo de 2023 del Juzgado de Primera Instancia fue la correcta.

CUARTO.-Acumulación al presente procedimiento del Juicio 42/2023, también del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, que se inicia por demanda presentada por MARGON BURGOS S.L. contra la Sra. Florencia, solicitando la resolución de otro contrato de compraventa, distinto al que es objeto de la demanda que inicia el presente procedimiento, contrato de fecha 22 de Octubre de 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76.1, de la LEC:

"1. La acumulación de procesos habrá de ser acordada siempre que:

1º La sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro.

2º Entre los objetos de los procesos de cuya acumulación se trate exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes."

El Auto del Juzgado, de fecha 24 de Marzo de 2023, que rechaza la acumulación de procedimientos, es plenamente acertado, pues no se dan los requisitos para que tenga lugar.

En este Auto, con toda claridad se fundamentaba la improcedencia de la acumulación, diciendo: "En particular, la solicitud se fundamenta en la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, pues se trata de dos contratos celebrados de común acuerdo entre las mismas partes y que tienen como objeto la venta de fincas. Sin embargo, la realidad es que, aun cuando los contratos tengan como objeto la compraventa de fincas y exista identidad subjetiva en la parte vendedora, se trata de dos contratos diferentes, independientes el uno del otro, pues versan sobre fincas distintas y figuran como compradores personas diferentes.

Tampoco debe olvidarse que las acciones que se piden en las demandas son diferentes. En la demanda presentada en los autos Nº14/23 se pide en el suplico "[...] se declare la responsabilidad contractual en que (la demandada) ha incurrido frente a mi mandante, con ocasión del incumplimiento de los contratos suscritos entre ellos [...] y, en su virtud, condene a la demandada a lo siguiente: 1º.- A estar y pasar por la anterior declaración; 2º.- A realizar las gestiones convenidas para dejar los inmuebles objeto de la venta libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corrientes del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, basuras... y obtener los correspondientes certificados de eficiencia energética de las viviendas, conforme a lo pactado en el contrato privado de compraventa: 3º.- A otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de dichos inmuebles [...]; 4º.- A indemnizar a mi mandante con el importe de los daños y perjuicios que la demanda le ha ocasionado, por virtud del incumplimiento de los términos del contrato en el plazo estipulado, que ascienden a la cantidad de treinta y un mil setecientos veinte euros (31.720,00€); 5º.- Al pago de las costas del procedimiento". Por otro lado, en la demanda que da lugar a los autos Nº42/23, se pide: "1º.- Se declare resuelto el contrato privado de compraventa [...] y su prórroga [...] suscritos entre las partes, por incumplimiento de la parte demandada de lo convenido en los mismos; 2º.- A estar y pasar por la anterior declaración; 3º.- A devolver a mi mandante los once mil seiscientos diez euros (11.610,00€), abonados por éste al otorgar el contrato [...], como primer pago del precio convenido por la venta, con los intereses correspondientes; 4º.- A indemnizar a mi mandante con el importe de los daños y perjuicios que la demanda le ha ocasionado por virtud del incumplimiento por su parte de los términos del contrato en el plazo estipulado, que ascienden, según lo convenido en el contrato cuya resolución se insta, a la cantidad de veinte mil ciento diez euros (20.110,00€); 5º.- Al pago de las costas del procedimiento".

De este modo y debido a la independencia que presentan ambos contratos, así como a la divergencia de peticiones en cada una de las demandas, el pronunciamiento que pueda recaer en la primera de las sentencias que se dicte en modo alguno afectará al segundo pronunciamiento".

La parte apelante no alega, ni una sola razón o argumento que contradiga los correctos razonamientos del Juez de Primera Instancia.

QUINTO.-Impugnación de la declaración de nulidad parcial de la inicial admisión de la reconvención (además de frente al demandante Sr. David y Sr. Benigno) frente a los demandantes del procedimiento 42/2023, la mercantil MARGON BURGOS S.L. y D. Marcos, legal representante de la mercantil, admitida a trámite por Decreto de fecha 17 de Julio de 2023, demanda reconvencional en la que se solicitaba "la nulidad de todos los documentos suscritos documentos suscritos por los reconvenidos respecto de las propiedades heredadas por la demandada de D. Mateo, que han sido solicitados su aportación en las DPR Preliminares 21512022 en el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Burgos incluidos expresamente los aportados con la demanda como doc. nº I y 2 y con la demanda de PO 4212023 de este Juzgado de Primera Instancia no 3 de Burgos, como doc. nº 2 y 3

Se señala en el Auto de 31 de Enero de 2024, que declara la nulidad de la admisión de la demanda reconvencional frente MARGON BURGOS S.L., y D. Marcos, admitiéndola únicamente frente a D. David y D. Benigno, y tan sólo respecto del contrato objeto de la demanda principal, esto es, el contrato privado de compraventa de fecha dos de marzo de dos mil veinte y su prórroga de fecha veintisiete de julio de dos mil veintiuno, inadmitiéndola en todo lo demás, que "la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Florencia únicamente debió ser admitida en relación al contrato objeto del presente juicio, esto es, al contrato privado de compraventa de fecha dos de marzo de dos mil veinte y su prórroga de fecha veintisiete de julio de dos mil veintiuno, y sólo frente al inicialmente demandante, D. David y D. Benigno, al intervenir en su otorgamiento como apoderado de la vendedora. No debió admitirse, sin embargo, respecto a los demás "documentos" y/o contratos a que alude la reconvención -por ser ajenos al objeto del juicio-, ni frente a D. Marcos y la mercantil Margón Burgos, S.L., -que tampoco fueron parte ni intervinieron en aquel contrato-".

Se alega en el Recurso de Apelación que la acción de nulidad ejercitada en la demanda reconvencional debió admitirse, frente a todos los reconvenidos "para que no existan resoluciones contradictorias (...).

Teniendo en cuenta que los suscribientes de los distintos contratos son personas distintas, que en la solicitud de nulidad, de forma genérica, se refiere todos los documentos suscritos por el apoderado en nombre la Sra. Florencia, solo resulta justificada la admisión de la pretensión reconvencional relativa al contrato suscrito por el actor principal, objeto del presente procedimiento, dado que los reconvenidos inicialmente admitidos, y luego apartados por el Auto que declara la nulidad parcial de la reconvención, ninguna intervención tuvieron en el contrato objeto de autos.

SEXTO.-Nulidad del Contrato cuyo cumplimiento se pide en la demanda.

Se alega en el recurso "que el actor, mandatario/reconvenido y el otro reconvenido del otro procedimiento que se quitó de éste después de una sorprendente nulidad, simularon contratos, en contra de mi mandante en su beneficio."

-que "en la demanda reconvencional se ejercitaba una acción de nulidad por vicios en el consentimiento por dolo o, subsidiariamente, por error, dada la conducta dolosa, de común acuerdo, entre el actor, el otro comprador y la persona a la que otorgó poder la demandada para que gestionara la venta de sus fincas.

De común acuerdo, y en perjuicio de la vendedora vendieron las fincas por menos del 50% de su valor, hicieron o simularon documentos totalmente lesivos a la parte vendedora".

-que "La ocultación de la relación que había entre el mandatario y compradores, el que se iba a poner un precio muy por debajo del valor de los inmuebles, el que se iba a actuar en contra del mandante y en beneficio de mandatario y compradores, es una circunstancia tan importante como es la presencia de aluminosis en la estructura del edificio en que se ubica la vivienda vendida nos conduce al ámbito de los vicios del consentimiento que, al anular el mismo, abren la vía al ejercicio de la acción de nulidad (arts. 1261 al 1270 y 1300 y ss . C Civ)."

-También se alegaba en la demanda que "Don David, de común acuerdo con Don Marcos y don Benigno, se aprovecharon de común acuerdo de la situación de vulnerabilidad de la demandada (...), para que otorgara un poder amplio a don Benigno y este les vendiera los inmuebles rústicos y urbanos heredados de don Mateo."

La vulnerabilidad personal y económica que se alega por la apelante no ha quedado acreditada.

Cuando la demandante otorga la escritura notarial de apoderamiento a favor de D. Benigno el 16 de Septiembre de 2019, un poder especial, "pero tan amplio y bastante como en Derecho se requiera" para las herencias de D. Mateo y Doña Tatiana y un segundo poder general, de fecha 3 de octubre de 2019, con las más amplias facultades, entre cuyas facultades estaba incluida expresamente la disposición de bienes inmuebles en general "Comprar y vender por precio confesado, de contado o aplazado, permutar y por cualquier otro título oneroso enajenar y adquirir bienes muebles e inmuebles",hacia 6 días que Dª Florencia había aceptado la herencia de D. Mateo, lo que le supuso la adquisición de bienes, según valoración de la escritura de aceptación de herencia por ella otorgada, por importe de 294.244,06 € . Es obvio que no puede considerarse que su situación fuera de vulnerabilidad económica.

Es cierto que en el año 2010 y 2011 la Sra. Florencia, según los informes médicos aportados había sido diagnosticada de mieloma múltiple sintomático, y estuvo sometida a tratamiento oncológico, con remisión completa. posteriormente recibió tratamiento de mantenimiento durante tres años, manteniendo respuesta.

En el año 2019 acudió a distintos Notarios para otorgar varias escrituras públicas, valorando el Notario capacidad suficiente, y en los Informes médicos aportados por la apelante, en el apartado "Evolución y comentarios"del año 2019 describen "Buen estado general. Vida normal".Respecto a la incapacidad que refiere le ha sido reconocida por el INSS, se trata de una incapacidad física.

En estos Informes médico no se indica exista deterioro cognitivo y/o volitivo, o alteración de tipo alguno, que mermen su capacidad para el otorgamiento de los actos jurídicos realizados.

Con los datos aportados en el procedimiento, no puede considerarse que Dª Florencia tuviera afectadas sus capacidades cognitivas y/o volitivas que la impidieran o dificultara conocer el alcance de los poderes otorgados.

Además, la actora no podía ignorar que con base en los poderes otorgados se había suscrito el contrato privado de compraventa objeto de autos, de 2 de Marzo de 2020, cuando con igual fecha recibió de su apoderado el cheque por el importe de 7.860 euros, (el 20% del precio de venta de los 8 inmuebles, algunos solo en una porción indivisa, procedentes de la herencia recibida), cheque que en el acto del juicio reconoció haber cobrado personalmente.

Ninguna prueba se ha aportado respecto de connivencia, en perjuicio de la apelante, entre el actor Sr. David y el apoderado Sr. Benigno, respecto de las compraventas de los inmuebles de la Sra. Florencia, ni siquiera que con anterioridad tuvieran relación, ni tampoco que el demandante principal tuviera relación con el comprador del procedimiento 42/2023 Sr. Marcos.

Es cierto que la Oficina Liquidadora de Impuestos de Villarcayo, con ocasión de la revisión de la autoliquidación del impuesto de sucesiones, estableció para las fincas objeto de compraventa un valor superior al precio previsto en el contrato privado de compraventa.

Ahora bien, se ha de tener en cuenta que el precio de la compraventa del contrato privado de 20 de marzo de 2020 es el que se había fijado por la Sra. Florencia, seis meses antes al otorgar, personalmente, la escritura pública de aceptación de la herencia de 10 de septiembre de 2019.

El hecho de que solo se vendiera porciones indivisas de muchos de los inmuebles objeto de la compraventa (el resto del condominio pertenece a los familiares del causante), pudiera también explicar el menor valor que dio la actora reconvencional al liquidar el Impuesto de Sucesiones, que fue luego el fijado como precio de la venta.

En definitiva, no se acredita vicio en el consentimiento que pueda justificar la nulidad de los documentos y contratos de autos interesada en la demanda reconvencional.

SEPTIMO.-Se alega por la apelante que, una vez revocado el poder, lo que tuvo lugar con fecha 16 de Septiembre de 2021, notificado al apoderado con fecha 20 de septiembre de 2021, se otorgaron contratos privados en nombre de la Sra. Florencia.

Concretamente, se alega en el recurso que "el contrato de autos está vencido y que no se había dado a firmar la prórroga estipulada a la actora, una vez revocado el poder.

La prórroga del contrato privado, objeto del presente procedimiento, se realiza por escrito de fecha 27 de Julio de 2021, que suscribió el apoderado Sr. Benigno, en nombre de la Sra. Florencia.

El contrato privado de prórroga lleva la fecha indicada, no aportándose prueba alguna de que fuera otorgado con posterioridad a la fecha de notificación al apoderado de la revocación del poder, por lo que no cabe sino estar al mismo.

En esta prórroga se otorga a la recurrente un nuevo plazo de dos meses para realizar las gestiones necesarias para cumplir el contrato. Transcurridos los meses estipulados en la prórroga, el comprador requiere a la recurrente, el 21 de octubre de 2021, para que cumpla el contrato y acuda a la Notaria.

También se alega por la apelante que "No se explica el por qué, como se ha acreditado en autos, el mandatario vendió con escritura notarial fincas de la demandada en base a los poderes que tenía y no lo hizo con las del presente procedimiento (y del otro) y luego aparece unos contratos privados, sin dar fe de su fecha, cuando se le revoca el poder".

El apoderado alega que, en el presente caso, si se firmaron previamente unos contratos de compraventa privados fue por la dificultad que entrañaba la herencia, con numerosas cuotas en proindiviso, explicación que si pudiera justificar el otorgamiento de contratos privados, previos a la escritura pública de compraventa.

OCTAVO- Se alega en el recurso de apelación, que "una de las fincas que se pretende vender, ya está vendida en escritura pública como reconoció el actor en su interrogatorio y que hay tres vendidas y una duplicada, como también se reconoció por el actor en su interrogatorio. POR LO QUE NUNCA SE PUEDE CONDENAR A TODO".

Es cierto, que tres de las fincas objeto del contrato de autos, respecto de las que solicitaba en la demanda, presentada el 11 de Enero de 2023, se condenara a la Sra. Florencia a otorgar escritura pública de compraventa, habían sido vendidas en escritura pública, por el apoderado Sr. Benigno en nombre de la apelante, en virtud del apoderamiento otorgado a su favor en el año 2019.

Según consta en la escritura pública de compraventa de fecha 2 de Julio de 2020, numero de protocolo 275 del Notario D. Jesús Sánchez Vigil de la Villa, obrante en las actuaciones, de las fincas nº 2 y 3 del contrato de 2 de Marzo de 2020, Local y Vivienda de la DIRECCION000 de Villarcayo, se vendieron por todos los propietarios de las mismas (la Sra. Florencia era propietaria de un 25% de cada inmueble), interviniendo en dicha escritura el apoderado demandado Sr. Benigno, en nombre y representación de la Sra. Florencia.

Igualmente, obra en las actuaciones la escritura pública de compraventa de fecha 2 de Julio de 2020, numero de protocolo 276 del Notario D. Jesús Sánchez Vigil de la Villa, de la finca nº 1 del contrato de 2 de Marzo de 2020, Local de la DIRECCION000 de Villarcayo, (antes DIRECCION001), se vendieron por todos los propietarios de la misma (la Sra. Florencia era propietaria solo de un 25% del inmueble), interviniendo en dicha escritura el apoderado demandado Sr. Benigno, en nombre y representación de la Sra. Florencia.

Si las ventas de estas escrituras públicas se realizaron por el Sr. Benigno a favor de terceros, fue porque D. David, el demandante comprador de los inmuebles, había autorizado al apoderado de la recurrente a vender dichas fincas "si hubiera posibilidad de ello",expresamente así lo ha reconocido el demandante en el acto del juicio y en el escrito de oposición al recurso de apelación.

De lo anterior resulta, que año y medio antes de la presentación de la demanda, en la que se solicita se condene a la vendedora demandada al otorgamiento de la escritura de compraventa, a favor del actor, de todos los inmuebles objeto del contrato privado de marzo de 2020, tres de los ocho inmuebles habían sido vendidos por escritura pública de compraventa a favor de terceros, por así haberlo, no solo autorizado, sino mandatado el actor principal al apoderado de la Sra. Florencia, conforme se posibilitaba en el referido contrato privado de marzo de 2020.

Es obvio que la petición formulada en la demanda en su integridad no resultaba procedente, pues se estaba pidiendo lo que ya se había realizado; que, además, se había hecho por el apoderado Sr. Benigno, en cumplimiento de lo encargado por el demandante Sr David.

Sin embargo, no consta la más mínima prueba de que alguna de las fincas del contrato privado de compraventa suscrito por el demandante estén duplicadas o no existan.

El Sr. Benigno, en el acto del juicio reconoció que, siguiendo instrucciones del demandante, de conformidad con el contrato privado de 2 de marzo de 2020, por ambos suscrito. procedió a otorgar la escritura pública de compraventa de tres de los inmuebles a favor de terceros, entregando los cheques de las ventas expedidos a nombre de Sra. Florencia a esta.

Este hecho admitido además, por el demandante en su escrito de Oposición al Recurso de apelación, diciendo: "que, de lo manifestado en este sentido por la parte adversa en su recurso, es cierto única y exclusivamente el hecho de que las fincas que son objeto del contrato hay tres que, según todos los indicios, fueron enajenadas por la recurrente en fecha dos de julio de dos mil veinte".Además el propio demandante Sr David, en la prueba de interrogatorio, reconoció que Benigno, el apoderado de la Sra. Florencia y también Clemente (encargado por los otros copropietarios de la venta de las fincas), le habían dicho que las fincas se habían vendido conforme habían acordado con él, y que él no reclama en este procedimiento por estas fincas, sino por el resto, que sería un error de su abogado.

Efectivamente, como se señala en el recurso de apelación, no se puede condenar a todo lo pedido, pues consta acreditado que tres de las fincas del contrato privado de compraventa, siguiendo instrucciones del demandante principal, procedió el apoderado de la demandada Sra. Florencia a otorgar, en el plazo previsto en el contrato privado, escritura pública de compraventa.

NOVENO.-Se alega también en el recurso, "que no se puede condenar a la Sra. Florencia a otorgar escritura notarial frente a todas las fincas del contrato,

- Libre de cargas y con todo pagado de impuestos, gastos de comunidad, agua, electricidad, certificados ... cuando se intenta justificar por el actor el menor precio por ello.

- Y de remate indemnizar en nada menos que 31.720 euros por el retraso más intereses desde la demanda. Sería otorgar la venta o penalización, lo usual, abono del doble de la fianza, no las dos cosas que son incompatibles."

En el contrato de compraventa, en el apartado último del nº 1 del

"Convienen y Hacen",titulado "CARGAS",consta: "La compraventa se transmitirá libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, al corriente del pago de todos los impuestos, gastos de comunidad, pagos de agua, desagües, electricidad, Basuras ..., así como cualquier otro gastos que no surgiera hasta la fecha de escritura pública.

La vendedora antes de firmar la escritura pública de compraventa se compromete a presentar todos los justificantes de estar al corriente de todo los anteriormente expuesto dejando libres de cualquier carga todos los inmuebles, aportando los certificados energéticos de las viviendas."

Y en la Cláusula Quinta: "(...) La parte vendedora se compromete a pagar en el caso de incumplimiento de contrato la cantidad de 15.720 € correspondiente al doble de la cantidad entregada en este acto, más 16.000 € por daños y perjuicios, con el fin de que la compradora pueda hacer frente a los gastos en las gestiones de los inmuebles, lo que hace un total a indemnizar de 31.720 €, treinta y un mil setecientos veinte euros".

Sostiene la parte demandante que "en la cláusula quinta del contrato los

otorgantes pactaron las sanciones que tuvieron por conveniente para el caso de incumplimiento de lo convenido con sujeción al principio de libertad de pactos, que rige en nuestro código civil. Lo que se pacta en el contrato es la devolución del precio por importe de siete mil ochocientos sesenta euros (7.860 €), más una cantidad igual como cláusula penal; nada, en definitiva, que no sea habitual en este tipo de contratos. Es decir, se trata de una CLÁUSULA DE ARRAS pura y dura de las que se pactan a miles todos los días en el tráfico mercantil. Y es preciso dejar constancia del hecho de que la recurrente, pese a solicitar la nulidad del contrato, no se ha dignado a devolver ni a consignar la cantidad recibida como anticipo del precio, pese a tenerla en su poder durante cuatro años y medio hasta la fecha.

Se pacta además una indemnización de daños y perjuicios de dieciséis mil euros (16.000 €) para hacer frente a los gastos en las gestiones de los inmuebles, que tenían cuestiones pendientes que resolver en relación con su localización y su documentación. Ni qué decir tiene que, si la contraparte hubiera usado de la debida diligencia y hubiera llevado a cabo en el plazo convenido todo lo estipulado, no hubiera incurrido en las sanciones libremente acordadas".

Respecto de "los 16.000 euros por daños y perjuicios",que consta en el párrafo segundo de la Cláusula Quinta, tal y como la parte actora señala, y conforme consta literalmente en la referida cláusula, "se fijan con el fin de que la compradora pueda hacer frente a los gastos en las gestiones de los inmuebles".

Teniendo en cuenta que la demandada ha sido condenada a realizar las gestiones convenidas en el contrato, solo en el caso de que en el plazo que se estipule en periodo de ejecución de sentencia, respectos de los cinco inmuebles que el demandante ha reconocido están pendientes de otorgar la escritura pública de compraventa, procederá al pago de indemnización por daños y perjuicios, a razón de 2.000 € por inmueble, respecto del que se omitan la realización de las gestiones convenidas.

Respectos de los 15.720 euros, también reclamados en la demanda (el doble de la cantidad entregada en concepto de arras, correspondiente al 20% del precio de cada inmueble), importe que en el contrato se compromete a abonar la vendedora para el caso de incumplimiento, que la actora califica de cláusula penal, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil, que dice: "El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Las cláusulas contractuales penales, si bien son imperativas, su moderación puede acordarse de oficio, según reiterada jurisprudencia civil, entre otras las SSTS de 12 Diciembre de 1996 y 6 de Noviembre de 1997. Solo cuando el incumplimiento de la obligación es total y absoluto no puede hacer uso el Tribunal de la facultad moderada del artículo 1154 del Código Civil.

Es más, numerosas sentencias del TS declaran que el artículo 1154 del Código Civil constituye un mandato para el juez, es decir preceptúa y dispone el deber de moderar equitativamente la pena, así las SSTS de 19 de febrero de 1990, y de 27 de septiembre de 1955. Llegando a señalar las SSTS de 6 de Octubre de 1976 y 2 de Noviembre de 1994 que "Es imperativo y no facultativa para los Tribunales la moderación equitativa de la pena cuando la obligación se hubiera incumplido parcial o irregularmente".En igual sentido la STS de 7 de mayo de 2012.

El incumplimiento del contrato ha sido parcial, pues con anterioridad a la fecha máxima prevista en el contrato, incluso antes de la prórroga aportada a los autos, ya se había otorgado por el apoderado, en nombre de la Sra. Florencia, atendiendo a la solicitud del comprador demandante, la escritura pública de compraventa de tres de los ocho inmuebles objeto de venta en el contrato privado, por lo que tal y como dispone el artículo 1154 del Código Civil debe moderarse equitativamente la pena.

Habiendo previsto una pena consistente en el doble del 20% por inmueble abonado por el comprador, procede fijar la indemnización por este concepto, en el doble del 20% del precio de los cinco inmuebles respecto de los que no se ha otorgado la escritura pública.

DÉCIMO.-La estimación parcial dela demanda y, también, del recurso de apelación, determina que no se haga imposición de las costas de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC) .

No obstante, la desestimación de la demanda reconvencional, tampoco procede hacer imposición de las mismas.

Aun cuando el apoderado declaró en el acto del juicio que dio copia de todos los documentos en los que intervino a la Sra. Florencia, que sabía, porque así se lo había dicho, que ella los había perdido, también manifestó que cuando fue requerido de nuevo para la entrega de todos los documentos (consta que fue requerido por Burofax del abogado de la demandada reconviniente en octubre de 2021 y después en Diligencias preliminares), no pudo exhibirlos porque ya no los tenía, que él no se había quedado con ningún documento. La falta de información y de documentación respecto a lo que el apoderado había hecho en su nombre, así como el hecho de que fuera requerida por el demandante principal para el cumplimiento del contrato privado en su integridad extrajudicialmente, cuando el contrato privado respecto a tres de las fincas objeto del mismo, se había cumplido en tiempo y forma por la Sra. Florencia, ha dificultado la defensa de sus intereses, y justifica no hacer imposición, tampoco de las costas derivadas de la reconvención, ni en primera, ni en segunda instancia.