Sentencia Civil 351/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 682/2024 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.-El presente Rollo de apelación trae causa de los autos incoados en base a demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de la cantidad de 1.956.505,78 € en la que valoró el daño sufrido por doña Ángeles como consecuencia de las lesiones sufridas durante una intervención quirúrgica consistente en una colecistectomía laparoscópica a la que fue sometida el 8 de septiembre de 2016, al haber sido diagnosticada previamente de coleliatisis sintomática.

Debido a dicha intervención la paciente, señalaba la parte actora, resultó con una encefalopatía muy grave con secuelas irreversibles tales como deterioro cognitivo, tetraparesia esvástica y necesidad de asistencia de terceras personas de por vida para realizar las actividades básicas de la vida diaria.

Entendía la parte actora que durante la práctica de la citada colecistectomía laparoscópica se realizó de forma inadecuada la ejecución del neumoperitoneo, es decir la insuflación de gas en el abdomen (CO2), ya que, o bien se colocó inadecuadamente la aguja de Veress, o bien dicha insuflación de gases se hizo a una presión más elevada de lo debido, con lo cual el gas penetró en el torrente sanguíneo del lado derecho de la circulación hasta el corazón derecho y desde éste al lado izquierdo y posteriormente a la circulación arterial debido a la existencia de un foramen oval permeable, lo que ocasionó la embolia gaseosa paradójica que es el origen del grave daño que padece la paciente y al que anteriormente se ha hecho mención.

Entendía la parte actora que desde que se produjo el bache hipotensivo brusco al inicio de la intervención, el neumoperitoneo debió ser suprimido y la intervención suspendida, para actuar conforme a las pautas médicas prescritas para dichos supuestos, lo que no se hizo. Entiende que la complicación iatrogénica, la falta de diagnóstico y la ausencia de tratamiento adecuado supone una grave vulneración de la lex artis.

La demanda se dirige contra la aseguradora Segurcaixa Adeslas, S.A., de Seguros y Reaseguros con quien la referida paciente tenía concertado un seguro de asistencia sanitaria, acudiendo al cuadro médico ofrecido por dicha entidad, la que debe, a juicio de la parte actora, asumir la responsabilidad derivada de la prestación directa de dicha asistencia médica por personal adscrito a su mencionado cuadro médico.

Frente a dicha demanda, se opuso la parte demandada sosteniendo, en lo que aquí interesa, además de su falta de legitimación pasiva y de que la paciente firmó el debido consentimiento médico en el que aparecía como uno de los riesgos más graves de la cirugía laparoscópica el de la embolia gaseosa, la inexistencia de negligencia médica y entendiendo que el evento dañoso tuvo lugar como consecuencia de la existencia de un foramen oval permeable (FOP) que padecía la demandante, hecho que era desconocido en el momento de realizar la intervención.

Entiende, igualmente, que la cuantía reclamada en la demanda no se encuentra debidamente justificada, apreciando pluspetición, así como que no podría establecerse un nexo causal entre el retraso en la actuación médica y el daño, sino únicamente entre el retraso y la imposibilidad de conocer con seguridad cuál habría sido el desenlace de no haberse producido el citado retraso, es decir la pérdida de oportunidad médica; por ello entiende que, en su caso, el importe máximo a indemnizar no podría ser nunca superior al 10% del que corresponde por la aplicación del baremo es decir la cantidad de 151.362,28 €.

Tras la tramitación del procedimiento se dictó la sentencia cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el Antecedente de Hecho Segundo de esta resolución.

Frente a dicha resolución, formula recurso la parte demandada alegando, en esencia, que se ha producido una infracción de la carga de la prueba a que se refiere el artículo 217 de la LEC, entendiendo que no resulta de aplicación al presente caso la denominada teoría del "daño desproporcionado". Por tanto, señala la citada parte apelante, no resulta de aplicación la inversión de la carga de la prueba frente a la demandada.

Pone de manifiesto, también, la recurrente que ha mediado una incorrecta valoración de la prueba, ya que si bien el Juez a quono aprecia infracción alguna de la lex artiscuestiona la no realización de pruebas para determinar la existencia del foramen oval permeable antes de la cirugía, prueba que no está indicada dado que el riesgo-beneficio lo hace totalmente desaconsejable, como puso de manifiesto el Perito doctor Esteban Neurólogo, y no figura en protocolo alguno o guía clínica la recomendación de dicha prueba, hasta el punto de que la parte actora no ha cuestionado tal extremo.

Discrepa la aseguradora apelante de que la embolia gaseosa hubiera sido producida por la deficiente colocación de la aguja de Veress al punzar en una vena, arteria o algún órgano, o por la excesiva insuflación de CO2.

Sostiene su falta de legitimación pasiva y, finalmente, alega la incorrecta determinación de la cuantía objeto de condena.

A dicho recurso se opone la parte actora quien, a su vez, formula también recurso de apelación al entender que resulta de aplicación el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, así como que las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada.

Frente a tal recurso se ha formulado oposición la parte demandada.

SEGUNDO.-Procede, con carácter prioritario, analizar la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por la entidad demandada, por cuanto la estimación de la misma evitaría entrar en el análisis del resto de cuestiones suscitadas en este recurso.

Hay que partir de la base de que de la documental aportada lo que se desprende es, como se hacía constar correctamente en la sentencia objeto de recurso, que existe un contrato de asistencia médico sanitario suscrito entre la demandada y la entidad Zaid Pesca, S.L., figurando como asegurada doña Ángeles (junto con dos personas más).

Que en la propia póliza obrante en los autos se hace constar que dicha asistencia sanitaria se prestaría a través de los facultativos, clínicas, centros sanitarios y servicios incluidos en el cuadro médico, sin perjuicio de que fuera responsabilidad del asegurado la elección del facultativo dentro de los incluidos en el cuadro médico de la entidad, la que correría íntegramente con el abono del pago de dicha asistencia directamente a los profesionales sanitarios y centros de la hubieran prestado.

Por tanto, no se está ante una mera póliza por la que la demandada se comprometiera únicamente al pago directo a los profesionales y centros libremente elegidos por la parte asegurada, sino ante la garantía de una asistencia médica dentro del cuadro de sanitarios ofrecidos por la aseguradora, sin perjuicio de que dentro del mismo la elección del facultativo o profesional correspondiente pudiera corresponder al asegurado.

En esta clase de contratos, como refiere la STS 438/2009, de 4 de junio, "Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado el pago por la aseguradora no solo el coste económico de las operaciones médicas, y los gastos de estancia y manutención del enfermo, medicación y tratamientos necesarios, sino también las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza por medio de médicos, servicios o establecimientos propios [...] que de esa forma vienen a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones [...]".

En este caso no se está ante un seguro de los de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos, sino de asistencia médica, siendo el caso que, como apunta la STS 77/2023 "La jurisprudencia ha reconocido la responsabilidad de la prestadora del seguro de asistencia sanitaria, por la deficiente atención dispensada a los asegurados, con base en distintos tipos de imputación ( sentencias 642/2001, de 19 de junio ; 902/2004, de 4 de octubre ; 1108/2004, de 17 de noviembre ; 1154/2007, de 8 de noviembre ; 1242/2007, de 4 de diciembre ; 438/2009, de 4 de junio ; 669/2010, de 4 de noviembre ; 64/2018, de 6 de febrero , y 503/2020, de 5 de octubre , entre otras)."

[...]

"Todo ello, claro está, sin perjuicio del derecho de reembolso o regreso de la aseguradora contra los médicos causantes del daño en sus relaciones internas como deudores solidarios ( SSTS 129/2015, de 6 de marzo y 249/2016, de 13 de abril , entre otras)."

A su vez, la STS. 1.242/2007, de 4 de diciembre vino a estimar la existencia de responsabilidad de la aseguradora por cuanto "El examen de la póliza de aseguramiento permite establecer que en el caso examinado la obligación de la aseguradora, en los términos que autoriza el artículo 105.2 LCS , comprendía no solamente la asunción del coste económico de las operaciones médicas, sino también su prestación por medio de médicos o establecimientos que actuaban como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones".

Previamente, analizando los distintos criterios de imputación a las aseguradoras había señalando: "En otras ocasiones, cuando el criterio de la dependencia se revela como insuficiente, la jurisprudencia ha puesto el acento en la naturaleza contractual de la responsabilidad que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica. Este criterio, en puridad, embebe el anterior. Las consideraciones para su aplicación se basan normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 y núm. 1108/2004 , de 17 noviembre ). Esta orientación jurisprudencial tiene su apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro [LCS ] establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos». Otra cosa es el alcance que deba darse a esta expresión para conciliarla con la prohibición de que las aseguradoras desempeñen funciones ajenas a los cometidos propios del seguro."

También, la STS 336/2012, de 24 de mayo de 2012, indicó: "Esta responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencia de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009 , ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos".

Dicha responsabilidad civil de las entidades de seguros de asistencia médica ha sido reconocida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias 642/2001, de 19 de junio; 902/2004, de 4 de octubre; 1108/2004, de 17 de noviembre; 1154/2007, de 8 de noviembre; 438/2009, de 4 de junio; 669/2010, de 4 de noviembre, o 64/2018, de 6 de febrero, entre otras.

Por ello, teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, procede desestimar la falta de legitimación pasiva alegada por la parte apelante, como ya hizo, de forma correcta, la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que, por medio de la póliza que daba cobertura sanitaria a la actora, la demandada no asumía únicamente la responsabilidad de cubrir los gastos de tal orden en que pudiera incurrir la asegurada sino que le ofrecía a ésta el cuadro médico dentro del cual podría elegir el facultativo que la atendiese y/o clínica donde desarrollar el acto médico o sanitario-asistencial.

Así pues, el recurso, en este particular debe ser desestimado.

TERCERO.-Con referencia a la existencia de la figura del "daño desproporcionado" que aprecia la sentencia de instancia - y que vino a sostener en juicio la pericial de la parte demandante - concluyendo que existió una negligencia médica causante del daño por el que se reclama, consistente en "una inadecuada colocación de la aguja de Veress o bien por insuflación a una presión demasiado elevada del gas", debemos partir de la base de que en dicha sentencia se da por acreditado que la paciente suscribió el consentimiento informado, señalando al respecto que "La paciente había recibido información tanto verbal como por escrito del tipo de intervención a la que se iba a someter, incluyendo dicha información los riesgos más graves que se derivan de la intervención laparoscópica, entre los cuales figura el riesgo de embolia gaseosa. Lo anterior resulta acreditado a través del bloque documental nº 3 de la demanda, en el que consta el historial clínico de la paciente y en su documento número 6 figura el consentimiento informado de la intervención, firmado por la propia paciente en fecha 08/09/2016 en el que afirma haber recibido explicaciones tanto verbales como escritas sobre la naturaleza del procedimiento y sobre otros elementos, entre ellos, sobre los riesgos y complicaciones más frecuentes tanto generales como particulares. A su vez, dentro del referido bloque documental y como documento número 174 figura el documento de información y consentimiento informado plasmado por escrito para la colecistectomía. En el mismo existe un apartado de riesgos más graves en el que se hace constar lo siguiente: por la cirugía laparoscópica puede haber lesiones vasculares, lesiones de órganos vecinos, embolia gaseosa [...]".

Más adelante, ponía de manifiesto lo siguiente: "En el presente supuesto, ya hemos declarado que resulta acreditado que la demandante firmó el consentimiento informado el mismo día de la intervención (08/09/2016). A su vez, en cuanto a su contenido, resulta acreditado que entre los riesgos más graves asociados a la laparoscopia figuraba el riesgo de embolia gaseosa y aire dentro de la pleura (neumotorax). Estas complicaciones, habitualmente, se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc.) pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, y excepcionalmente puede producirse la muerte (folio nº 174 del hitorial clínico aportado junto con la demanda en el bloque documental número 3)".

[...]

"Lo expuesto resulta aplicable al caso que nos ocupa, pues la intervención quirúrgica consistía en una colecistectomía por laparoscopia, es decir, cirugía consistente en extirpar la vesícula biliar al haber sido diagnosticada la paciente de coleliatisis sintomática. Se trata por lo tanto de una actuación propia de la denominada medicina necesaria, asistencial o terapeútica, pues se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de recuperar la salud de la paciente o mantenerla. Es por ello que para tales actuaciones basta con que el consentimiento sea normal y no reforzado, no exigiéndose por lo tanto unos requisitos cualificados o especialmente exigentes como ocurre en los supuestos de las actuaciones de la medicina voluntaria o satisfactiva".

Así pues, se parte de la base de que en el presente caso la paciente prestó su consentimiento informado de forma adecuada a la normativa, sin que tal extremo haya resultado contradicho por las partes.

Y, siendo esto así, no es factible apreciar, como hace la sentencia objeto de recurso, la concurrencia del denominado "daño desproporcionado", que es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional y que obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria, de tal manera que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

De este modo, como puso de manifiesto la STS de 27 de diciembre de 2011 "La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el " onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). No puede existir daño desproporcionado, por más que en la practica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuirse a los médicos cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 22 de septiembre 2010 )".

En este sentido, la STS 828/2021, de 30 de noviembre puso de manifiesto que " No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada

En la sentencia 240/2016, de 12 de abril , señalamos con respecto a la doctrina del daño desproporcionado que:

"[...] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado ( res ipsa loquitur: los hechos hablan por sí mismos), y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita."

Como dijimos antes, en el presente supuesto el riesgo de que ocurriera una embolia gaseosa figura entre "los más graves" de los que podían acaecer en un tipo de intervención quirúrgica siguiendo el método laparoscópico, algo que se encontraba recogido en el consentimiento informado prestado por la demandante, cuestión que no ha sido discutida en el procedimiento y que se admite como hecho probado en la sentencia recurrida.

De este modo, no es posible estimar que nos encontremos ante un supuesto de "daño desproporcionado" o del que podríamos denominar "daño no probabilístico", daño que, de existir, incidiría, como se dijo antes, en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad médica en relación con la carga de la prueba de la relación de causalidad y la presunción de culpa, pero sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por acto médico, sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor debido a esa evidencia ( así se viene a expresar la STS de 19 de julio de 2013, que se remite, a su vez, a la de 30 de junio de 2009, 27 de diciembre de 2011 y 23 de octubre de 2008).

En este sentido ya señaló la STS de 6 de junio de 2014, que la doctrina del "daño desproporcionado" permite "no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume."

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, y habiéndose rechazado la concurrencia de la doctrina indicada del "daño desproporcionado", lo que procede es analizar si ha resultado acreditada la existencia de una infracción de la lex artispor parte de los facultativos que intervinieron a doña Ángeles.

CUARTO.-Pues bien, para acometer la tarea que se acaba de anunciar en la parte final del precedente Fundamento de Derecho sería oportuno partir de una serie de hechos probados que, recogidos como tales en la sentencia que es objeto de recurso, no han sido cuestionados por las partes y, a partir de ellos, tratar de concluir acerca de si existió o no negligencia por parte de la asistencia facultativa que ejecutó la intervención quirúrgica a que fue sometida la actora.

En dicha sentencia se da por acreditado - y no es objeto de discusión - lo siguiente:

- "La intervención a la que fue sometida la demandante consistió en una colecistectomía (cirugía de extracción de vesícula biliar), para lo cual era necesario realizar una laparoscopia (procedimiento utilizado por el médico para observar el interior del abdomen). Para llevar a cabo la misma era necesario crear un neumoperitoneo (se crea inyectando o insuflando distintos tipos de gases, siendo el más utilizado el anhídrido carbónico (CO2). La creación del neumoperitoneo se lleva a cabo mediante la utilización de la aguja de Veress. Fue en el momento de la creación del neumoperitoneo cuando se produjo en la paciente una situación de bache hipotensivo brusco. Dicho bache fue superado mediante la administración a la paciente de fluidoterapia, de efedrefina y fenilefrina".

- "Una vez superado el bache hipotensivo, se continuó con la creación del neumoperitoneo y se mantuvo durante toda la operación. Fue al final de la operación, al tiempo de extubar a la paciente cuando se objetivaron las graves lesiones desarrolladas. El resultado final de la paciente es de daño cerebral difuso, coma estructural y encefalopatía isquémica difusa, originados por embolia gaseosa provocada durante la creación del neumoperitoneo, lo que ha provocado la situación vegetativa permanente de la paciente".

- "En cuanto el resultado producido de embolia gaseosa arterial, este se define como la entrada de gas en la circulación venosa o arterial y se encuentra asociado a procedimientos médicos invasivos como puede ser una laparoscopia".

- "La paciente había recibido información tanto verbal como por escrito del tipo de intervención a la que se iba a someter, incluyendo dicha información los riesgos más graves que se derivan de la intervención laparoscópica, entre los cuales figura el riesgo de embolia gaseosa".

En cuanto al segundo de los apartados de hechos probados que se han transcrito habría que matizar que al iniciar el neumoperitoneo la paciente sufrió un deterioro hemodinámico - "descenso de la tensión arterial" se recoge en la hoja intraoperatoria del anestesista - que se revertió con adrenalina y sueroterapia continuando la cirugía ("que se resuelve rápidamente", se indica también en la citada hoja intraopetaria por el anestesista).

Fue en la Unidad de Recuperación Postanestésica (URPA) - por tanto, no exactamente al extubar a la paciente en quirófano - donde se constató un deterioro neurológico importante e inestabilidad hemodinámica, realizándose TAC cerebral donde se advirtieron lesiones difusas y un ecocardiograma trans-esofágico que puso de manifiesto que la paciente tenía un foramen oval permeable, diagnosticándosele infarto cerebral con grave deterioro neurológico y, tras permanecer ingresada en UCI, el 27 de septiembre de 2016 pasó a la unidad de hospitalización con los siguientes diagnósticos:

Colecistectomía laparoscópica programada; embolia gaseosa arterial con compromiso severo neurológico y cardíaco; daño cerebral difuso; coma estructural; encefalopatía isquémica difusa; síndrome coronario sin elevación de ST de origen embólico gaseoso en arteria coronaria derecha.

El 17-11-2016 fue trasladada al Hospital Vázquez Díaz (Huelva) donde permaneció ingresada hasta el 11-02-2017. En el informe de alta se hace mención a los siguientes diagnósticos:

Estado vegetativo;Encefalopatía anóxica severa;Embolia gaseosa arterial con compromiso severo neurológico y cardíaco; SCASEST de origen embolico gaseoso en arteria coronaria derecha; Foramen oval permeable, con shunt bidireccional;Colecistectomía laparoscópica programada; ITU nosocomial por Klebsiella pneumoniae y Acinetobacter Baumannii multirresistente.

Tras su estancia en el Hospital Vázquez Díaz, la paciente fue trasladada a la Fundación Foltra (Cachelras-Teo, La Coruña) para continuar con el tratamiento de rehabilitación, donde a fecha 21-12-2018 se informó que ingresó en estado vegetativo y la evolución estaba siendo muy favorable, respondiendo a órdenes y emocionalmente(llora, ríe e incluso sigue el ritmo del baile). Se alimenta por vía oral, aunque porta gastrostomía endoscópica percutánea (PEG) y en la escala revisada del coma ha pasado de 5 a 10 puntos. En estudio de un posible prolactinoma y pendiente de confirmar amaurosis.

El 09-11-2016 se dictamina por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social el grado de GRAN INVALIDEZ,situación que fue ratificada el 21-11-2018.

En fecha 22-08-2017 se emite Dictamen Técnico por parte del Equipo de Valoración y Orientación de la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, donde se le reconoce un grado de discapacidad del 95% y baremo de movilidad reducida (15 puntos).

Así resulta de informe pericial emitido por especialista en valoración del daño corporal aportado por la parte demandada y que no difiere en cuanto a lo que se acaba de exponer con el resto de informes obrantes en los autos.

QUINTO.-Partiendo de los datos fácticos que se acaban de exponer procede ahora analizar si las patologías reseñadas traen causa de algún tipo de conducta o proceder seguidos por los facultativos que intervinieron a la actora (cirujano y/o anestesista) que pudiera ser tachada de negligente, en cuyo caso, en cuanto a lo que se dirime en este procedimiento, debería responder la entidad aseguradora demandada, cuya legitimación pasiva - al menos en abstracto - le ha sido reconocida previamente en el cuerpo de esta resolución.

El Juez a quollega a la conclusión de que la existencia de un foramen oval permeable no es suficiente como para excluir la negligencia médica ya que "si la existencia del foramen oval es relativamente frecuente en las personas, alcanzando aproximadamente a un 25% de la población según afirman los peritos de ambas partes, y el resultado de embolia gaseosa durante la práctica de una laparoscopia es del todo infrecuente según la literatura médica que acompaña a los dictámenes periciales que constan en autos, no puede acogerse como explicación suficiente y justificada a efectos de excluir la negligencia, la mera presencia del foramen oval en la paciente".

Seguidamente, aplicando la doctrina del "daño desproporcionado" - que ha sido descartado por esta Sala - señala "Conforme a la doctrina del daño desproporcionado, y atendiendo a la dificultad probatoria en la que se encuentra la parte demandante, que no tiene acceso a toda la documental médica ni puede conocer como acaecieron los hechos en el quirófano, no se le puede exigir a la misma que acredite la causa exacta del resultado. Es por ello que resulta suficiente con acoger la versión planteada por el perito, el Dr. Marcial, que es Doctor en Medicina y Cirugía, ostenta título de especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, por la que señala que fue la maniobra iatrogénica la que provocó el problema en la enferma, ya sea por inadecuada colocación de la aguja de Veress o bien por insuflación a una presión demasiado elevada del gas.

Por todo lo anterior, llego a la conclusión de que en el presente supuesto concurren los tres presupuestos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para que pueda afirmarse la existencia de un daño desproporcionado, pues, en primer lugar, se ha producido un evento dañoso de los que normalmente no se producen en el tipo de cirugía practicada (y ello pese a que se incluya en el consentimiento informado de la laparoscopia como posible riesgo más grave); en segundo lugar, pese a que no se conozca el detalle exacto que originó que el gas insuflado a la paciente terminara en el riego sanguíneo cerebral de la paciente (inadecuada colocación de la aguja o insuflación a una presión demasiado elevada del gas como principales hipótesis), lo cierto es que el evento se originó en el campo de actuación de los médicos de los que responde la entidad demandada y que no habiendo ofrecido una explicación que lo justifique, permite deducir la existencia de la negligencia; por último, y por los mismos motivos que ya han sido expuesto, cabe afirmar que el daño no ha sido causado por una conducta o por una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima".

El caso es que si hemos descartado, como se dice, la posibilidad de que resulte de aplicación al caso que nos ocupa la doctrina del "daño desproporcionado", no existiría la aplicación de la inversión de la carga de la prueba que ésta supone y que, aún sin llegar a la objetivación, desplaza sobre los facultativos la obligación de dar explicaciones acerca de la causación del daño sufrido por el paciente.

En el supuesto que nos ocupa, por tanto, corresponde a la parte actora acreditar que fue la actuación de los médicos que intervinieron a la demandante los que, con su actuar contra la lex artis,causaron el daño que la misma padece.

Así pues, no es factible concluir, como se hace en la sentencia recurrida, que aunque no se conozca el detalle exacto que originó que el gas insuflado a la paciente terminara en el riego sanguíneo cerebral de la misma, ya fuera la inadecuada colocación de la aguja - por perforación de una vena o arteria - o por la insuflación a una presión demasiado elevada del gas, lo cierto es que el evento se originó en el campo de actuación de los médicos de los que responde la demandada, sin que éstos hayan ofrecido una explicación que lo justifique, de lo cual cabe deducir la existencia de negligencia.

Concluir de esta forma sería tanto como objetivar la culpa de los médicos por su mera participación en la intervención quirúrgica, llegándose, de alguna manera, a "criminalizar" su actuación, sin más base que la existencia cierta de un daño que estaba contemplado como posible, aunque en la realidad fuera remoto, en el consentimiento informado.

Una cosa es que el resultado acaecido (negativo) haya sido iatrogénico, producto de la intervención médica, y otra que el mismo sea fruto de una actuación negligente, pues la alteración negativa de la salud del paciente puede ser iatrogénica, pero no derivada de un actuar falto de diligencia.

En igual sentido, respecto de la demandada, aseguradora de la asistencia médica de la actora, cabría decir que tal y como la Jurisprudencia viene sosteniendo para la Administración sanitaria (STS, Sala de lo Contencioso, en su sentencia 232/2022, de 23 de febrero) "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Por ello, no puede concluirse que la responsabilidad de la aseguradora sea de carácter objetivo, basada en la simple producción del daño, ya que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido de que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis.

A su vez, aunque en el ámbito de la responsabilidad de la Administración, pero aplicable a la que pudiera corresponder a los facultativos y a la aseguradora de asistencia médica STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad, como dijimos antes, que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Así mismo, hay que recordar algo que es conocido y que conforme a reiterada Jurisprudencia la Sala 1ª del Tribunal Supremo señaló en la sentencia nº 680/2023, de 8 de mayo: "La naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultados. La imputación jurídica del daño no es meramente objetiva por la existencia de un resultado dañoso no deseado, sino que es preciso concurra una actuación culposa que justifique la obligación de indemnizar, como resulta del juego normativo de los arts. 1101 , 1902 y 1903 del CC .

Ha de concurrir, al menos, un título de imputación jurídica del daño y una relación de causalidad acreditada entre la actuación médica y el resultado dañoso producido...

En este contexto, ha declarado la jurisprudencia ( sentencias 185/2016, de 18 de marzo , cuya doctrina se reproduce en las posteriores 678/2019, de 17 de diciembre , 690/2019, de 18 de diciembre o 171/2020, de 11 de marzo , entre otras), que:

"[...] La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico"".

La apreciación de culpa requiere pues un elemento de comparación, y la realización de una conducta que se aleje negligente o intencionadamente del comportamiento debido. En este sentido, el art. 4:101 de los Principios de Derecho Europeo de la responsabilidad civil, establece que "una persona responde con base en la culpa por violación intencional o negligente del estándar de conducta exigible".

Este modelo de comportamiento, expresión de la diligencia debida ( standard of care), viene constituido por los principios, normas o pautas que rigen una determinada actividad, entre las que se encuentran las denominadas reglas de las lex artis (ley del arte).

La jurisprudencia las considera como "criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible" ( sentencia 1342/2006, de 18 de diciembre ). De la misma manera, circunscrita al ámbito de la responsabilidad médica, se expresa la sentencia 284/2014, de 6 de junio , cuando indica que "el criterio básico de imputación estriba en la determinación de si se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, lo que esta Sala ha denominado lex artis ad hoc". De igual forma se expresa la sentencia 546/2007, de 23 de mayo .

Por lex artis (ley del arte) se entiende el conjunto de conocimientos, técnicas y habilidades aplicables en un concreto sector de la actividad humana. Sirve como criterio para determinar la existencia de mala praxis cuando, quien se encuentra sujeto a ellas, incumple o desconoce las reglas de actuación por las que se rige la actividad profesional que desempeña. Constituye un modelo determinativo de la corrección de las acciones ejecutadas y opera como metro o testigo del comportamiento exigible.

En este orden de ideas, la STS 778/2009, de 20 de noviembre , indica que lo que se conoce como la lex artis es:

"[...] un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente".

En el caso de la asistencia médica, la lex artis abarca la utilización de los medios y técnicas necesarias, que el estado actual de conocimientos de la medicina, posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo; seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida; la práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas; la prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad; abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva; cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas; y actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso).

En este sentido, se expresa la STS 534/2009, de 30 de junio , cuando establece, que constituye manifestación de la lex artis médica:

"[...] poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención".

Ahora bien, en el caso de la responsabilidad médica, se añade la locución ad hoc, que obliga a ponderar las concretas circunstancias de cada caso, en tanto en cuanto a situaciones diferentes no se les puede dar el mismo tratamiento jurídico mediante una artificiosa e injustificada asimilación.

Así señala la sentencia 240/2016, de 12 abril , que: "Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente". En atención a las consideraciones expuestas, como no podía ser de otro modo, la sentencia 447/2001, de 11 de mayo , exige también la ponderación de las circunstancias concurrentes, para apreciar la existencia de negligencia médica."

Por otra parte, debe aclararse que el hecho de que un riesgo o complicación figure en el consentimiento informado entre los que pueden darse como consecuencia de una actuación médica, no exime a los facultativos intervinientes de ajustarse en su actuar a la lex artis ad hoc.

SEXTO.-Pues bien, en el caso de autos, la pericial médica (Cirujano y Neurólogo) de la parte actora imputan a los facultativos que participaron en la intervención quirúrgica dos suertes de negligencias; una, la de colocar indebidamente la aguja de Veress, inyectando gas directamente en un vaso sanguíneo (es en la que más se incidió en el acto del juicio), y la otra la de que, una vez ocurrida la incidencia del descenso de la tensión al iniciar el neumoperitoneo, y ante lo que ellos entienden era una evidencia de que se había causado una embolia gaseosa, no se adoptaran las medidas necesarias para evitar un daño como el que finalmente se generó.

No obstante, en cuanto a esta última imputación habría que decir que el bache hipotensivo que presentó la paciente al inicio del neumoperitoneo (insuflación de gas) - que remitió con el tratamiento farmacológico que se le suministró - no es específico ni patognomónico de un posible embolismo gaseoso cerebral, de tal manera que estas alteraciones exclusivamente hemodinámicas, sin alteración del EKG ni del patrón ventilatorio pueden presentarse con frecuencia en diferentes complicaciones de la inducción del citado neumoperitoneo, en su mayoría reversibles sin secuelas, y que no contraindican continuar con la intervención una vez resueltas y estabilizada la situación hemodinámica de la paciente, más aún desconociéndose, como se desconocía, que ésta era portadora de un foramen oval permeable (FOP).

En estos términos se expresó el Perito de la demandada especialista en Neurología en el informe emitido, teniendo en cuenta, además, que en la referida hoja elaborada por el anestesista se hizo constar que se interrumpió el neumoperitoneo al percibirse de la referida caída tensional, si bien posteriormente, una vez recuperada se continuó con la intervención.

De hecho, como indicó el Perito Cirujano de la demandada en su informe, la instauración del neumoperitoneo puede causar cambios fisiológicos que pueden clasificarse en mecánicos y metabólicos, y la insuflación de varios litros de CO2 produce un aumento de la presión intraabdominal (PIA), siendo ésta la razón más importante para la inestabilidad hemodinámica durante los procedimientos laparoscópicos, ya que en el peritoneo se estaría causando una estimulación vagal que podría conducir a la bradicardia. Se producen varios cambios fisiopatológicos debido al carboperitoneo y un aumento de la PIA que requieren ajustes en la técnica de anestesia.

Ya en el juicio aclaró que la simple distensión del peritoneo, al crear el neumoperitoneo, crea un reflejo vasovagal que se caracteriza por una caída de la presión arterial, que sin otras alteraciones, como pudieran ser alteraciones eletrocardiográficas o de la oximetría - que en este caso no existieron - no son indicativas de la existencia de una embolia gaseosa, al ser circunstancias inespecíficas que, como señaló el Perito Neurógo de la demandada en el juicio, no puedan hacer sospechar que hay tal embolia gaseosa; es más, aclaró, que el 80% de las personas que sufre una obstrucción de un vaso lo que presentan es hipertensión.

Por ello, debemos concluir también que el hecho de que pudiera haber existido un episodio de hipotensión al inicio del neumoperitoneo no era de por sí solo indicativo de que se había producido una embolia gaseosa, ni justificaría la interrupción de la intervención operatoria, con lo que tampoco puede imputarse a los facultativos intervinientes en el acto quirúrgico que no suspendieran éste y prosiguieran con aquél ya que, como se ha dicho, la mera hipotensión inicial, sin más datos objetivables, no era indiciaria por sí sola de una embolia gaseosa.

En cualquier caso, como concluyó el Perito Neurólogo propuesto por la entidad demandada, "Aún habiéndose sospechado de inmediato que la paciente había sufrido un embolismo gaseoso cerebral, es muy poco probable que se pudieran haber aplicado tratamientos específicos que hubieran podido revertir o paliar su consecuencia, como se afirma en la demanda.

8. Tanto la aplicación de tratamientos trombolíticos, como anticoagulantes y corticoideos no han demostrado ninguna efectividad en el tratamiento del embolismo gaseoso cerebral.

9. La única medida específica que ha demostrado alguna utilidad en el tratamiento del embolismo gaseoso es la utilización de cámaras hiperbáricas para la administración de oxígeno hiperbárico, que aplicado precozmente consigue la disolución de las burbujas aéreas con la consiguiente repermeabilización vascular.

10. La aplicación aislada de otras medidas generales (oxigenoterapia al 100%, control de TA y glucemia, posicionamiento del paciente con la cabeza mas baja que los pies (posición de Trendelemburg) no mejora significativamente el pronóstico.

11. La realidad en nuestro medio es que por la rareza de la complicación, la dificultad en su diagnóstico precoz mientras el paciente esta bajo anestesia (y más aún, si se desconoce que la paciente es portadora de un posible shunt venoso-arterial, como era el caso que nos ocupa), el escaso margen temporal de maniobra al tratarse una situación de isquemia cerebral y el difícil acceso urgente de la inmensa mayoría de los hospitales generales españoles a una cámara hiperbárica, todo ello condiciona que el embolismo gaseoso cerebral sea una complicación muy infrecuente pero habitualmente muy grave y con una alta morbimortalidad".

En el acto del juicio llegó a aclarar que es imposible diagnosticar a un paciente que está sufriendo un daño cerebral anestesiado, dudando mucho de que, aunque hubiera tenido una cámara hiperbárica hubiera servido.

Puso de relieve cómo más allá de treinta minutos no es viable la recuperación, teniendo en cuenta que previamente había que diagnosticar la existencia de la embolia gaseosa, lo que empezó a hacerse veinte minutos después de la intervención, cuando se comenzó a advertir que "el despertar" no discurría por cauces normales.

Así pues, no sería factible hablar, siquiera, de pérdida de oportunidad, ya que dicho Perito destacó en su informe, rebatiendo en cierto sentido lo sostenido por el Perito Neurólogo de la actora, que "La segunda cuestión es, si habiéndose sospechado de inmediato que la paciente había sufrido un embolismo gaseoso cerebral, se podría haber aplicado tratamientos específicos que hubieran podido revertir o paliar su consecuencia, como se afirma en la demanda.

A diferencia de otros órganos y tejidos del organismo, el cerebro es extraordinariamente sensible a la isquemia, de forma que la interrupción del flujo sanguíneo cerebral en una determinada zona del cerebro por la oclusión de una arteria por un trombo o embolo lleva indefectiblemente a la muerte neuronal en un plazo corto de tiempo, que va de minutos a unas pocas horas, dependiendo del área cerebral afecta.

Tanto la aplicación de tratamientos trombolíticos, como anticoagulantes y corticoideos no han demostrado ninguna efectividad en el tratamiento del embolismo gaseoso cerebral. La única medida específica que han demostrado alguna utilidad en el tratamiento del embolismo gaseoso es la utilización de cámaras hiperbáricas para la administración de oxígeno hiperbárico, que aplicado precozmente consigue la disolución de las burbujas aéreas con la consiguiente repermeabilización vascular.

La aplicación aislada de otras medidas generales (oxigenoterapia al 100%, control de TA y glucemia, posicionamiento del paciente con la cabeza mas baja que los pies (posición de Trendelemburg) no mejora significativamente el pronóstico.

La realidad en nuestro medio es que por la rareza de la complicación, la dificultad en su diagnóstico precoz mientras el paciente esta bajo anestesia (y más aún, si se desconoce que la paciente es portadora de un posible shunt venoso-arterial, como era el caso que nos ocupa), el escaso margen temporal de maniobra al tratarse una situación de isquemia cerebral y el difícil acceso urgente de la inmensa mayoría de los hospitales generales españoles a una cámara hiperbárica, todo ello condiciona que el embolismo gaseoso cerebral sea una complicación muy infrecuente pero habitualmente muy grave y con una alta morbimortalidad.

Por tanto, teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, así como que no existió falta de diligencia en los profesionales intervinientes por el hecho de no suspender definitivamente la intervención quirúrgica tras la caída en la tensión sufrida por la paciente al crear el neumoperitoneo, como se señaló y explicó anteriormente, no concurrirían los requisitos necesarios como para apreciar la citada "pérdida de oportunidad", prevista para supuestos en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado STS 105/2019, de 19 de febrero) yque exige una antijuricidad (por mala praxis) del resultado lesivo o dañoso y la existencia de un nexo causal entre el comportamiento de los referidos profesionales y e mencionado resultado dañoso ( SSTS. Sala 1ª 334/24, de 6 de marzo o de la Sala 3ª 1423/2021, de 1 de diciembre).

Otra cosa es que se concluyera que sí existió negligencia médica por los otros motivos que sostiene la parte actora, cuestión será resuelta más adelante.

SÉPTIMO.-De otra parte, en cuanto a la posibilidad (hipótesis) de que, como apuntaron los Peritos de la parte demandante y estimó la sentencia de instancia, la embolia gaseosa hubiera sido provocada por una insuflación a una presión demasiado elevada de gas (aunque después, en el juicio, apenas si se hizo referencia a esta posibilidad), hay que aclarar que la aguja de Veress, como señaló el informe pericial de la parte demandada elaborado por médico especialista en Cirugía, es un aparato destinado a proporcionar un flujo de gas determinado (litros/minuto) hasta una presión previamente marcada y mantenerla luego de forma constante insuflando durante la cirugía el gas necesario para ello.

La presión normal de la cavidad durante la cirugía es de 12 mmHg. Es obvio que por razones de seguridad, una de las funciones del insuflador es servir como una válvula de reducción de presión, que permite insuflar el gas con presiones seguras.

Por tanto, no es factible plantearse, si quiera como hipótesis probable, que la embolia sufrida por la paciente, en este caso, hubiera sido provocada por una insuflación de gas a una presión demasiado elevada por cuanto, como se ha visto, dicha presión viene "marcada" de inicio en el aparato utilizado para la introducción de dicho gas (para efectuar el neumoperitoneo), con lo que no se antoja como posible un exceso de suministro de aire y, además, una de las funciones del insuflador es suministrar el gas con presiones seguras.

De hecho, en el acto del juicio los peritos apenas si incidieron en dicho supuesto actuar negligente como causa del daño sufrido, poniendo el énfasis en la insuflación directa del gas en el torrente sanguíneo a través de algún vaso.

OCTAVO.-Dicho cuanto antecede procede analizar la repercusión que pudiera haber tenido el foramen oval permeable (FOP) que presentaba la paciente y que fue detectado cuando, tras la intervención quirúrgica, la misma fue ingresada en la UCI y después de efectuársele un ecocardiograma transesofágico, existiendo conformidad entre las partes en que la presencia de dicha alteración en la actora tuvo una incidencia definitiva en el hecho de que el gas presente en el circuito sanguíneo de aquélla pudiera llegar a su cerebro, haciéndolo a través de la apertura y comunicación entre aurículas facilitada por dicho FOP.

Ciertamente, la existencia de dicho FOP era desconocida para todos al inicio de la intervención, viniendo a convenir todos los Peritos de ambas partes en que dicha incidencia fue determinante para que, finalmente, la actora sufriera las lesiones que en la actualidad presenta.

El foramen oval permeable (FOP) es la persistencia tras el nacimiento del foramen oval, una estructura fisiológica, necesaria durante la etapa fetal para la oxigenación de la sangre, que permite la comunicación entre aurícula derecha primitiva y aurícula izquierda. En la mayoría de los sujetos, en el momento en que se inicia la circulación pulmonar esta estructura tiende a cerrarse, mientras que en aproximadamente un 25 % de la población este cierre es incompleto y persiste la comunicación interauricular.

Como puso de manifiesto el Perito Cirujano de la demandada, en forma prácticamente coincidente con el Perito Neurólogo de dicha parte, "El foramen oval consiste en una hendidura oblicua y alargada por la cual pasa sangre de la aurícula derecha hacia el lado izquierdo, imprescindible para que el feto reciba la sangre oxigenada procedente de la madre. Después del nacimiento, al iniciarse la circulación pulmonar y aumentar la presión en la aurícula izquierda, el septum primum y el septum secundum tienden a fusionarse obliterando el foramen oval y produciendo la separación completa entre aurícula derecha e izquierda.

Como hemos apuntado anteriormente, hasta en un 25 % de la población este cierre es incompleto dándose lo que conocemos como FOP. El motivo por el que esto ocurre no se conoce, pudiendo estar implicados factores genéticos".

Esta circunstancia propició que las burbujas de dióxido de carbono llegaran al sistema venoso portal, de ahí a la cava inferior, de ahí a la aurícula derecha y, a través del citado FOP, a la aurícula izquierda y de ahí a la circulación arterial, distribuyéndose posteriormente por el sistema arterial cerebral obstruyendo las pequeñas arteriolas del cerebro, causando una falta de riego y, por consiguiente, múltiples infartos cerebrales; así se expreso en su informe el Perito Cirujano de la parte actora, que, en cuanto la incidencia de dicho FOP, viene a coincidir con el resto de Peritos.

En el caso que nos ocupa el FOP era completamente asíntomático y, como se ha dicho, desconocido, detectándose posteriormente mediante la referida ecocardiografía transesófágica, que junto con la transtorácica, es el mecanismo para detectarlo (Perito Cirujano de la demandada), así como por el Doppler transcraneal tras la inyección de eco-contraste,al que se refirió el Neurólogo Perito de la demandada, quien añadió que estas exploraciones no son pruebas rutinarias incluidas en los estudios preoperatorios.

No obstante, dicha prueba no figura como estándar en los protocolos preoperatorios y tampoco se conocía que la paciente tuviera factores de riesgo vascular conocidos, contando con treinta y cinco años en el momento de la intervención.

Ya indicó también el citado Perito Neurólogo de la demandada que se trataba de una paciente joven, sin antecedentes patológicos relevantes y sin factores de riesgo vascular conocidos, a la que se le realizó un procedimiento quirúrgico laparoscópico para realizar una colecistectomía por colelitiasis. Previamente, a la paciente se le había realizado estudio preoperatorio y había otorgado su consentimiento para la intervención mediante la firma del pertinente documento de consentimiento informado. En dicho documento consta como posibles complicaciones graves, entre otras la embolia gaseosa. También consta que puede tener consecuencias importantes que llegar hasta ocasionar el fallecimiento del paciente.

Parece, por tanto, que si dicha prueba no figuraba en los protocolos preoperatorios y no había signo alguno de que debiera haberse efectuado - algo que tampoco proponen las partes -, no pudo mediar negligencia alguna por no haberla realizado, teniendo en cuenta la mínima incidencia (1/100.000) que, según la literatura médica, admitida en juicio por los Peritos cirujanos y neurólogos de ambas partes, tiene la embolia gaseosa en una intervención laparoscópica, por lo que no parece exigible practicar dicha prueba por el mero hecho de que apareciera en el consentimiento informado como una de las secuelas muy graves que se podrían presentar en este tipo de intervenciones, entre otras cosas porque las pruebas para descartar la existencia del FOP también tendrían sus riesgos.

Es más, de ser así, habría que efectuar pruebas - con sus riesgos añadidos - para descartar todas aquellas patologías que potencialmente pudieran tener todos los pacientes en relación al resto de riesgos que este tipo de intervenciones presentan y figuran en el consentimiento informado, lo cual no se antoja como proporcionado.

NOVENO.-Dicho lo anterior, procede analizar la concurrencia o no de la otra hipótesis barajada por los Peritos de la parte demandante, y contemplada en la sentencia que es objeto de recurso, es decir la referente a la posible inadecuada colocación de la aguja de Veress (por la que se insufla el gas en la cavidad abdominal del operando para dejar libre el campo operatorio) porque la misma hubiera podido ser introducida en una vena o arteria inyectando dicho gas directamente en el torrente sanguíneo, que fue la causa sobre la se incidió en juicio - y sostuvieron los Peritos de la parte actora - dándola como segura.

Sobre dicha cuestión hay que decir que, como indica el Perito Cirujano de la demandada, dicha aguja - en cuanto al mecanismo de actuación - se inserta suavemente en la cavidad abdominal con la misma angulación, hasta percibir los 3 «clicks» que indican el paso a través de la fascia, músculo y peritoneo, producidos por los cambios de densidad de las estructuras anatómicas.

Con referencia a la zona de introducción de la aguja, nos dice la pericial citada que a la clásica localización umbilical, debemos añadir otras más infrecuentes como la transuterina o a través de fondo de saco de Douglas, poco usadas salvo en ginecología. Se puede pinchar en cualquiera de los cuadrantes de la pared abdominal anterior. En este caso se hizo a nivel de hipocondrio izquierdo en el punto anatómico de Palmer. Esta localización presenta dos ventajas con respecto a la clásica inserción umbilical. La primera es que el área intracavitaria correspondiente al hipocondrio izquierdo, no suele presentar adherencias intestinales o herniaciones; y además, porque esta región anatómica no se encuentra justo encima de los grandes vasos abdominales.

En orden a comprobar que la punta de la aguja está en cavidad abdominal libre, refiere dicho Perito que los tres clicks (los ruidos que hace la punta roma de la aguja de Veress al ir atravesando los tejidos con distinta consistencia) ya indican que se ha llegado a cavidad libre y que el protector de la punta aguda de la aguja ha quedado bloqueado y la punta protegida para no lesionar estructuras intraabdominales. Hay que entender que el muelle de la aguja, en cuanto no encuentra resistencia, dispara el protector romo de protección, todo ello para minimizar las posibles lesiones. Una vez dentro de la cavidad la punta de la aguja debe moverse sin resistencia, como comprobación de que está en cavidad abdominal libre y no hay adherencias que puedan bloquearla. A continuación, con una jeringa de 5 cc cargada con un cc de suero salino se introduce este liquido (si estuviera en un vaso, el paso del suero sería inocuo) y se retira la jeringa. En el pabellón de la aguja se deja un menisco de líquido, y se observa cómo se comporta respecto a los movimientos respiratorios que el anestesista hace con su respirador. Si la punta de la aguja está en cavidad abdominal libre, los cambios de presión intraabdominal inducidos por la respiración harán que en la inspiración (el respirador mete una embolada de aire en el pulmón a través del tubo endotraqueal) el menisco se curve hacia arriba, y en la expiración el menisco se deprime.

Además, es algo obvio, dice el Perito, que si la aguja estuviera dentro de un vaso, o en el parénquima esplénico, la sangre que está a presión (muy elevada en el sistema arterial y muy baja, pero siempre positiva, en el sistema venoso esplácnico) refluiría por la aguja y nos indicaría que no está en un sitio seguro. Sobre esta cuestión incidió en el acto del juicio explicando que no se advirtió en ningún momento que hubiera existido sangre en la cavidad abdominal y habría sido advertida por el cirujano, que no hizo constar tal circunstancia en la hoja intraoperatoria.

Existen diversas maneras de comprobar que la aguja está bien situada: fácil introducción de líquido (en realidad éste es casi aspirado por una leve presión negativa), no retorno del mismo mediante aspiración con jeringuilla, y sobre todo una baja presión intraabdominal al inicio de la insuflación (siempre por debajo de 10 mm de Hg). El insuflador debe programarse para que produzca inicialmente un flujo de 2 litros por minuto (por la aguja no pasa más flujo) y que no se sobrepase una presión intraabdominal de 15 mm de Hg. Una vez colocados los trócares, el flujo de entrada debe situarse a 15 o 20 litros por minuto y reducirse la presión intraabdominal a sólo 10-12 mm de Hg .

Los pasos estandarizados según el manual de técnica laparoscopica son:

1. Aspiración con jeringa para comprobar que no haya salida de sangre, ni de contenido intestinal.

2. Test de Palmer: se instilan 5 cc de solución fisiológica en el interior de la cavidad comprobando que entran con facilidad, luego, se comprueba que no es posible recobrar el líquido instilado.

3. Prueba de la gota: consiste en colocar una gota de solución fisiológica sobre la base de la aguja y el líquido debería gotear en la cavidad abdominal al levantar la pared del abdomen. Se han descrito tasas de éxito con el primer intento de introducción de la aguja de Veress de entre 85,5 a 86,9%.

En la laparoscopia, para el neumoperitoneo se prefiere el CO2 porque este es cinco veces más soluble que el aire (que tiene un 78% de nitrógeno y un 21% de oxígeno, pero solo 0,003% de CO2) y, por lo tanto, se reabsorbe con gran velocidad, es trasportado por la sangre y eliminado por el pulmón en el aire espirado. La superficie peritoneal es de unos 100 metros cuadrados y el gradiente de presión es del 60% porque la presión parcial de CO2 en la sangre venosa es solo del 40%.

El CO2 se absorbe rápidamente a través de la superficie peritoneal (que tiene unos 100 metros cuadrados), y pasa al sistema venoso, y cuando pasa por el pulmón se intercambia con el aire espirado. Uno de los problemas que se plantean es que el CO2 con el agua se transforma en ácido carbónico y esto naturalmente acidifica el medio interno. El pulmón es el encargado de limpiar este CO2, y hay una buena correlación entre el CO2 espirado ( se mide mediante un aparato denominado capnógrafo y que se integra en el aparato de anestesia como una más de los controles anestésicos habituales) y la concentración de CO2 en sangre.

Continúa señalando el Perito Cirujano de la parte demandada que la relación entre el inicio del neumoperitoneo y la aparición de los síntomas de inestabilidad hemodinámica secundarios al tromboembolismo cerebral y cardíaco es interpretado por los Peritos de la demandante como una prueba inequívoca de que el gas penetró por la aguja de Veres estaba dentro de un vaso. Sin embargo, ésta no es la única explicación a este fenómeno.

A este respecto, señala que la absorción de gas CO2 por el peritoneo es inicialmente muy pronunciada, pero al aumentar la presión intraabdominal disminuye por efecto del estiramiento de la superficie peritoneal con compresión de los vasos peritoneales. Debido a este fenómeno todos los tromboembolismos descritos en la literatura médica se dan en los inicios del neumoperitoneo, y no ocurren cuando éste ha alcanzado la presión prevista. Esto es un fenómeno bien descrito por los estudios experimentales.

Así, dicho lo que antecede y se acaba de exponer, se podría concluir que, realmente, es difícil - aunque no imposible como veremos - que, como sostienen los Peritos de la demandante, especialmente el Cirujano, la Embolia Gaseosa Paradójica (arterial o sistémica) padecida por aquélla hubiera sido debida a una deficiente ejecución por parte del cirujano interviniente de la maniobra del neumoperitoneo, teniendo en cuenta que, por el mecanismo explicado - reflujo de la sangre, clicks, aspiración previa con jeringa, test de Palmer y prueba de la gota - se antoja como poco probable que la aguja que inyecta el gas en el cuerpo de la paciente hubiera podido ser introducida en una vena o arteria y tal circunstancia no hubiera sido advertida por las maniobras previas propias de dicha tarea (antes explicadas), siendo el caso que, como se dice en el citado informe pericial, si la aguja estuviera dentro de un vaso o en el parenquima esplénico la sangre que está a presión refluiría por la aguja e indicaría que no se encuentra en sitio seguro.

De otro lado, la aguja fue introducida a nivel del hipocondrio izquierdo, en el punto anatómico de Palmer, localización que presenta, como se dijo, la ventaja de que el área intracavitaria correspondiente a dicho hipocondrio, no suele presentar adherencias intestinales o herniaciones; siendo el caso también que esta región anatómica no se encuentra justo encima de los grandes vasos abdominales.

Además de lo anterior, no se advierte en la historia operatoria, concretamente en la hoja intraoperatoria, que en momento alguno se hubiera producido una hemorragia interna que pudiera hacer pensar que, efectivamente, se introdujo el gas directamente en el torrente sanguíneo.

Por tanto, en principio, y como dijimos anteriormente, sería difícil concluir que fue la introducción del gas directamente en algún vaso la causa por la que el CO2 inyectado pueda llegar al torrente sanguíneo.

No obstante lo hasta aquí expuesto, existen datos y circunstancias que nos han llevado a concluir en forma distinta a la que lo hacen los Peritos de la parte demandada y pasamos a exponerlos en el siguiente Fundamento de Derecho.

DÉCIMO.-Así, resulta que, según se recoge en el informe pericial del propio Perito Cirujano propuesto a instancia de la citada demandada, y de las manifestaciones del Perito Neurólogo de dicha parte, la sola existencia del FOP no sería suficiente como para que la sangre (gas) que pudiera llegar a la aurícula derecha pasara a la izquierda y de ahí al sistema arterial y al cerebro, ya que para eso haría falta la concurrencia de otra causa concomitante, como sería la existencia de una hipertensión pulmonar que aumentara la presión en la aurícula derecha - que normalmente es inferior a la que existe en la izquierda, por lo que el FOP es asintomático - y sólo entonces la presión de dicha aurícula derecha aumenta y la sangre (y el gas) tiene tendencia a pasar a la aurícula izquierda y de allí al sistema arterial.

Como dijo el mencionado Perito Neurólogo que depuso en juicio a instancias de la demandada, además de la comunicación patológica que propicia el FOP, hace falta una inversión de las presiones para que la del lado derecho supere a la del izquierdo, que normalmente es superior a la de aquél; sin esa inversión de presiones que favorezca el flujo de la sangre (y el gas que hubiera en ésta) del lado derecho al izquierdo no habría embolia gaseosa a nivel arterial o sistémico, aunque mediara un FOP.

Ése es el motivo, como recoge el informe del referido Perito Cirujano de la demandada, de que siendo el FOP tan frecuente (aproximadamente el 25% de la población), la embolia arterial gaseosa sea tan extraodinariamente rara en laparoscopia (1/100.000).

Ahora bien, el citado Perito Cirujano manifestó en su deposición en juicio que para que se produjera la citada hipertensión arterial producida por el gas tendría que pasar una cantidad de éste "muy muy llamativa", lo cual se compadece mal con que el CO2 que hubiera podido generar dicha hipertensión arterial pulmonar - necesaria para la "apertura" del FOP - fuera el que se hubiera podido absorver a través del peritoneo o capilares y sí con que fuera la que se le hubiera podido insuflar directamente en algún conducto portador de la sangre de la paciente.

De hecho, explica en su informe el mencionado Perito Cirujano, que si para producir daño cerebral bastan 1-3 ml de gas, y para producir un infarto de miocardio masivo solo 0,5 cc, para producir un tromboembolismo pulmonar hacen falta unos 200 ml de aire o unos 1.000 ml de CO2, cantidad que ciertamente puede considerarse "llamativa" y que no puede proceder más que de la cantidad de gas que se le suministró a la paciente al inicio del neumoperitoneo, que, según el Perito al que nos referimos, debe programarse para que produzca inicialmente un flujo de 2 litros por minuto - aunque también dice que es insuflado a una tasa de 4-6 litros por minuto hasta alcanzar una presión de 10-14 mmHg - si bien, una vez colocados los trócares, el flujo de entrada debe situarse en 15 o 20 litros por minuto.

Es cierto que ese volumen de suministro de gas se computa por minutos, pero también lo es que el descenso de la tensión arterial, como se indica en la hoja operatoria del anestesista, coincidió "con la insuflación del neumoperitoneo", lo cual, como se dice, es indiciario de que el volumen necesario para ocasionar la hipertensión arterial pulmonar fue causada por el hecho de que tal insuflación se hiciera de forma directa en un vaso sanguíneo.

Así pues, ha de concluirse que existió una mala praxis ad hocpor parte del facultativo cirujano interviniente en la operación laparoscópica al no cerciorarse de que la aguja de Veress pudiera haberse insertado - como así fue - en un conducto de la sangre de la paciente.

Es cierto que existen una serie de pautas y protocolos iniciales para que esto no suceda, pero la realidad es que en este caso, por los motivos expuestos, debemos concluir que se insufló de forma directa CO2 en un vaso sanguíneo, lo cual produjo en la paciente una hipertensión arterial pulmonar que fue la que propició la apertura del FOP que presentaba y como consecuencia el paso de la sangre, finalmente, al cerebro, causándole las lesiones que padece.

También es cierto que en la hoja intraoperatoria del cirujano no se hizo constar la existencia de hemorragia, pero es que, aunque en la misma se indica que no existieron incidencias, la citada hoja es ciertamente escueta y que no se dijera en ella no excluye que hubiera existido, aunque fuera mínima.

Finalmente, también es cierto que, como señaló el Perito Cirujano de la demandada, en la embolia gaseosa arterial o sistémica, como la que aquí existió, son suficientes cantidades muy pequeñas para producir obstrucción de arterias coronarias o cerebrales, con grave déficit funcional o anatómico y muerte repentina, pero lo cierto es que esas cantidades, por pequeñas que fueran, las ocasionó la hipertensión pulmonar generada por la cantidad de gas insuflado al inicio del neumoperitoneo, lo que, a su vez, provocó la apertura el FOP y el paso o comunicación (shunt) de esa porción de gas a las arterias cerebrales.

Es decir, si el gas llegó a esas arterias es porque se produjo una hipertensión pulmonar, y si ésta tuvo lugar es porque los pulmones de la paciente recibieron súbitamente, y cuando menos, 1.000 ml de CO2 por lo que, dado que este volumen de gas únicamente pudo recibirse al inicio del neumoperitoneo (al ser compatible con la cantidad que se insufló en ese momento, coincidente de otro lado con el episodio de hipotensión de la paciente), debe concluirse que tal circunstancia únicamente pudo ocasionarla el hecho de haberse insertado erróneamente la aguja de Veress en un vaso sanguíneo de la paciente

En definitiva, todo nació de esta maniobra inadecuada.

UNDÉCIMO.-A continuación, se hace necesario que nos pronunciemos acerca de la procedencia o no de determinadas cuantías de las reconocidas en la sentencia recurrida que han sido cuestionadas por la demandada en su recurso.

En este sentido ha de recordarse que la parte actora, para efectuar el cálculo de las sumas reclamadas, hizo uso del Baremo recogido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico, posibilidad que resulta viable ya que, como señaló la STS 84/2020 de 6 de febrero "Es reiterada jurisprudencia, de la que es expresión, entre otras, la STS 262/2015, de 27 de mayo , la que declara que:

"[...] el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, vigente a la fecha de los hechos, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria ( SSTS de 18 de febrero de 2015 , 6 de junio de 2014 , 16 de diciembre de 2013 , 18 de junio de 2013 , 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre de 2012 , entre otras), siempre "con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil "".

No obstante, la aplicación del sistema tabular debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses, señalando la STS de 18 de junio de 2013 , para un caso en el que se había reclamado una pensión vitalicia, que "lo que no es posible es tenerlo en cuenta cuando le interesa y apartarse del mismo si le resulta perjudicial" ( STS 262/2015, de 27 de mayo ).

Esta aplicación del baremo con valor orientador se llevará a efecto con sendas limitaciones. La primera impone la imposibilidad de alterar los términos en que el debate fue planteado, lo que exige el respeto a las circunstancias concurrentes. La segunda, que es posible revisar en casación la concreta regla del baremo, que se haya inaplicado, que se haya aplicado indebidamente o que se haya aplicado de forma incorrecta; pero no podrá ser objeto de examen la ponderación y subsiguiente determinación del porcentaje de la cuantía indemnizatoria fijada por la norma para cada concepto que el tribunal de instancia haya efectuado en atención al concreto perjuicio que consideró acreditado ( SSTS de 14 de noviembre de 2012 , con cita de las de 6 de noviembre 2008 , 22 de junio 2009 y 29 de mayo de 2012 y 262/2015, de 27 de mayo ).

Así pues, procede acometer el estudio de las distintas partidas impugnadas, si bien se debe recordar, como ya hizo la sentencia de instancia, que en el informe médico forense emitido por el Instituto de Medicina Legal de Huelva, con fecha 9 de enero de 2018, aportado por la parte actora se concluyó, respecto del estado de salud de doña Ángeles, de 36 años de edad entonces, que padecía sufrimiento cerebral por déficit de oxígeno, tras embolia gaseosa durante intervención quirúrgica por litiasis biliar por laparoscopia, sufriendo un deterioro cognitivo muy grave, siendo esta alteración permanente, progresiva e irreversible, estando su capacidad de juicio y raciocinio gravemente alteradas, requiriendo supervisión y cuidados para el desarrollo de actividades de la vida diaria, tales como aseo personal, limpieza e higiene de su ambiente, incluso alimentación y para evitar peligros físicos comunes, pudiendo ser prestada dicha supervisión y cuidados en su domicilio o/y en centro adecuado.

Tales conclusiones son totalmente compatibles con el historial clínico al que ya se ha hecho referencia en esta resolución anteriormente, habiéndosele reconocido por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales un grado de discapacidad del 96%, así como una Gran Invalidez por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, y una pensión de Incapacidad Permanente en grado de Gran Invalidez con cuantía de 1.786,09 € al mes, con efectos desde el 9 de noviembre de 2016.

Partiendo, pues, de las anteriores consideraciones, habrán de resolverse la cuestiones de orden económico planteadas por la parte demandada en su recurso.

Con referencia al Perjuicio patrimonial, daño emergente, en concepto de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria, por la que se concedió a la actora la suma de 340.000 €, el recurso debe ser estimado parcialmente ya que, aunque no se hubiera acreditado mediante la aportación de facturas el gasto en que se pudiera haber incurrido por tal concepto, ni existiera informe médico ad hocreferido a su necesidad, es lo cierto que en el juicio testificó un fisoterapeuta que prestó sus servicios a la demandante, quien dejó claro que la misma era tributaria de los mismos, sin perjuicio de que se estaría ante un claro supuesto de in re ipsa loquitur,toda vez que la situación en que se encuentra aquélla necesariamente requiere y requerirá a futuro la asistencia fisioterapéutica constante y permanente.

Es más, la posibilidad de indemnizar daños futuros ya fue reconocida por SSTS 84/2020, de 6 de febrero, que cita las 218/2016, de 6 de abril y 29/2019, de 17 de enero.

El cálculo que de 10.000 € anuales efectúa el Juez a quose entiende ajustado, si bien el coeficiente por el que debe multiplicarse es por el de 25,32 de la Tabla TT1 del Baremo recogido en la Ley 35/2015, conforme al art. 116 regulador de las ayudas técnicas o productos de apoyo para la autonomía personal y que contempla la posibilidad de indemnizar la "rehabilitación futura".

En este sentido cabe recordar que, aunque el Perito Evaluador del Daño Corporal propuesto por la demandada, con base en criterios técnico-actuariales, fijó la esperanza de vida de la actora en 34 años (33,23), también aclaró que la realidad es que, con este tipo de complicaciones de salud, aquélla posiblemente no llegue a cumplir tal pronóstico. Por ello, se ajusta más la multiplicación de la suma anual por la citada cifra de 25,32.

Así, resultará por tal concepto la cantidad de 253.200 €.

En cuanto al gasto por adecuación de vivienda, la sentencia ha de ser ratificada por cuanto se le ha concedido a la actora la cantidad de 50.000 €, un tercio del máximo previsto en el Baremo y, aunque no se ha aportado facturación relativa a dicho gasto, no cabe duda de que el estado en que se encuentra la actora, también la habrá hecho o hará tributaria de adaptaciones en la vivienda que fueran útiles para su debida atención personal y movilidad para actuaciones curativas o higiénicas.

En este sentido sirven de argumento a favor de dicha indemnización la invocación del citado principio ir re ipsa loquitury la posibilidad de indemnizar daños futuros.

Con referencia al lucro cesante, regulado en el art. 126 de la citada Ley 35/2015, por el que se concedió a la actora la cantidad de 36.967 €, el recurso debe ser estimado, toda vez que no constaban los ingresos percibidos por la actora al tiempo de ser intervenida ni siquiera si se encontraba incorporada al mercado laboral.

Lo cierto es que el art. 128 de la Ley citada señala que si el lesionado estuviera en situación de desempleo en el momento del accidente o lo hubiera estado en cualquiera de los tres años anteriores al mismo, se utilizará también para el cálculo de los ingresos previsto en el apartado anterior, las prestaciones de desempleo que haya percibido y, en caso de no haberlas percibido, se computará como ingreso un salario mínimo interprofesional anual. En todo caso, el ingreso mínimo que siempre se tendrá en cuenta será un salario mínimo interprofesional anual.

En el presente caso, como se dice no consta cuál hubiera sido su situación profesional, por lo que si, como se dijo anteriormente, se le reconoció con efectos desde el mes de noviembre año 2016 una pensión de Gran Invalidez por importe de 1.786,09 € al mes, no se habría producido lucro cesante que indemnizar.

Con referencia a los daños que denomina el recurrente psicofísicos y estéticos, el recurso también debe ser estimado por cuanto la cuantía que ha de abonar la demandada por tales conceptos será la 387.569,16 €, y no la de 388.538,08 €, como resultado de sumar las cantidades de 327.344,75 € por el primero de los conceptos y 60.224,41 € por el segundo, en aplicación del Baremo vigente a la fecha de ocurrencia del siniestro (2016).

En cuanto a los daños morales complementarios, reconocidos en sentencia de instancia por la suma de 72.180 €, la cantidad a indemnizar sería la de 72.000 € ( no la de 71.250 € pretendida por la recurrente), resultante de aplicar el coeficiente del 75% con el que muestra su conformidad la parte demandada a la cantidad de 92.000 €, suma máxima contemplada en la horquilla por dicho concepto.

Así pues, en este particular el recurso debe ser parcialmente estimado.

Resultado de lo anterior, es que la suma de la indemnización ascenderá a la cantidad de 1.785.886,95 €, sin que dicha suma deba ser minorada en cuantía alguna ya que al efectuarse el cálculo de las distintas partidas que la componen se tuvo en cuenta la situación psicofísica en que se encuentra la actora, así como su edad y esperanza de vida, y conforme a tales circunstancias se estableció la indemnización citada.

DUODÉCIMO.-Con respecto a la aplicación del art. 20 LCS que no ha sido acordada en la sentencia que es objeto de recurso, lo cual es motivo de que también la parte actora se haya alzado contra dicha resolución, hay que decir que, ya se pronunció sobre tal cuestión la STS 503/2020, de 5 de octubre señalando: "La precitada problemática ya ha sido abordada por parte de este Tribunal, en precedentes resoluciones, de la que constituye manifestación más próxima la sentencia 556/2019, de 22 de octubre , en la que razonamos:

"Entrando, por tanto, a conocer del recurso, debe recordarse que la sentencia del pleno de esta Sala 64/2018, de 6 de febrero , se pronunció sobre la cuestión planteada el mismo.

Tras un análisis detallado de los precedentes más significativos (especialmente la sentencia 438/2009, de 4 de junio , citada por la parte recurrente) el pleno de la sala concluyó que, tratándose de seguros de asistencia sanitaria (no de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos) y existiendo una condena firme de la aseguradora sanitaria con base en el art. 1903.4 CC , pero por razón del contrato de seguro y fundada en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales -en tanto que estas comprendían no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados sino también "la obligación de garantizarles una correcta atención"-, la consecuencia de todo ello y de la producción de un daño resarcible en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o la materialización del riesgo debía ser la aplicación del recargo por mora del art. 20 LCS a los seguros de asistencia sanitaria, porque este precepto "no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena"".

A su vez, la STS 204/2024, de del 19 de febrero de 2024 señaló lo siguiente: "Esta sala ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de 4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero , 116/2020, de 19 de febrero , 419/2020, de 13 de julio , 503/2020, de 5 de octubre y 563/2021, de 26 de julio , entre otras muchas).

También, hemos sostenido que no constituye tal causa justificada las diferencias entre el perjudicado y la aseguradora con respecto al importe indemnizatorio del daño sufrido, pues tales discrepancias plausibles, desde luego, no impiden a la compañía consignar la cantidad que considere debida.

En este sentido, señalamos, por ejemplo, en la STS 110/2021, de 2 de marzo , que:

"La demandada tan solo discrepa de la cuantía de la indemnización postulada en la demanda, lo que no es causa justificada conforme una reiterada jurisprudencia para evitar la aplicación de los mentados intereses ( sentencias 328/2012, de 17 de mayo , 641/2015, de 12 de noviembre ; 317/2018, de 30 de mayo ; 47/2020, de 22 de enero y 643/2020, de 27 de noviembre entre otras muchas)".

En este caso, el aseguramiento y la cobertura no se discuten, ni tampoco la realidad del daño corporal sufrido por la demandante, y existían elementos suficientes para que la compañía ofreciera, al menos, una indemnización a la perjudicada en atención a las circunstancias concurrentes; lejos de ello, optó por negar absolutamente el resarcimiento del daño.

Hemos señalado que la simple pendencia de un proceso no puede constituir, por sí sola, causa justificada para obviar la imposición de los intereses moratorios; pues entonces las compañías de seguros no liquidarían los siniestros y esperarían a que se promovieran acciones judiciales contra ellas, lo que conduciría a la frustración de la finalidad perseguida por el art. 20 de la LCS , que se convertiría en papel mojado en contra de la voluntad del legislador de garantizar la pronta liquidación de los siniestros.

Ahora bien, en este caso, el conocimiento del siniestro por la compañía aseguradora se produce con la reclamación que se le efectúa el 15 de mayo de 2014, por lo que es, desde esta fecha, cuando comienzan a devengarse los intereses del art. 20 LCS , por la aplicación de su numeral sexto.

Los referidos intereses moratorios se calcularán de la forma siguiente, durante los dos primeros años, al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20% ( sentencia de pleno 251/2007, de 1 de marzo , seguida, entre otras, por las sentencias 562/2018, de 10 de octubre ; 140/2020, de 2 de marzo ; 419/2020, de 13 de julio ; 503/2020, de 5 de octubre ; 643/2020, de 27 de noviembre ; 110/2021, de 2 de marzo y 1322/2023, de 27 de septiembre )".

Pues bien, sentado lo anterior ha de concluirse que el recurso formulado por la parte demandante debe ser desestimado. Basta hacer una lectura, tanto de la sentencia de instancia como de ésta, para darse cuenta de que no se puede sostener que la oposición de la demandada pueda ser considerada, ni mucho menos, caprichosa o gratuita, especialmente en lo relativo a la concurrencia de la negligencia necesaria para que proceda la indemnización reclamada, habiendo hecho falta la practica de toda la prueba obrante en autos para, finalmente, llegar a la conclusión de que la mala praxis causante de los daños por los que se reclama existió, sin que, desde un principio, tal circunstancia se hubiera puesto de manifiesto de manera clara y patente.

Por tanto, no procede la aplicación al presente caso de los intereses previstos en el citado art. 20 LCS.

DECIMOTERCERO.-Por igual motivo que el expuesto en el precedente Fundamento de Derecho, cabe concluir que también debe desestimarse el recurso planteado por la actora en cuanto a la no imposición de las costas de primera instancia, no sólo porque la estimación de la demanda no haya sido íntegra, sino por la existencia de serias dudas fácticas que pueden deducirse de los argumentos recogidos en esta sentencia - y en la recurrida - acerca de la concurrencia de mala praxis en los profesionales que intervinieron a la actora.

Además, la diferencia entre la suma reconocida en la sentencia recurrida (que ya rebajó la reclamada en demanda) y la que ahora se concede no se debe únicamente a meros criterios cuantitativos, sino también conceptuales, como ocurre con la reclamación del lucro cesante.

DECIMOCUARTO.-Al ser parcialmente estimado el recurso de la parte demandada, conforme al art. 398 LEC, no se especial imposición de las costas devengadas como consecuencia del mismo.

Al mismo tiempo, al ser desestimado el recurso de la actora, las costas devengadas en segunda instancia como consecuencia del mismo deben ser impuestas a la parte actora-recurrente.