PRIMERO.-La parte demandante se alza contra la sentencia de instancia alegando, sustancialmente, que el índice que regula el interés remuneratorio no supera el doble filtro de transparencia, infringiéndose los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Subsidiariamente, entiende que es abusiva la condición general que establece una comisión por posiciones deudoras.
Así mismo, entiende infringido el art. 394.1 LEC en cuanto a las costas, entendiendo de aplicación el principio de no vinculación de las condiciones abusivas.
La parte demandada se opone al recurso.
SEGUNDO.-Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso que nos ocupa habría que comenzar diciendo que los autos de que dimana este Rollo de apelación principiaron por demanda cuyo suplico se dictara una sentencia por la que "- SE DECLARE NULO el Contrato por INTERESES USURARIOS, y SE CONDENE a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, A DEVOLVER TODOS LOS IMPORTES PERCIBIDOS como consecuencia de la nulidad del contrato que excedan del capital principal prestado. Todo ello con los Intereses Legales correspondientes, desde cada cobro percibido indebidamente por la entidad hasta el íntegro pago al consumidor perjudicado.
- SUBSIDIARIAMENTE, SE DECLAREN NULAS LAS CLÁUSULAS que se regulan en el presente contrato, relativas a la cláusula que regula LOS INTERESES REMUNERATORIOS (TAE) y la de COMISIONES por RECLAMACIÓN DE IMPAGOS por FALTA DE TRANSPARENCIA y DE INCORPORACIÓN, y SE CONDENE a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la Cláusula que regula el TAE, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato.
- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total" (sic).
Tras contestar a la demanda la parte demandada para oponerse a la misma y tramitarse el procedimiento, se dictó la sentencia que ahora es objeto de recurso en la que, se ha desestimado íntegramente la citada demanda.
TERCERO.-La parte actora no cuestiona en su recurso el hecho de que el interés fijado en el contrato que la liga con la parte demandada pueda ser usurario, algo que la sentencia recurrida descartó.
Sí incide en la falta de transparencia de la cláusula que especifica el interés remuneratorio y con referencia a dicho extremo deben traerse a colación la sentencias de Pleno 154 y 155 dictadas por el Tribunal Supremo el 30 de enero de 2025, pudiendo extractar de la primera de ellas, coincidente casi literalmente con la segunda,lo siguiente:
- "El TJUE ha señalado que la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, de 9 de julio de 2015, C-348/14 , Bucura, apartado 52, y, más recientemente, de 20 de abril de 2023, C-263/22 , Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA, apartado 26).
Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias
económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus
obligaciones ( sentencias de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19 , apartados 42 y 43, de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , apartados 63 y 64, y de 20 de abril de 2023, C-263/22 , Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA, apartado 26).
Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14 , de 23 de abril de 2015, Van Hove, apartados 41 y 50, de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc, apartado 45, de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , apartado 37, de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , , apartado 43, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA C-224/19 y 259/19, apartado 67).
Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato".
- "El crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente".
- "El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como «efecto de bola de nieve», que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.
Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.
En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información
sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno".
- "la información consistente en el clausulado del contrato y en la ficha con el formato de la Información Normalizada Europea no se entregó con antelación a la suscripción del contrato. El contrato se suscribió electrónicamente y la fecha que aparece en el contrato y en la ficha INE es la misma de la primera utilización de la tarjeta.
El hecho de que la tarjeta pueda comenzar a utilizarse con posterioridad a la celebración del contrato y no necesariamente en el momento de la suscripción del contrato, no exime al profesional de facilitar esa información con antelación suficiente a la celebración del contrato pues, una vez celebrado este, el consumidor puede hacer uso inmediato del crédito facilitado y sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos del sistema revolving a que hemos hecho referencia, antes de haber analizado la información.
(...)En lo que respecta al contenido, la información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE .
Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.
En consecuencia, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.
Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.
Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.".
- "Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE entregada a la demandante, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar".
- "Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.
Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 , y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo.
Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.
Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 , y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110).
Pues bien, de manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».
Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.
La consecuencia de lo expuesto es que ha de confirmarse el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia".
Hallándonos, como con anterioridad se ha avanzado, ante supuesto en que concurren idénticas características a aquellas que han sustentado las precedentes decisiones de nuestro Alto Tribunal, debe confirmarse la ausencia de transparencia y abusividad declaradas en la Sentencia recurrida.
Pues bien, partiendo de lo anterior, debemos concluir que en el caso de autos la demandada no ha acreditado haber dado cumplimiento con carácter previo a la suscripción del contrato al deber de información al demandante de las condiciones específicas a que el mismo se sujetaba ni de las obligaciones que suponía el sistema revolving a que dicho contrato de 29 de diciembre de 1999 se contraía, teniendo en cuenta, además que, como pone de manifiesto la jurisprudencia anteriormente señalada, "la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve»".
A tal efecto, no es suficiente con que en el contrato suscrito por las partes el 15 de enero de 2019, denominado "Visa&Go" apareciera el límite del crédito, establecido inicialmente en 1.000€ (ampliado a 2.000 € en junio de 2019), la modalidad de "pago aplazado", el tipo de interés TAE 24,89% (reducido posteriormente al 23%), la forma de pago, la cuota mensual (50 €), así como la especificación de que las operaciones efectuadas devengarían interés desde el momento de su realización.
Tampoco lo es que se recogiera en dicho contrato que en la modalidad de "pago aplazado" (Revolving), que fue la escogida por el demandante, el reembolso se efectuará mediante pagos de cuotas periódicas constantes cuyos límites se especificaban en la condiciones particulares de dicho contrato, condiciones que, salvo las variaciones experimentadas en cuanto a la límite del crédito, que se elevó, y el tipo de interés remuneratorio, que se minoró, figuraban también en el nuevo contrato actualizado que le fue remitido al demandante.
El caso es que no se dieron las explicaciones necesarias a fin de que el consumidor que contrataba con la demandada pudiera conocer el funcionamiento del sistema revolving recogido en el contrato, con lo que debe estimarse la demanda que fue origen de los autos de que dimana este Rollo de apelación, en el sentido de que procede declarar la nulidad de la cláusula que establece el interés remuneratorio y el sistema de aplicación del mismo (revolving), debiendo condenar a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a devolver a la actora todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula y sistema, cuya cantidad se determinará en ejecución sentencia.
Deberá abonar, además, los intereses legales devengados (1101 y 1108 CC) por dicha suma desde cada uno de los pagos efectuados.
En este sentido procede aclarar que la declaración de nulidad del sistema revolvente, cuando se trata de contratos de tarjeta de crédito revolving, no supone la nulidad de todo el contenido del contrato de emisión de dicha tarjeta, que será válido en las restantes modalidades pactadas en el contrato conforme a las cláusulas recogidas en el mismo y que lo único que no podrá después utilizarse - por haber sido declarado ilícito y expulsado de la relación contractual compleja -,es precisamente aquello que define el carácter revolvente.
Por tanto, respecto a la nulidad invocada por falta de transparencia, la demanda inicial debe ser estimada en el sentido de que procede declarar la nulidad de la cláusula que establece el interés remuneratorio en tanto aplicada al sistema revolvente, debiendo condenar a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a devolver a la actora todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula y mencionado sistema, cuya cantidad se determinará en ejecución sentencia.
CUARTO.-Con referencia a la cláusula que fija una comisión por la "recuperación" de cuotas impagadas, la sentencia recurrida desestimó dicha pretensión al entender que no figura en el contrato.
No obstante, en la condición general 5,vii se recoge lo siguiente: "RECLAMACIONES DE IMPAGADOS. Por las gestiones personalizadas que CaixaBank Payments se vea obligada a llevar a cabo para la recuperación de cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento se repercutirá la cuantía indicada en las condiciones particulares.
Este cargo solo se podrá repercutir a partir de que se genere la primera reclamación por escrito en que se solicite el pago, y solo se podrá repercutir una vez, sin perjuicio del número de gestiones llevadas a cabo para recuperar una misma cuota. Las gestiones personalizadas que es necesario llevar a término en este caso son: traslados, llamadas telefónicas y mensajes electrónicos. Todos los cargos y abonos que se generen por la operativa de los servicios se cargarán en su cuenta a la vista, salvo que en las condiciones particulares o generales de los productos y servicios que se contraten se indique expresamente otra cosa".
Igualmente, en el contrato actualizado remitido por la demandada al demandante se establecía lo siguiente en cuanto a la "compensación por costes de cobro ante un impago": "40,00€ por las gestiones personalizadas que CaixaBank Payments & Consumer se vea obligada a llevar a cabo para la recuperación de cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento".
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este tipo de comisión pactada en contratos de préstamo hipotecario, que prevé una cantidad fija a cargar al prestatario por reclamación de cada cuota impagada; así podemos citar nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2021 o la de 12/04/2019 (Rec. 24/19), que cita otras como la de 30/07/2018 (rollo 441/18), en las que manteníamos que las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados y a gastos acreditados.
Esta postura resultó avalada por el TS en la sentencia nº 566/2019 de 25 de octubre que razona sobre el particular que "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva."
A la vista de la cláusula en cuestión, especialmente la recogida en el contrato modificado y actualizado que aportó la parte demandada - porque en el originario no consta el importe de la comisión a cobrar - y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos declarar la nulidad misma, dado que deviene del hecho de fijar de antemano un coste alzado por reclamar posibles cuotas adeudadas del préstamo, sin que responda de manera concreta a ningún tipo de gestión a realizar por el Banco, ni a gasto específico alguno; en definitiva, que la indeterminación de la cláusula relativa a la comisión es la que genera su abusividad, por cuanto que se infringen los arts. 85.6 y 87.5 de la LGDCU (indemnizaciones desproporcionadas y cobro de servicios no prestados), por lo que en base a todo ello de considerarse nula.
En este sentido debe estimarse la demanda, debiendo declarar la nulidad de la mencionada cláusula y condenando a la demandada al abono de las sumas percibidas en aplicación de la referida cláusula.
Tanto esta cantidad como la abonada indebidamente en aplicación de la cláusula de interés retributivo devengarán el interés legal ( arts. 1101 y 1108 CC) desde la fecha de cada pago efectuado.
QUINTO.-Con referencia a las costas de la primera instancia el recurso la actora debe ser estimado ya que, al estimarse la demanda, conforme al art. 394 LEC, las costas deben correr de cuenta de la parte demandada.
SEXTO.-De acuerdo con el art. 398 LEC no se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.
