Sentencia Civil 840/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1780/2024 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-1.- El objeto del presente juicio como se recoge en la sentencia de Instancia es la estimación de dos pretensiones de carácter declarativo que son según consta en su demanda :

1.1 Es declari que la instal·lació d'aparells declimatització executada per la demandada en l'antic aparadordel local de la seva propietat que afronta amb la rampa desortida del garatge és contrari a la legalitat i constitueixuna immissió il·legítima que la meva representada no té eldeure jurídic de suportar, condemnant-se a la mateixa al seucessament i, per tant, a traslladar la instal·lació a unaltre ubicació.

Subsidiàriament, que es condemni a la demandada a instal·larels compressors únicament en la part superior de l'anticaparador, no en tota la seva alçada, orientar cap a dalt leslames de les portes d'alumini que la protegeixen iinstal·lar un difusor per canalitzar l'aire cap a dalt, a fide disminuir les conseqüències de la mateixa, així com aabonar a la meva representada una compensació econòmica, enla suma que es fixi judicialment. Y,

1.2 Es declari que ni la finca registral NUM000 de l'actorani la rampa de sortida del garatge, element comunitari d'úsexclusiu de la meva representada, no es troben gravades ambcap servitud de pas en favor del local propietat de lademandada, local baixos esquerra, finca registral NUM001 deGirona, o subsidiàriament que la instal·lació executada perla demanda fa més carregós l'exercici del pas que es portavaa terme fins ara, condemnant a la mateixa a cessar en lapertorbació del dret d'ús exclusiu de la meva representadaque es porta a terme amb l'accés i pas inconsentit per la

rampa per accedir als compressors"

La sentencia de Instancia como se recoge en los antecedentes de esta resolución desestima la demanda y no conforme con la misma se interpone recurso de apelación por la entidad actora .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son :

PRIMER.- PLANTEJAMENT DEL DEBAT I CONTINGUT DE LA SENTÈNCIA DICTADA.

La Sentència dictada desestima íntegrament la demanda formulada per aquesta part, en la qual es sol·licitava:

1. Es declari que la instal·lació d'aparells de climatització executada per la demandada

2

1 del garatge és contrari a la legalitat i constitueix una immissió il·legítima que la meva representada no té el deure jurídic de suportar, condemnant-se a la mateixa al seu cessament i, per tant, a traslladar la instal·lació a un altre ubicació.

Subsidiàriament, que es condemni a la demandada a instal·lar els compressors únicament en la part superior de l'antic aparador, no en tota la seva alçada, orientar cap a dalt les lames de les portes d'alumini que la protegeixen i instal·lar un difusor per canalitzar l'aire cap a dalt, a fi de disminuir les conseqüències de la mateixa, així com a abonar a la meva representada una compensació econòmica, en la suma que es fixi judicialment.

1. Es declari que ni la finca registral NUM000 de l'actora ni la rampa de sortida del garatge, element comunitari d'ús exclusiu de la meva representada, no es troben gravades amb cap servitud de pas en favor del local propietat de la demandada, local baixos esquerra, finca registral NUM001 de Girona, o subsidiàriament que la instal·lació executada per la demanda fa més carregós l'exercici del pas que es portava a terme fins ara, condemnant a la mateixa a cessar en la pertorbació del dret d'ús exclusiu de la meva representada que es porta a terme amb l'accés i pas inconsentit per la rampa per accedir als compressors.

Per arribar a aquesta desestimació, en la Sentència apel·lada es formulen (després de desestimar les excepcions de prejudicialitat i preclusió plantejades de contrari, decisió que lògicament no impugnem), les següents consideracions, que seran objecte d'impugnació en aquest recurs:

1. 5. 4 El testigo Sr. Teodulfo, a preguntas de la defensa de la parte demandada, ha manifestado que la rampa solo es de salida y que se abre desde el parking. Es decir, el aparato de aire acondicionado queda a la derecha (copiloto), y no es necesario pararse justo delante del compresorni para abrir o cerrar la puerta del garaje ni siquiera para salir a la calle, amén de si tanto molesta el aire caliente el conductor del vehículo afectado puede cerrar la ventana.Es habitual ver compresores de aire acondicionado en la calle y al pasar por ellos recibir una ráfaga del aire que caliente que desprenden y no por ello, la ejecución -o sea instalación- es contraria a la legalidad.

L'anterior argumentació es repeteix, en termes similars, al final del fonament jurídic setè:

Estamos hablando de una rampa de salida de coches, que se abre con un mando a distancia, que queda a la derecha del conductor, o sea, a la altura del copiloto, donde no se aprecia una inmisión por ruidos, y donde medida la velocidad del aire ésta resulta prácticamente imperceptible. No cabe por tanto condena alguna.

1. No se ha acreditado perjuicio alguno, más allá de un vecino que dice que el compresor genera aire caliente,encara que més endavant també es diu, de forma contradictòria, que tampoc s'ha acreditat ni molestia de ningún tipo más allá de

3

1 -en el momento de la salida del parking y si la ventana del coche está abierta- la salida de aire caliente.

Las limitacions a la visibilitat a la sortida de l'aparcament tampoc es consideren provades.

1. La salida de aire caliente de un compresor no puede considerarse una inmisión ilegitima si no acredita que cause daños a la finca o las personas, lo que no se ha acreditado.

1. Després de citar l' article 546-14.1 CCC, es diu: "Tampoco se ha demostrado que dicho aire caliente supere los valores límite o indicativos establecidos por las leyes o los reglamentos."

1. Seguidament es nega que sigui d'aplicació l' article 546-14.6 CCC, doncs "por cuanto el compressor -y la salida de aire caliente- no está dirigido hacia ninguna propiedad, sino como se dice y reitera en la demanda, en la rampa de uso exclusivo (y solo para salir del parking).

1. Fonament jurídic cinquè, apartat sis, pàgina 9, de la Sentència: "Los compresores se han instalado en el lugar indicado por la Cdad. de Propietarios, acordado en una Junta, y que -de momento- ha sido declarado valido por un Tribunal(quelcom que es repeteix en el fonament jurídic setè: "la instalación del aparato de aire acondicionado se ha realizado conforme el acuerdo aprobado por la Junta General extraordinaria de la Comunidad celebrada el 19.04.2022),afegint-se seguidament que no hi ha infracció de l'Ordenança municipal.

1. Es desestima també la petició subsidiària primera, fonament jurídic setè, tota vegada que la instal·lació ha estat autoritzada per la Comunitat i, per altra banda, tampoc s'ha acreditat que orientar cap a dalt les lames de les portes d'alumini que la protegeixen i instal·lar un difusor per canalitzar l'aire cap a dalt sigui la òptima.

1. En darrer terme, la Sentència considera inviable l'acció negatòria de servitud, doncs es diu que no correspon a la Il·lma. Jutgessa "a quo" "una declaración negativa de derechos, cargas o limitacions sobre fincas inscrites",el que no només ens sembla sorprenent, sinó fins i tot irònic, quan en el fonament anterior es transcriu una Sentència que versa, precisament, sobre una acció negatòria de servitud.

TERCER.- ERROR EN LA VALORACIÓ DE LA PROVA.

Cal començar per denunciar aquest error que, a més, converteix les consideracions de la Il·lma. Jutgessa "a quo" en del tot il·lògiques i, per tant, perfectament revisable per aquest Tribunal. 4 Segons la Sentència, l'aparell d'aire condicionat queda en el costat del copilot i no és necessari parar-s'hi a davant ni per obrir la porta ni per sortir al carrer. Respecte l'obertura de la porta, es diu que s'obre amb un comandament que queda "a la derecha del conductor, o sea, a la altura del copiloto"

Per tant, segons la Sentència, per sortir del pàrquing necessàriament ha de viatjar dues persones al vehicle (una en el lloc del copilot), perquè un conductor sol no arribaria a obrir la porta, situada a l'alçada del copilot, llevat que aturés i baixés del vehicle, el que resulta del tot absurd.

Efectivament, la rampa on s'han instal·lat els compressors del sistema de ventilació del local, és la de (només)sortida de l'aparcament1

1 Tal i com explicàvem en la demanda, existeix una altra porta d'accés a l'aparcament, que serveis només per entrar, situada a la de la dreta de l'edifici, segons es mira des del carrer, límit Nord. La de sortida és la de l'esquerra, límit Sud. Si diem només és perquè no és possible utilitzar la porta d'entrada per sortir, ni la de sortida per entrar, doncs no hi ha habilitada la clau o comandament per fer-ho. . L'obertura de la porta s'acciona amb un "comandament" o clau que cal acostar al sensor existent dins el pàrquing, just abans de la porta, i que evidentment es troba a l'alçada del lloc del conductor, és a dir, a l'esquerra. Per fer-ho, cal baixar el vidre del vehicle del conductor.

Així va explicar-ho el Sr. Teodulfo en la seva declaració encara que, sembla evident, la Jutgessa no va entendre-ho.

Un cop s'ha obert la porta, el vehicle es dirigeix al carrer i ha de parar-se, necessàriament, just al costat dels compressors, a fi de no envair la vorera ni atropellar cap vianant, els quals es troben, novament, a l'alçada del conductor.

Així també va explicar-ho el Sr. Teodulfo i, el que és més greu, resulta de les pròpies fotografies aportades amb la demanda, en concret:

1. Fotografia inserida a la pàgina 3 de la demanda, en la que es marcava la ubicació dels aparells d'AC, a la dreta de la rampa de sortida (segons es mira des del carrer) i, per tant, al costat de lloc del conductor del vehicle que surt.

1. Fotografia aportada com a document número 20 de la demanda, que inserim a continuació, amb un primer plànol de la instal·lació executada en aquest punt marcat amb la fletxa en la fotografia anterior, repetim, just al costat del conductor del vehicle

5

1. l'aparcament, quelcom que es constata en la fotografia aportada amb la demanda com a document número 17, que inserim a continuació, a la dreta.

Es veu clarament en aquesta darrera fotografia el mirall retrovisor de l'esquerra del vehicle que surt (és a dir, el del costat del conductor), que es troba a escassos centímetres dels compressors d'aire condicionat.

I és en aquest punt en que el vehicle ha d'aturar-se necessàriament,contràriament al que es diu en la Sentència, doncs finalitza la rampa i comença la vorera i, per tant, cal verificar que no passi cap vianant (quelcom que la instal·lació dificulta, com més endavant analitzarem, en haver convertit en opac el que abans era un vidre, com també explicar el testimoni d'aquesta part). Així resultava de les fotografies aportades amb la demanda com a documents números 23 i 23 bis, amb un vehicle envaint la vorera, en passar de llarg i no aturar-se davant dels compressors.

Per facilitar encara més la comprensió i la tasca d'aquest Tribunal, s'insereix a continuació una fotografia de la rampa de sortida des de l'interior de l'aparcament, amb el sensor al que cal acostar el "comandament" o clau per obrir la porta, situat a l'esquerra del vehicle, i un primer pla d'aquest sensor presa des de la posició del conductor. Igualment es veu el final de la rampa i inici de la vorera on ha d'aturar-se el vehicle, just al costat dels aparells d'aire condicionat instal·lats.6 No hi ha dubte doncs, de l'error en la valoració de la prova de la Sentència apel·lada.

QUART.- INFRACCIÓ, PER INAPLICACIÓ, DE L' ARTICLE 546-14.6 CCC.

L'esmentat precepte, veritable fonament de la demanda,estableix:

"Cap propietari o propietària no està obligat a tolerar immissions dirigides especialment o artificialment vers la seva propietat".

Cap transcendència té doncs, que la instal·lació compti amb permís de la Comunitat i permís de l'Ajuntament (en el supòsit que així sigui, aspecte al que més endavant ens referirem), ni tampoc si es tracta de immissions innòcues o no substancials: es tracta d'una immissió dirigida especial i artificialment a un passadís o rampa que no és propietat de la demandada. Els compressors s'han situat enfocats directament cap a aquest passadís i, per tant, no és que l'aire hi arribi de forma natural des de la finca de la demandada, sinó que es dirigeix directa i immediatament cap allà i, per tant, encara que sigui innòcua, no s'ha de tolerar (les substancials tampoc s'han de tolerar, llevat del supòsit del 546.14.2 i amb indemnització, que no és el cas).

Tal i com s'ha transcrit, es diu en la Sentència apel·lada que la sortida d'aire calent no pot considerar-se una immissió il·legítima si no hi ha danys i que, a més, el precepte no és aplicable perquè no està dirigit a cap propietat, sinó a una rampa d'ús exclusiu.

Aquesta interpretació és, al nostre entendre i dit sigui en exclusius termes de defensa, contrària als preceptes citats, al concepte d'immissió i, fins i tot, a qualsevol lògica.

En cap punt de l'article 546-14.6 es diu que la immissió dirigida especial o artificialment vers una propietat hagi de causar danys per considerar-se il·legítima.

Però és que, a més, danyar comprèn, precisament, generar molèsties o perjudicar(segons la Reial Acadèmica Española de la llengua, l'acció de danyar és causar un detriment, perjudici, menyscabament, dolor o molèstia). 7 Per altra banda, és clar que l'abocament d'aire (calent a l'estiu i fred a l'hivern) és una immissió, segons la definició d'aquest concepte del TSJ de Catalunya, en nombroses Sentències (26.3.1994, RJ 1994\4591, 19.3.2001 , RJ 2002, 1399, seguides per les de 31.3.2008, RJ 2009, 301, 14.01.2010, RJ 2010, 2622 , i 28.2.2011, RJ 2011, 3124, que és la següent ( STSJ 19.3.2001):

"immissió és una ingerència físicament apreciable en el predi veí de substàncies, partícules o ones, que es propaguen sense intervenció de la voluntat humana, ans com a conseqüència de l'actuació de principis físics, ja sigui per mitjà de l'aire (olors), del sòl o les parets (vibracions) i que tenen el seu origen en l'activitat del propietari o del posseïdor de l'immoble com a conseqüència del gaudiment de la finca, i que s'interfereixen en el gaudi pacífic i útil del dret de propietat o de possessió d'un predi veí que no és absolutament necessari que sigui limítrofa.

Contemplada analíticament tal definició, d'ella en surten les següents característiques:

a).- La condició física o material de la intromissió, que no vol dir corpòria, doncs és sabuda l'equivalència, en la física moderna, de matèria i energia. A aquest efectes, tan capaç de penetració o intromissió en propietat aliena presenta, per exemple, la pols, com les ones, lumíniques, sonores electromagnètiques o de qualsevol classe.

b).- El caràcter indirecte de la intromissió, pel que s'ha d'eliminar del concepte d'immissió qualsevol activitat que tingui com a finalitat precisament la pertorbació directa de l'altra finca.

c).- La vocació de permanència de la pertorbació, sense que això equivalgui a l'exigència d'una continuïtat, doncs complimenta igualment tal requisit una actuació intermitent però regular.

d).- L'origen de la pertorbació ha de ser de causa no natural,derivada, doncs, de l'activitat del propietari o del posseïdor d'un altra finca.

e).- Encara que la colindància de predis serà el supòsit més habitual, no exclou l'immisió el caràcter no limítrofa de les finques, ja que el que importa és la idoneïtat per a la pertorbació, essent indiferent el sistema de propagació.

B).- A partir d'aquí, no haurien de presentar-se més dubtes en la diferenciació entre immisions i servituds.

...

2.- Classes d'immisions.

La primera gran divisió l'ofereix l'article 3 de la LANISRVA en diferenciar les immisions legítimes de les il·legítimes.

1).- Aquestes últimes són totes les excloses de la classe de les legítimes que tot seguit s'exposarà,abastant tant la il·legitimitat originària, com la sobrevinguda, identificable aquesta última amb el supòsits d'immisions que, essent o havent pogut ser originàriament legítimes, van "dirigides especialment o artificialment vers la seva propietat" (del que les sofreix, és clar).

2).- Són immisions legítimes:

a).- Les "innòcues" i les que causen perjudicis no substancials", les quals hauran de ser tolerades en tot cas pel propietari afectat (art. 3.2).

b).- Aquelles que, malgrat generar perjudicis substancials, presenten la doble circumstància de ser conseqüència de l'ús normal del predi veí, segons el costum local, i que la seva cessació comporti una despesa desproporcionada econòmicament. En aquest supòsits l'immisor haurà d'adoptar mesures de atenuació8 dels danys i indemnitzar els causats en el passat (en el sentit de danys anteriors a l'adopció de les mesures referides), havent-se d'indemnitzar també els danys futurs sempre que l'afectació produïda sigui "exagerada" (art. 3.3 i 4).

c).- Les substancials que deriven d'instal·lacions autoritzades administrativament. S'ha d'entendre que es corresponen amb les abans derivades de l'exercici d'Activitats Classificades del Reglament de 30 de Novembre de 1961 i Nomenclàtor annex i actualment, (des del 30-6-1999), de la Llei 3/1998, de 27 de Febrer, de la Intervenció Integral de l'Administració Ambiental (desenvolupada per Decret 136/1999, de 18 de Maig, pel qual s'aprova el Reglament General de Desplegament i s'adapten els seus annexos i pel Decret 170 /1999, de 29 de Juny, pel qual s'aprova el Reglament provisional regulador de les entitats ambientals de control); normativa que ha deixat, a Catalunya, sense efecte el repetit Decret 2414/1961).

Per tant, és immissió qualsevol inferència físicament apreciable que interfereixi en el gaudiment pacífic o útil del dret de propietat o de POSSESSIÓ (no només aquella que causi dany), com és el cas, segons la mateixa Sentència que recull:

a. Que conforme l'informe pericial aportat per la demandada, després de realitzar les oportunes medicions, conclou que es produeix una sortida d'aire a 10km/hora a 20 centímetres dels aparells i de 2 km/h a 1 metre de l'aparell. Per tant, és clar que es tracta d'una inferència físicament apreciable,fins i tot a 1 metre (el perit parla de pràcticament imperceptible, el que vol dir que, encara que poc, es nota), però sobretot a 20 cms, que és el punt on es troba el conductor del vehicle, com s'ha explicat.

A aquesta qüestió caldria afegir-hi la diferència de temperatura, especialment la calor a l'estiu, que també va relatar el testimoni Sr. Teodulfo i que, a més, és inherent a aquesta sortida d'aire del sistema de climatització del local, com consta a qualsevol profà i reconeix la pròpia Sentència (amb diferents referències a l'aire calent, que es diuen fins i tot habituals al carrer, aspecte al que també ens haurem de referir més endavant).

a. Que aquesta ingerència interfereix en el gaudiment de l'ús exclusiu de la rampa, quelcom que reconeix la pròpia Sentència apel·lada, que per evitar-la commina de forma sorprenent a la meva representada i tots els usuaris del pàrquing a "tancar la finestra".

És a dir, la meva representada veu com s'ha adreçat una immissió directa i artificialment cap al seu passadís d'ús exclusiu, sense haver atorgat cap permís ni consentiment (pel contrari, havent-se oposat a la instal·lació abans que s'executés), i és ella mateixa i els seus llogaters qui han de prendre mesures per evitar aquesta interferència, pujant la finestreta del vehicle.

Això, deixant de banda que no es dona cap solució per evitar la molèstia als usuaris amb motocicletes o bicicletes, que no poden pujar la finestra. Potser haurem de recomanar-los circular per la dreta de la rampa (després d'obrir la porta a la part esquerra) per allunyar-se dels compressors. 9 Aquesta immissió ha de considerar-se il·legítima, doncs ho són totes llevat les enumerades com a legítimes en l' article 546- 1422 En paraules de Il·lm. Valeriano, "les immissions en finca veïna sols es permeten limitadament"., que expressament n'exclou aquelles dirigides especial o artificialment vers la propietat, com és el cas, doncs els compressors s'han situat el límit de la finca de la demandada i encarats cap a la rampa de sortida del garatge d'ús exclusiu de la meva representada.

Citem, en aquest sentit, la Sentència de la Secció 4 de l'Audiència Provincial de Barcelona 407/11, de 15 de juliol, transcrita en el fonament jurídic novè de la demanda, en que es conclou que ha de considerar-se immissió la recepció d'aire d'un compressor de forma directe des d'una altra finca.

Per altra banda, segons la Sentència apel·lada, els titulars d'un dret d'ús exclusiu no són mereixedors de protecció, perquè el precepte parla de propietat.

Ens hem doncs, de remetre de nou a la doctrina del Tribunal Superior de Justícia abans transcrita, que estableix, en la part destacada, que la inferència tan pot afectar el dret de propietat com la possessió.

En aquest cas, la meva representada gaudeix del dret d'ús exclusiu de les rampes i, per tant, la possessió en exclusiva d'aquest element.

I l' article 544-4 del CCC confereix acció contra les immissions il·legítimes no només als propietaris, sinó també

"als titulars de drets reals limitats que comporten possessióper a fer cessar les pertorbacions que els afecten."

Per tant, els titulars del drets reals limitats, com ho és un dret d'ús (exclusiu) poden impedir als tercers qualsevol actuació sobre el bé que pertorbi el seu dret.

CINQUÈ.- SUBSIDIÀRIAMENT, LA IMMISSIÓ EN CAP CAS POT CONSIDERAR-SE LEGÍTIMA.

El que s'ha exposat en el motiu anterior ens estalvia de més consideracions: si la immissió no ha de tolerar-se perquè està dirigida especial i artificialment cap a la rampa de sortida del pàrquing, no cal analitzar si és innòcua, si causa perjudicis no substancials o danys.

Però atès que la Sentència apel·lada ho analitza i no podem compartir les consideracions que s'hi formulen, haurem de dir:

i Les llicències municipals s'atorguen salvant el dret de propietat i sens perjudici de tercer.

10 Per tant, que la demandada pugui disposar de llicència municipal per les obres de reforma del local i per al funcionament del seu negoci, en cap cas legitimen la instal·lació (fins i tot en el cas que l'Ajuntament hagués autoritzat la seva col·locació actual, quelcom no demostrat) ni la immissió.

En paraules de la STSJ de Catalunya de 3.10.2002 (RJ 2003\650) i 19.03.2001 (RJ 2001\1399)

"Però, aquesta circumstància no impedeix que si bé, és matèria pròpia del dret administratiu allò que interessa a aspectes generals, quan s'afectin també els drets subjectius privats ha d'entrar en joc l'àmbit civil privat.

...

Independentment de l'actuació administrativa, segons s'ha dit, en el cas que hi hagi interessos privats afectats negativament, aquests afectats podran exercir les corresponents accions en l'àmbit civil,que si bé no poden anar encaminades a clausurar les instal·lacions, sí que poden pretendre l'adopció de mesures raonables per a extingir o reduirles immissions i obtenir les indemnitzacions pertinents.

...

És contrari a l'equitat i a l'esperit de la Llei 13/90 afirmar que qui té autorització administrativa per explotar una instal·lació, ja té una patent de cors per a produir immissions sobre les finques veïnes que, si bé poden reclamar mesures tècniques i raonables econòmicament per a fer cessar o reduir les pertorbacions,han de renunciar a rebre indemnitzacions per els danys i perjudicis soferts.

L'esperit de la Llei 13/90 de 9 de juliol reguladora de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge és precisament la d'evitar al màxim les pertorbacions que els veïns puguin causar als propietaris dels immobles afectatsi rescabalar, en el seu cas pels danys i perjudicis soferts. Només quan les immissions siguin innòcues o insubstancials (art. 3.2) hi ha una obligació de tolerància. Si les immissions produeixen perjudicis substancials però són conseqüència de l'ús normal del predi veí, també hi ha una obligació de tolerància, però la llei regula expressament la "indemnització pels danys produïts" (art. 3.4).

i En tan que els compressors no aboquen directament a la via pública, l'Ajuntament no tenia perquè exigir cap condició a la instal·lació i, de fet, el Consistori no sap ni té perquè saber el caràcter d'element comú d'us privatiu de la rampa del garatge o si la Sra. María Dolores disposava d'autorització de la meva representada per col·locar-los.

i L'Ordenança municipal de l'Ajuntament de Girona (document número 23 de la demanda), en el seu article 6 permet que la sortida d'aire es condueixi a la via i pública, però imposa que la sortida dels compressors haurà d'estar com a mínim 2 metres per sobre el nivell de la vorera i, en tot cas, sempre per sobre del nivell de la porta d'accés, i haurà d'instal·lar-se un difusor a fi de canalitzar l'aire.

11

La sortida d'aire dels compressors i en el seu cas la procedent de renovació dels locals, es podrà conduir a la via pública, però en tot cas la sortida haurà de estar com a mínim a 2 metres per sobre el nivell de la vorera. En tot cas sempre haurà de quedar per sobre del nivell de la porta d'accés i s'haurà d'instal·lar un difusor a fi de canalitzar l'aire.

Per tant, ni és habitual ni s'ajusta a la legalitat passar pel carrer i rebre una ràfega d'aire, com es diu en la Sentència apel·lada. Si hi ha una instal·lació d'aquest tipus en qualsevol via pública de Girona seria clarament contraria a la Ordenança vigent.

En la nostra demanda aportàvem diverses mostres d'instal·lacions de diversos locals del mateix barri, que tenen els compressors a la façana, a dos metres d'alçada, expulsant l'aire cap al carrer (documents 26 a 30).

i Que la Ordenança de l'Ajuntament de Girona exigeixi que els aparells es trobin a dos metres d'alçada té com a finalitat, evidentment, evitar que l'aire es dirigeixi als vianants i, per tant, demostra sense lloc a dubtes que les immissions en cap cas són innòcues ni causen perjudicis no substancials.

Si l'Ajuntament considera tant molestos aquests aparells com per regular-ho en una Ordenança, prohibint-los a la via pública, és a dir, en un espai obert, molt més ho han de ser en un espai més tancat com la rampa de sortida de vehicles, en que es produeix una alteració de la temperatura com a conseqüència d'aquesta immissió, especialment a l'estiu, en que l'aire es calent (com va declarar el testimoni proposat per aquesta part).

i El mateix que s'ha exposat anteriorment pot dir-se també respecte del permís de la Comunitat (fins i tot si la instal·lació s'ajustés a aquest permís, que no és el cas): a banda d'haver-se impugnat, plet a dia d'avui pendent de la resolució del recurs de d'apel.lació3

ii 3 Rotlle 407/24 de la Secció 1ª d'aquest Tribunal. , i fins i tot en el cas que aquesta impugnació no prosperés finalment, en cap cas legitima la immissió ni, encara menys, determina que la instal·lació s'ajusti a normativa o els perjudicis no substancials.

És més, sens perjudici dels motius d'aquesta impugnació formulats per aquesta part, no hi ha dubte que, tractant-se d'un element comú d'ús exclusiu, com el seu propi nom indica, la Comunitat pot exigir que la meva representada li permeti l'accés per poder fer les tasques de manteniment i conservació dels elements comuns que siguin imprescindibles, en cap cas autoritzar altres obres ni instal·lacions no comunes (com és el cas). I una instal·lació com l'executada per la demandada havia de comptar necessàriament amb el permís de tots els propietaris, inclòs la meva representada, doncs:

?Article 348 del Codi Civil: "La propietat és el dret de gaudir i disposar d'una cosa, sense més limitacions que s'estableixen a les lleis".

12 Si l'acord autoritza una instal·lació que aboca aire al passadís, a la qual només s'accedeix des del passadís que és d'ús exclusiu, aquest ha de comptar necessàriament amb la conformitat de la titular d'aquest dret

?Si l'acord comporta que aquest passadís o rampa també sigui utilitzat pel propietari del local (per abocar-hi aire i passar-hi per instal·lar i mantenir els compressors), i també li està atorgant un dret dŽús, canviant la seva condició d'ús "exclusiu" i, per tant, ha de comptar amb el vot favorable de tots els propietaris, inclòs la meva representada, conforme l' article 553-26.1.c CCC.

?La jurisprudència ha declarat que no es poden realitzar obres sobre elements comuns d'ús privatiu sense el consentiment unànime de tots els propietaris:

SAP Baleares 301/2015, 29 de desembre de 2015

Sobre uso privativo de los elementos comunes: la Jurisprudencia y doctrina admiten la atribución del uso exclusivo de algún elemento común al propietario de una parte privativa, siempre que no se trate de un elemento común esencial o por naturaleza.

Ello crea un régimen jurídico específico para estos elementos comunes, regido por los siguientes principios:

a) La atribución del uso exclusivo de un elemento común no confiere al beneficiario la condición de propietario del mismo, señalando la jurisprudencia que el uso privativo de un patio no da derecho a incorporarlo a la parte privativa ( Sentencia de 3 de abril de 1990 y que el uso exclusivo no empere el carácter común del elemento ( Sentencia de 14 de octubre de 1991 )

b) No pueden realizarse obras en un elemento común de uso privativo sin consentimiento unánime de los copropietarios ( Sentencia de 30 de junio de 1986 , ni puede tampoco disponerse de él en favor de quien no sea titular de la parte privativa a la que sirve ( Sentencia de 6 de noviembre de 1992 ).

c) En términos generales, y salvo que en el título constitutivo se establezca! otra cosa, los gastos ordinarios y el mantenimiento del elemento común corresponde a quien tiene concedido su uso exclusivo, mientras que los gastos extraordinarios son a cargo de la comunidad ( Sentencias del TS de 6 de noviembre de 1992 [1992, 9229 ] y 17 de febrero de 1993 [1993, 1239]). La Sentencia de 11 de octubre de 1993 declara nula la cláusula que impone sólo a los usuarios de una terraza común la obligación de pagar los gastos de reparación de! filtraciones de agua.

d) El titular del derecho de uso exclusivo está obligado a permitir el acceso a la comunidad para realizar reparaciones y tareas de mantenimiento y conservación más allá de las que le corresponden como usuario ( Sentencia de 17 de julio de 1993 ).

e) El uso y disfrute en exclusiva no es título apto para la usucapión porque quien lo tiene atribuido no posee a título de dueño ni tiene justo título ( Sentencia de 25 de enero de 1994 ).13 SISÈ.- RESPECTE LA PETICIÓ SUBSIDIÀRIA: ERROR EN LA VALORACIÓ DE LA PROVA I INFRACCIÓ DE L'ARTICLE 546-14 .5 CCC.

La Sentència dictada desestima íntegrament la demanda formulada per aquesta part, inclosa la petició subsidiària, formulada en els termes següents:

Subsidiàriament, que es condemni a la demandada a instal·lar els compressors únicament en la part superior de l'antic aparador, no en tota la seva alçada, orientar cap a dalt les lames de les portes d'alumini que la protegeixen i instal·lar un difusor per canalitzar l'aire cap a dalt, a fi de disminuir les conseqüències de la mateixa, així com a abonar a la meva representada una compensació econòmica, en la suma que es fixi judicialment.

Per raonar aquesta decisió, la Sentència es destaca que la instal·lació s'ha executat "conforme" l'acord de la Comunitat, i que no s'ha demostrat que aquesta petició sigui la òptima.

En primer lloc, la Sentència és errònia en valorar la instal·lació.

El permís comunitari era per "la instal·lació dels compressor de l' aire acondicionat en la part superior de l' aparador que hi ha en el passadís de sortida del garatge, els quals quedaran per la part de la rasant del seu local, sense sobresortir".

En realitat, no s'han instal·lat a la part superior de l'aparador, sinó en tota la seva alçada. Així es veu clarament en la fotografia aportada amb la demanda com a document número 17 i una de les aportades com a document 3 de la contestació, que s'insereixen a continuació:

Per tant, la instal·lació no s'ha ajusta al permís Comunitari i, conseqüentment, és procedent condemnar a la demandada a ajustar-s'hi.

Per altra banda, "orientar cap a dalt les lames de les portes d'alumini que la protegeixen i instal·lar un difusor per canalitzar l'aire cap a dalt, a fi de disminuir les conseqüències de la mateixa,"és quelcom que imposa l'Ordenança municipal de Girona, precisament amb aquesta finalitat, pel que lògicament és la solució idònia.

En tot cas sempre haurà de quedar per sobre del nivell de la porta d'accés i s'haurà d'instal·lar un difusor a fi de canalitzar l'aire.14 La Sentència destaca que la instal·lació compta amb l'autorització administrativa (encara que, en realitat, s'ha aportat només el permís d'activitat, no el permís d'obra), com a argument per desestimar la demanda.

És d'aplicació, doncs, el precepte citat, que disposa:

5. Les immissions substancials que provenen d'instal·lacions autoritzades administrativament faculten els propietaris veïns afectats a sol· licitar l'adopció de les mesures tècnicament possibles i econòmicament raonablesper a evitar les conseqüències danyoses i a sol·licitar la indemnització pels danys produïts. Si les conseqüències no es poden evitar d'aquesta manera, els propietaris tenen dret a una compensació econòmica, fixada de comú acord o judicialment, pels danys que es puguin produir en el futur.

Per tant, ni tan sols cal acreditar que siguin idònies, sinó únicament tècnicament possibles, el que és evident si ho exigeix una Ordenança.

El mateix precepte reconeix el dret a una compensació econòmica, que ha de ser fixada judicialment.

SETÈ.- ERROR EN LA VALORACIÓ DE LA PROVA I INFRACCIÓ DELS ARTICLES 553-36 , 39 i 42 del CCC, 348 CC I LA JURISPRUDÈNCIA.

La Sentència no considera acreditat que la instal·lació hagi reduït la visibilitat de la sortida de l'aparcament, a pesar que així va declarar-ho el testimoni proposat per aquesta part i, a més, resulta de les mateixes fotografies aportades.

No es discuteix i resulta del propi acord comunitari que en el punt on s'han col·locat els compressors, prèvia creació d'un "armari" al qual només s'accedeix des de la rampa d'ús exclusiu, hi havia una aparador i, per tant, un vidre, de manera que, en sortir de l'aparcament, es veia no només la vorera de davant la rampa, sinó també la de més a l'esquerra, a través d'aquest vidre.

Actualment, aquest armari opac impedeix veure res de la vorera fins a envair la mateixa amb el vehicle, com resulta de les fotografies aportades amb la demanda i les abans inserides en aquest recurs.

Per tant, hi ha un perjudici per la propietat de l'aparcament, que prohibeix l'article 553-36 : "els propietaris d'un element privatiu hi poden fer obres de conservació i de reforma sempre que no perjudiquin els altres propietaris..."

Aquest perjudici no deriva únicament d'aquesta pèrdua de visibilitat, sinó també de:

i les molèsties derivades de la sortida d'aire i el canvi de temperatura a l'estiu que aquesta comporta, que la Sentència reconeix però considera ho han d'evitar els

15

i sabem com ho han de fer).

i La necessitat de tolerar l'accés a un element d'ús exclusiu per part d'un tercer, a fi d'accedir a aquests compressors, obrint l'armari (en quin moment no podran passar cotxes).4

ii 4 Aquesta qüestió, a banda de la inexistència de cap servitud que autoritzi aquest pas, aspecte que analitzarem en el darrer motiu d'aquest recurs.

Tot plegat suposa una limitació del dret de propietat no establerta a la Llei (doncs els elements privatius, en aquest cas, un dret d'ús exclusiu, estan subjectes a les restriccions imprescindibles per fer obres de conservació i manteniment d'elements comuns i altres privatius (553-39), no per les instal·lacions d'altres elements privatius), i, per tant, contrària al 348 CC.

Com es diu en la Sentència de l'AP de Balears abans citada,

d) El titular del derecho de uso exclusivo está obligado a permitir el acceso a la comunidad para realizar reparaciones y tareas de mantenimiento y conservación más allá de las que le corresponden como usuario ( Sentencia de 17 de julio de 1993 ).

no les instal·lacions d'altres element privatius, per a la qual cosa no està destinat una rampa quina naturalesa és permetre l'entrada i sortida de vehicle del pàrquing, en cap cas l'evacuació d'aire d'un sistema de climatització (amb la qual cosa s'infringeix també l' article 553-42 CCC, que estableix que els elements comuns estan "destinats a l'ús i gaudi conforme estableixen els estatuts o a la que resulti normal i adequada a llur naturalesa.)

En el mateix sentit, SAP Càceres 307/1997, 26 de desembre de 1997, Secció 2 ona

Para el propietario que goza en exclusiva del derecho de uso se impone la obligación de disponer de la cosa común conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copropietarios utilizarla según corresponda a su derecho cuando sea procedente, ni desarrolle en él actividades no permitidas en los estatutos, dolosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres, y siempre permitiendo el acceso al mismo a los efectos de consentir en él cuantas obras o mejoras reclame la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble ( arts. 344 del C. Civil y 3.b ) 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal . Así le está vedado expresamente: A) Realizar obras en patio común asignado a su uso exclusivo cuando afectan a la estructura e integridad del edificio y menos aún proceder a su cerramiento e incorporación a su propiedad particular ( STS de 3 de abril de 1990 . B) Negar el acceso a elemento común para efectuar las reparaciones que sean necesarias, y en general, de mantenimiento - y conservación más allá de las impuestas a él como usuario ( STS de 17 de julio de 1993 . C) Pretender llevar su derecho de uso y disfrute en exclusiva por encima de su propia naturaleza para intentar adquirir su propiedad en virtud de prescripción adquisitiva o usucapión ( S.T.S. de 25 de enero de 1.994 ). Para los demás copropietarios se impone la sujeción de su comportamiento individual conforme a unas pautas de conducta que no menoscaben, dificulten o impidan el uso exclusivo al favorecido con él, desechando cualquier actitud hostil o enfrentada. 16 o la Sentència dictada per la Secció 1a de l'AP de Barcelona, número 2/2020, de 2 de gener (JUR 2020\39253) transcrita en la demanda.

Igualment invoquem la doctrina continguda en la Sentència dictada per l'Audiència Provincial de Barcelona, número 171/2016, de la Secció 17ena, de data 14.04.2016, recurs 698/2014, sobre que el límit de les obres en locals de negoci necessàries per l'activitat comercialTÉ EL SEU LÍMIT EN EL PERJUDICI DELS ALTRES PROPIETARIS.

VUITÈ.- RESPECTE L'ACCIÓ NEGATÒRIA DE SERVITUD: INFRACCIÓ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA I LA JURISPRUDÈNCIA.

En darrer terme, la Sentència apel·lada desestima l'acció negatòria de servitud, amb l'argument que no correspon a la Il·lma. Jutgessa "a quo" "una declaración negativa de derechos, cargas o limitaciones sobre fincas inscrites".

Es deixa, doncs, buida de contingut l'acció negatòria prevista a l' article 544-4 del CCC que, precisament, té per objecte la protecció de la llibertat del domini dels immobles i que permet fer cessar , a banda d'immissions, precisament servituds no constituïdes. Així ho declara el TSJ de Catalunya en, per exemple, la Sentència 40/2002, de 9 de desembre:

Según nuestra doctrina más autorizada, el art. 1 de anterior Llei, consecuente con sus antecedentes históricos, otorga acción al propietario para hacer cesar toda perturbación que se produzca sobre el disfrute de su propiedad, abarcando tanto las perturbaciones materiales (inmisiones) como las jurídicas (uso de servidumbres no constituidas).En definitiva, como dice la doctrina, si el precepto se relaciona con sus precedentes, se observa que el legislador ha considerado oportuno extender el ámbito de aplicación de la acción negatoria, ya que no sólo se admite en el caso de perturbaciones jurídicas sobre el derecho de propiedad (atribución, por ejemplo, de un derecho real de servidumbre), sino también cuando el derecho de propiedad sufre una perturbación material provocada por tercera persona, como sucede en el caso de las inmisiones, pues el art. 3.1 atribuye al propietario afectado por una inmisión la acción negatoria.

La instal·lació dels compressors d'aire condicionat no provoca únicament immissions (ingerències indirectes), sinó d'altres per la via directa o per actes materials.

En aquest sentit, la sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 19 de març de 2.001 senyala que " Cal, doncs, que aquest Tribunal es reafirmi en la seva anterior sentència de 26-3-1994 en la qual es deia que "immissió, el la seva accepció tècnica, implica, com diu la doctrina, una ingerència o intromissió indirecta sobre el predi produïda per l'activitat del propietari en l'exercici de les seves facultats dominicals, que comporta la intromissió en el predi veí de substàncies corpòries o immaterials com a conseqüència de la pròpia activitat, però no abraça les ingerències per via directa o per actes materials, les que determina el concepte de servitud(art. 4 de la mateixa Llei 13/1994, de 9 de juliol), ja que la servitud és l'atribució d'una utilitat d'una possessió, en perjudici d'una altra".

En aquest cas, les ingerències directes són la necessitat de passar i romandre a la rampa per part de la demandada o pels seus operaris, a fi de realitzar les tasques de neteja, manteniment o reparació dels compressors. 17 A aquesta actuació cal afegir-hi l'actuació portada a terme per instal·lar els compressors, encara que tingui poca transcendència pràctica, perquè ja s'ha executat.

Aquest accés a la rampa es produeix sense que existeixi cap autorització de la meva representada (al contrari, havent-se oposat expressament, document 21), en un espai que és d'ús exclusiu, ni la finca de la demandada tingui al seu favor cap servitud de pas.

Per altra banda, el pas que pogués produir-se per part del propietari anterior del local de la demandada, a fi de poder pujar i baixar la persiana de l'aparador, no pot sinó considerar-se, davant la inexistència de cap servitud, d'un acte merament tolerat que no afecta la possessió.

Cal tenir en compte que, conforme l' article 566-2 del CCC, les servituds solament es poden constituir per títol i, per tant, en cap cas per usucapió.

Subsidiàriament, pel supòsit que es consideri l'existència d'un dret de pas en favor de la finca de la demandada a través de la rampa d'ús exclusiu de l'actora, cal tenir en compte que les modificacions de les finques no"poden fer més carregós l'exercici" de la servitud ( article 566-12 CCC). No hi ha dubte que convertir un pas d'una persona de forma puntual durant uns segons per pujar i baixar una persiana en un pas d'uns operaris per, a banda d'instal·lar els equips, realitzar tasques de reparació o manteniment d'una instal·lació a la que només s'accedeix per la rampa, obrint unes portes que envaeixen la rampa bloquejant el pas dels vehicles, suposa fer més carregosa aquest pas i, per tant, com a tal tampoc seria admissible.

En darrer terme, igualment incorrecta ens sembla la menció continguda en la Sentència, respecte a que aquesta acció no pot ventilar-se en el judici verbal, quan és precisament el que correspon per raó de la matèria ( article 250.1.7a de la LEC, que estableix que es decidiran per judici verbal, qualsevol que sigui la seva quantia, les demandes instades pels titulars de drets reals inscrits al Registre enfront qui els pertorbi) i per raó de la quantia (fixada en 6.000€).

NOVÈ.- RESPECTE LES COSTES.

L'estimació del recurs en els termes suposats haurà de comportar, lògicament, que també s'imposin expressament les costes de primera instància a la part demandada.

Però fins i tot en l'improbable supòsit que es confirmi íntegrament la Sentència d'instància, entenem que almenys hauria de revocar-se el pronunciament contingut en la Sentència apel·lada pel qual s'imposen expressament a aquesta part les costes, en atenció a les circumstàncies exposades al llarg del present recurs (que evitem repetir per a una major brevetat), que determinen que, almenys, existissin dubtes que justifiquen la seva no imposició, per a un propietari que ha vist com s'executava una instal·lació sense permís que afecta a un passadís del seu ús exclusiu.

En la seva virtut, al Jutjat i a la Sala 18

DEMANO que em tingui per presentat aquest escrit, amb els documents acompanyats, i es serveixi tenir-me per fetes les anteriors manifestacions i per interposat, en temps i forma, recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada en data 26.09.2024 en el present procediment, número 859/2024 d'aquest Jutjat: admetre'l; donar-li la tramitació oportuna, i que en el seu dia l'Audiència Provincial de Girona dicti Sentència per la que s'estimi el present recurs, es revoqui la Sentència apel·lada i, en el seu lloc, s'estimi íntegrament la demanda, en els termes de la seva súplica principal; o, subsidiàriament, es revoqui almenys el pronunciament pel qual s'imposen a la meva representada les costes de primera instància, tot plegat sense que, en cap cas, es faci expressa imposició de les costes del present recurs.

GIRONA, a la data de la signatura electrònica.

TERCERO.-Ante todo señalar que esta materia se encuentra regulada en el Libro V del Código Civil de Cataluña, en cuyo artículo 546-13 establece que: "Las inmisiones de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma quedan prohibidas y generan responsabilidad por el daño causado".

Por otro lado, el artículo 546-14 CCCat dice:

"1.- Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones provenientes de una finca vecina que son inocuas o que causan perjuicios no sustanciales. En general, se consideran perjuicios sustanciales los que superan los valores límite o indicativos establecidos por las Leyes o los reglamentos.

2.- Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones que produzcan perjuicios sustanciales si son consecuencia del uso normal de la finca vecina, según la normativa, y si poner fin a las mismas comporta un gasto económicamente desproporcionado.

3.- En el supuesto a que se refiere el apartado 2, los propietarios afectados tienen derecho a recibir una indemnización por los daños producidos en el pasado y una compensación económica, fijada de común acuerdo o judicialmente, por los que puedan producirse en el futuro si estas inmisionesafectan exageradamente al producto de la finca o al uso normal de ésta, según la costumbre local.

4.- Según la naturaleza de la inmisióna que se refiere el apartado 2, los propietarios afectados pueden exigir, además de lo establecido por el apartado 3, que esta se haga en el día y el momento menos perjudiciales y pueden adoptar las medidas procedentes para atenuar los daños a cargo de los propietarios vecinos.

5.- Las inmisiones sustanciales que provienen de instalaciones autorizadas administrativamentefacultan a los propietarios vecinos afectados para solicitar la adopción de las medidas técnicamente posibles y económicamente razonables para evitar las consecuencias dañosas y para solicitar la indemnización por los daños producidos. Si las consecuencias no pueden evitarse de esta forma, los propietarios tienen derecho a una compensación económica, fijada de común acuerdo o judicialmente, por los daños que puedan producirse en el futuro.

6.- Ningún propietario o propietaria está obligado a tolerar inmisiones dirigidas especial o artificialmente hacia su propiedad.

7.- La pretensión para reclamar la indemnización por daños y perjuicios o la compensación económica a la que se refieren los apartados 3 y 5 prescribe a los tres años, contados a partir del momento en que los propietarios tengan conocimiento de las inmisiones".

Sentado lo anterior y en cuanto al primer motivo del recurso de apelación el mismo invoca lo centra en un error en la valoración de la prueba . En concreto respecto de la rampa de salida del parking y modo de accionar para salir .

No se aprecia el error invocado, la sentencia ya recoge y así resulta de las pruebas practicadas que la rampa que solo es de salida del parking se abre desde dentro del parking .No siendo necesario pararse delante del compresor ni para abrir o cerrar la puerta del parking .

Y si bien efectivamente antes de acceder a la calle deben parase los vehículos para cerciorarse del paso de peatones o vehículos , para ello como ya lo valora correctamente la sentencia de Instancia ni siquiera es necesario abrir la ventana ya que no debe accionarse ya elemento ninguno para acceder a la calle . De tal modo que solo en el supuesto que se decida abrir la ventana se vera afectado por la emisión del aire caliente.

Llegados aquí la parte recurrente entiende y se dice también en la demanda que constituye una inmisión ilegitima de "vapors, soroll i escalfor"no autorizada e ilegítima que generara perjuicios y molestias ala Comunidad y usuarios de la rampa de uso exclusivo y por tanto prohibida por el Código Civil de Catalunya (artº 546-13), y

en especial por el artº 546-14.6.

La sentencia de Instancia después de valorar la prueba practicada concluye que :

No se ha acreditado perjuicio alguno, más allá de un vecino que dice que el compresor genera aire caliente.

Y que la que resuelve lo comparte .

Ya que efectivamente como mantiene la sentencia de Instancia contrariamente a lo mantenido por la parte apelante la salida de aire caliente de un compresor no puede considerarse una inmisión ilegitima si no acredita que cause daños a la finca o las personas, lo que no se ha acreditado.

Pero es que además aunque se considerar una inmisión ilegitima como también ya lo valora la sentencia de Instancia el artº 546 CCC el apartado 14.1 dispone que

"1. Los propietarios de una finca deben tolerar lasinmisiones provenientes de una finca vecina que son inocuaso que causan perjuicios no sustanciales. En general, seconsideran perjuicios sustanciales los que superan losvalores límite o indicativos establecidos por las leyes olos reglamentos"

Y si bien si que es cierto que efectivamente al tener que pararse a la altura del compresor antes de acceder a la calle para asegurase que no pasen peatones ni vehículos si se mantiene la ventana abierta se recibe aire caliente .Sin embargo en el caso presente lo cierto es que no hay prueba alguna en este caso de que su funcionamiento implique nada distinto de la inmisión inocua o no causante de perjuicio sustancial , ya que desde luego no lo constituye la emisión de aire caliente, ya que de la prueba aportada por la parte demandada en concreto de la pericial consta como ya lo valora la sentencia que:

El dictamen pericial de los niveles de inmisión sonoradebida a los aparatos exteriores de climatización aportadopor la demandada y ratificado en el acto del juicio por elSr. Pedro Antonio, Ingeniero en electrocomunicación y especialista en acústica. Expuso con detallelas veces que había realizado las mediciones, las diferenteshoras para valorar también los diferentes ruidosmedioambientales y los resultados de las mismas concluyendoque el ruido no es perceptible considerando el resto deruidos de amiente y de la calle. Realizo también unamedición de la velocidad del aire, tanto a 20 cm como a 1metro. En el primer caso era de 10km/h y en el segundo de 2km/h lo que lo hace prácticamente imperceptible.

No constando acreditado que el aire caliente supere los limites establecidos en las Leyes o reglamentos , es más de la pericial de la parte demandada se concluye lo contrario .

Tampoco constan acreditadas las limitaciones de visibilidad invocadas con prueba alguna y que no existieran con anterioridad . Mas allá de la modificación en la configuración verificada por la parte demandada del local de su propiedad que no consta sean ilegales , sin perjuicio de que de existir dicha falta de visibilidad , que en todo caso no traería su causa en el comprensor de aire sino en la modificación de la configuración del local y dejando al margen de que no consta acreditado que con anterioridad no existiera dicha limitación de visibilidad , existe la posibilidad de solicitar a la misma Comunidad o al organismo municipal competente la posibilidad de colocar en la misma salida o en la vía pública elementos para tener más visibilidad y no consta que se haya efectuado . Al respecto señalar que es habitual apreciar tanto en propiedades privadas en salidas de parkings como en la vía pública la existencia de espejos que faciliten dicha visibilidad . Dado que la configuración de la salida de un parking habitualmente hace que se produzcan situaciones que dificultan la visibilidad.

Si a ello se añade , como también lo valora la sentencia de Instancia de la existencia de P.O.1544/2022 y en el que ya se ha dictado Sentencia y cuya demanda se interpuso por la misma actora - MIGDIA PROMOCIO S.L- ycontra la Cdad. de Propietarios del DIRECCION000 sita enl a DIRECCION001 de Girona impugnando la validez del acuerdo comunitario adoptado en Junta General. Dicho acuerdo autorizaba a la Sra. María Dolores, entre otras obras para su local de negocio, a "la instal·lació dels compressorde l'aire acondicionat en la part superior de l' aparadorque hi ha en el passadís de sortida del garatge, els quals quedaran per la part de la rasant del seu local, sense sobresortir"

Las partes deberán estar en todo caso a lo resuelto en dicha sentencia que no es firme , que en nada afecta a la existencia o no de una inmisión ilegitima que en el caso presente no ha quedado acreditado y no a la impugnación de una acuerdo de la Junta de Propietarios de la comunidad que tiene objeto concreto distinto que el presente aunque en parte relacionado .

CUARTO.-En cuanto a la petición subsidiaria consistente en :

Subsidiàriament, que es condemni a la demandada a instal·larels compressors únicament en la part superior de l'anticaparador, no en tota la seva alçada, orientar cap a dalt leslames de les portes d'alumini que la protegeixen iinstal·lar un difusor per canalitzar l'aire cap a dalt, a fide disminuir les conseqüències de la mateixa, així com aabonar a la meva representada una compensació econòmica, en

la suma que es fixi judicialment. ,

Lo resuelto anteriormente conlleva inexorablemente a la desestimación de dicha pretensión . Pero es que además consta , como se ha señalado anteriormente que la instalación del aparato de aire acondicionado se harealizado conforme el acuerdo aprobado por la Junta Generalextraordinaria de la Comunidad celebrada el 19.04.2022, ypor el que autoriza a la demandada a instalar loscompresores de aire acondicionado en el aparador que hay enel pasillo de la salida del garaje propiedad de la actora,en concreto:

"la instal·lació dels compressor de l' aireacondicionat en la part superior de l' aparador que hi ha enel passadís de sortida del garatge, els quals quedaran perla part de la rasant del seu local, sense sobresortir".

Y sin que a la parte actora a quien incumbía la carga de la prueba haya aportado prueba alguna de la que resulte que lo ejecutado por la demandada no se acomode al acuerdo de la Junta de Propietarios , en cuyo procedimiento , como se ha señalado se ha dictado ya sentencia desestimatoria de la demanda si bien no es firme .

En este procedimiento en atención a lo resuelto en la sentencia de Instancia y que se comparte por la que se resuelve no se ha acreditado que en el supuesto presente la instalación de los aparatos de climatación constituya una inmisión ilegitima . Ni que la instalación de los mismos sea contraria a la legalidad , sin perjuicio del resultado de la sentencia que ponga fin al procedimiento en relación a la impugnación del acuerdo de la Junta de Propietarios que autorizaba a la demandada a dicha instalación , y que esta en trámite .

En definitiva la instalación de un aparato de aire acondicionado debe considerarse un uso ya habitual en los edificios de viviendas y oficinas, de modo que debe tolerarse su instalación y utilización salvo en aquellos casos en que se pueda acreditar fehacientemente que causa molestias innecesarias en las relaciones de buena vecindad. Lo cual no ha quedado acreditado ya que solo consta el testimonio de un vecino al respecto. Procediendo en consecuencia desestimar dicha pretensión subsidiaria .

QUINTO. -Por último en relación a la última petición en concreto solicita la parte actora en su demanda :

1.2 Es declari que ni la finca registral NUM000 de l'actorani la rampa de sortida del garatge, element comunitari d'úsexclusiu de la meva representada, no es troben gravades ambcap servitud de pas en favor del local propietat de lademandada, local baixos esquerra, finca registral NUM001 deGirona, o subsidiàriament que la instal·lació executada perla demanda fa més carregós l'exercici del pas que es portavaa terme fins ara, condemnant a la mateixa a cessar en lapertorbació del dret d'ús exclusiu de la meva representadaque es porta a terme amb l'accés i pas inconsentit per larampa per accedir als compressors"

La parte actora en su demanda fundamenta dicha acción en :4

Aquesta part anuncia la seva voluntat de valer-se d'una prova pericial per part d'un Arquitecte sobre aquesta qüestió si la demandada nega que existissin alternatives o que el cost de traslladar la instal·lació sigui desproporcionat.

3.- Però la instal·lació de la demandada no provoca únicament immissions (ingerències indirectes), sinó d'altres per la via directa o per actes materials.

En aquest sentit, la sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 19 12

de març de 2.001 senyala que " Cal, doncs, que aquest Tribunal es reafirmi en la seva anterior sentència de 26-3-1994 en la qual es deia que "immissió, el la seva accepció tècnica, implica, com diu la doctrina, una ingerència o intromissió indirecta sobre el predi produïda per l'activitat del propietari en l'exercici de les seves facultats dominicals, que comporta la intromissió en el predi veí de substàncies corpòries o immaterials com a conseqüència de la pròpia activitat, però no abraça les ingerències per via directa o per actes materials, les que determina el concepte de servitud (art. 4 de la mateixa Llei 13/1994, de 9 de juliol), ja que la servitud és l'atribució d'una utilitat d'una possessió, en perjudici d'una altra".

En aquest cas, les ingerències directes són la necessitat de passar i romandre a la rampa per part de la demandada o pels seus operaris, a fi de realitzar les tasques de neteja, manteniment o reparació dels compressors.

A aquesta actuació cal afegir-hi l'actuació portada a terme per instal·lar els compressors, encara que tingui poca transcendència pràctica, perquè ja s'ha executat.

Aquest accés a la rampa es produeix sense que existeixi cap autorització de la meva representada (al contrari, havent-se oposat expressament, document 21) ni la finca de la demandada tingui al seu favor cap servitud de pas.

Per això, en la present demanda s'exercita no tan sols l'acció negatòria de les immissions il·legítimes, sinó també una acció negatòria de servitud, a fi que es declari la seva inexistència.

Lògicament, no cal dir que aquest pas per al manteniment de la instal·lació, es produirà per part de persones alienes al pàrquing i al meva representada, que en té el dret d'ús exclusiu, i per tant sense legitimat per fer-ho. Aquesta accés a la rampa per part dels operaris tampoc té res a veure amb l'ús de la rampa per la seva destinació com a lloc de sortida de vehicles de l'aparcament que pogués esgrimir-se com a inherent a aquest element comú (encara que, repetim, l'ús no sigui comú sinó privatiu de la meva representada).5

5 Cal esmentar que el pas a peu per la rampa no és possible, doncs la porta només s'acciona quan detecta el pas d'un vehicle i la sortida de vianants de l'aparcament es produeix per una porta diferent, existent al costat del vestíbul de l'edifici.

Per altra banda, el pas que pogués produir-se per part del propietari anterior del local de la demandada, a fi de poder pujar i baixar la persiana de l'aparador, no pot sinó considerar-se, davant la inexistència de cap servitud, d'un acte merament tolerat que no afecta la possessió.

Cal tenir en compte que, conforme l' article 566-2 del CCC, les servituds solament es poden constituir per títol i, per tant, en cap cas per usucapió.

Subsidiàriament, pel supòsit que es consideri l'existència d'un dret de pas en favor 13 de la finca de la demandada a través de la rampa d'ús exclusiu de l'actora, cal tenir en compte que les modificacions de les finques no"poden fer més carregós l'exercici" de la servitud ( article 566-12 CCC). No hi ha dubte que convertir un pas d'una persona de forma puntual durant uns segons per pujar i baixar una persiana en un pas d'uns operaris per, a banda d'instal·lar els equips, realitzar tasques de reparació o manteniment d'una instal·lació a la que només s'accedeix per la rampa, suposa fer més carregosa aquest pas i, per tant, com a tal tampoc seria admissible.

4.- En darrer terme, la instal·lació infringeix l'acord comunitari, que va admetre la col·locació de compressors a la "part superior" de l'aparador, no en tota la seva alçada.

La meva representada va denunciar aquest incompliment a la Comunitat, per mitjà del burofax que s'acompanya com a document número 25, rebut el dia 19.7.22 (document número 25.bis), sense que aquesta hagi fet absolutament res.

Y en su recurso lo viene prácticamente a reiterar en el siguiente sentido :

A aquesta actuació cal afegir-hi l'actuació portada a terme per instal·lar els compressors, encara que tingui poca transcendència pràctica, perquè ja s'ha executat.

Aquest accés a la rampa es produeix sense que existeixi cap autorització de la meva representada (al contrari, havent-se oposat expressament, document 21), en un espai que és d'ús exclusiu, ni la finca de la demandada tingui al seu favor cap servitud de pas.

Per altra banda, el pas que pogués produir-se per part del propietari anterior del local de la demandada, a fi de poder pujar i baixar la persiana de l'aparador, no pot sinó considerar-se, davant la inexistència de cap servitud, d'un acte merament tolerat que no afecta la possessió.

Cal tenir en compte que, conforme l' article 566-2 del CCC, les servituds solament es poden constituir per títol i, per tant, en cap cas per usucapió.

Subsidiàriament, pel supòsit que es consideri l'existència d'un dret de pas en favor de la finca de la demandada a través de la rampa d'ús exclusiu de l'actora, cal tenir en compte que les modificacions de les finques no"poden fer més carregós l'exercici" de la servitud ( article 566-12 CCC). No hi ha dubte que convertir un pas d'una persona de forma puntual durant uns segons per pujar i baixar una persiana en un pas d'uns operaris per, a banda d'instal·lar els equips, realitzar tasques de reparació o manteniment d'una instal·lació a la que només s'accedeix per la rampa, obrint unes portes que envaeixen la rampa bloquejant el pas dels vehicles, suposa fer més carregosa aquest pas i, per tant, com a tal tampoc seria admissible.

En darrer terme, igualment incorrecta ens sembla la menció continguda en la Sentència, respecte a que aquesta acció no pot ventilar-se en el judici verbal, quan és precisament el que correspon per raó de la matèria ( article 250.1.7a de la LEC, que estableix que es decidiran per judici verbal, qualsevol que sigui la seva quantia, les demandes instades pels titulars de drets reals inscrits al Registre enfront qui els pertorbi) i per raó de la quantia (fixada en 6.000€).

SEXTO.-La parte actora fundamenta dicha acción negatoria de servidumbre en la ocupación y acceso a la rampa de propiedad privada para la instalación y en su caso para futuras reparaciones , que la misma pudiera realizar .

Señalar que tanto el acceso para la instalación como las posibles futuras reparaciones no implican la existencia de gravamen alguno sobre la rampa de propiedad privativa de la actora aun cuando puntualmente pudiere ser necesario el acceso para reparaciones, lo que es predicable de las distintas instalaciones de la fachada del local e incluso de la propia fachada de la rampa si tales reparaciones no pueden realizarse desde la propia rampa lo que entraría dentro del marco de las relaciones de vecindad.

Y en cuanto a la instalación del aparato de aire acondicionado, lo cierto es que, como también se señala en la sentencia de instancia, el mismo esta colocado en el local propiedad privativa de la demandada sin que invada la propiedad de la actora ni de la Comunidad, Además de instalarse en la fachada no parece de un tamaño inusual o desmedido y no se alega en la demanda, ni se acredita ninguna molestia para los vecinos como se ha señaladio anteriormente .

La STS de 15 de diciembre de 2008, aunque referido a la instalación por un copropietario sobre un elemento común, recoge la siguiente doctrina que entiendo aplicable también en el supuesto que nos ocupa. Señala el Alto Tribunal:

" La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC ".

Señalar que como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona de fecha 13/09/2017 :

La acción negatoria en el CCCat tiene un campo de aplicación más amplio que aquel establecido por la clásica jurisprudencia que ceñía su ámbito a los supuestos de gravámenes sobre una finca por parte de quienes eran titulares de un derecho " in re aliena ", permitiendo su ejercicio frente a cualquier tipo de perturbación tanto de carácter jurídico como seria una servidumbre, como de carácter material, una inmisión ( Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Catalunya de 5-3-2015, nº 12/2015, rec. 110/2014 y artículo 544-6.1 del CCCat ). Por ello, la parte actora, pretende tanto la negación de servidumbres que graven su finca, como la eliminación de las inmisiones que pudiera causar daños o perturbar el disfrute pacífico de su propiedad ejercitada esta con carácter principal y la anterior con carácter subsidiario

En base a lo anterior, el art. 544.4 del Libro V del Código Civilde Catalunya (CCCat ) permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género. Y en el art. 544. 5 apartado a) CCCat , como supuesto de exclusión de la acción negatoria, dispone que no procede cuando las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad lo que concuerda en identidad de texto, con su precedente, el art. 1. 2 a) de la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad.

El art. 544. 4 apartado a) CCCat excluye el ejercicio de la acción negatoria cuando los hechos actuales que se pretenden cesar o los futuros que se pretenden evitar no perjudican el interés del propietario en su propiedad.

Y siendo que en el supuesto presente no ha quedado acreditado que la instalación en la propia finca o las posibles reparaciones futuras impliquen un perjuicio para la actora en atención a lo resuelto procede desestimar también la acción ejercitada

SÉPTIMO: Costas de Instancia

La Ley tan sólo excepciona a este supuesto cuando el tribunal apreciare serias dudas de hecho o de derecho, debiendo ser éste y no las partes quien las aprecie, con lo cual debemos considerar como ajustado a derecho el pronunciamiento en materia de costas en Instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art 394 de la L.EC. , al no apreciar la existencia de dudas de hecho que invoca la parte recurrente máxime cuando lo vincula a un hecho que no ha quedado acreditado al invocar como tal hecho que justificaría a su entender la no imposición de costas :

per a un propietari que ha vist com s'executava una instal·lació dirigida especialment a un passadís del seu ús exclusiu, a pesar de no comptar amb el seu permís

Por lo que procede mantener el pronunciamiento en materia de costas en Instancia .

OCTAVO.- COSTAS DE APELACIÓN

En materia de costas, el art. 398 de la LEC establece que en caso de desestimación de la apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.