Sentencia Civil 878/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 605/2025 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-Como se recoge en la sentencia de Instancia ,la parte actora Severino ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativa a la imposición de gastos y comisión de apertura por abusividad e incumplimiento de normativa, con los efectos inherentes a la declaración interesada y el abono de cantidades más intereses y costas. Y ello en relación al contrato de préstamo personal suscrito con la entidad financiera demandada en fecha 27/8/2020.

La entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., oponef alta de interés legítimo (contrato cancelado en fecha 27/3/2024) y niega la nulidad de la comisión de apertura y comisiones por posiciones deudoras.

La sentencia de Instancia estima parcialmente la demanda en los términos recogidos en la sentencia de Instancia y no conforme con la misma se interpone recurso de apelación por ambas partes .

SEGUNDO.-Los motivos de los recursos de apelación son:

Por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA :

Primera.- Del objeto de la presente Apelación.

Considera esta parte que, dicho sea, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, el Fundamento de Derecho Tercero y el Fallo de la referida Sentencia de fecha 10 de marzo de 2025, interpretan erróneamente la prueba y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, ocasionando, como resultado inmediato, unos patentes perjuicios a mi representada.

Así, a fin de concretar los pronunciamientos cuya impugnación se pretende y en aras a lo dispuesto en el art. 458.2 de la L.E.C., esta parte debe señalar como objeto del presente recurso el Fundamento de Derecho Tercero y el Fallo de la resolución en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura contenida en el préstamo personal suscrito entre las partes Segunda.- Sobre el carácter transparente y no abusivo de la cláusula que regula el pago de la comisión de apertura. Sobre la interpretación de la prueba y de la jurisprudencia relativa a esta materia.

Por parte de Dº D. Severino

PRIMERO. - NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES. NULIDAD DE

LA CLÁUSULA RELATIVA A LA DE COMISIÓN POR IMPAGO.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda.

Impugnamos el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia.

En cuanto a la tesis de la Juzgadora en relación a lo que expone de que

existe una falta de interés legitimo por esta parte, nos oponemos, puesto que

dicha cláusula puede aplicarse en un futuro, de tal forma que debe

analizarse si en abstracto es abusiva por generar un fuerte desequilibrio de

cara al consumidor, todo ello por los argumentos esgrimidos

antecedentemente. SEGUNDO. - IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA DEMANDADA.

Para el caso de estimarse el recurso de apelación interpuesto, procedería

la imposición de costas a la parte demandada,por aplicación del artículo

394.1 LEC de vencimiento objetivo.

En los procesos de cláusulas abusivas, se tiene que valorar la no

vulneración del principio de no vinculación,conforme al cual cuando se

declara abusiva una cláusula contractual los órganos jurisdiccionales nacionales

están obligados a aplicar todas las consecuencias que, según el derecho

nacional, se deriven de ello a los efectos de que el consumidor no resulte

afectado con el fin de restablecer la situación de hecho y de derecho que se

habría dado de no haber existido dicha cláusula.

TERCERO.- COMISIÓN DE APERTURA

Esta Sala ha venido manteniendo el siguiente criterio cual es que para resolver dicho motivo de oposición deberemos atenernos a la doctrina fijada por la reciente STS nº 816, 2023, de 29 de mayo de 2023, la cual aplica la doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ).

La STS nº 816/2021 ,dentro de las consecuencias de la aplicación de la doctrina del TJUE" establece lo siguiente:

"1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".

Parámetros que son los que tendremos de tener en cuenta a aplicar en el caso presente , ya que el criterio de este Tribunal cuando ha analizado el carácter abusivo o no de las clausulas contractuales que fijan la clausula de apertura ha sido la de declarar su nulidad . Si bien la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 , que aplica la jurisprudència comunitària recogida en la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 nos lleva a revisar dicho criterio.

En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala en diversas sentencias y en concreto en la sentencia de fecha 12 de julio de 2023 se recoge :

QUART.La jurisprudència del Tribunal Suprem, en diverses sentències de data 23 de gener de 2.019, ha admès la validesa d'aquesta clàusula contractual.

Aquestes resolucions argumenten que la clàusula d'obertura forma part del preu del contracte, el que fa que resti exclosa d'un control de contingut.

Per altra banda, aquesta clàusula està específicament admesa i regulada per la legislació espanyola.

Té com a finalitat remunerar diversos serveis que presta el banc amb caràcter previ a la concessió del préstec.

Per aquesta raó no és necessari demostrar un servei que és inherent a aquella concessió.

Aquelles sentències argumenten:

"la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios...

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE)...

la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura...

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo...

Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo...

no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia...

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido".

CINQUÈ.El plantejament d'una qüestió prejudicial davant del TJUE sobre el possible caràcter abusiu d'aquesta clàusula, va provocar que aquest Tribunal europeu dictés la sentència de 16 de juny de 2.020, on explicava:

"Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este...

debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este".

SISÈ.La interpretació d'aquest criteri sobre la base de la primacia del Dret de la Unió i de la jurisprudència del TJUE, ha provocat decisions contradictòries entre les diferents Audiències que l'han aplicat.

Això ha motivat que el Tribunal Suprem, en la seva interlocutòria de 10 de setembre de 2.021, decidís plantejar al seu torn una qüestió prejudicial al TJUE sobre la possible nul·litat d'aquesta clàusula.

Segons la interlocutòria esmentada, la manera com es va explicar la normativa interna i la jurisprudència del Tribunal Suprem en la qüestió prejudicial avantdita, distorsionava tant el criteri d'aquest Tribunal com la normativa interna aplicable.

Per aquesta raó, les preguntes que aquella resolució sotmet a la valoració del TJUE són les següents:

" 1 .º- ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional...considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

2 .º- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

3. º- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura... no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?".

SETÈ.La sentència del TJUE de 16 de març de 2.023 ha resolt l'esmentada qüestió prejudicial.

El Tribunal comença reiterant que no ens trobem davant d'una clàusula que determini una prestació essencial del contracte, el que impediria entrar a valorar la seva abusivitat:

"el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

VUITÈ.A continuació, s'ocupa de la transparència d'aquestes clàusules per valorar la seva claredat:

"la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario,.. debe interpretarse de manera extensiva... de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él...

de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante,... es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen...".

NOVÈ.La mateixa resolució repassa els diferents elements que s'han de valorar als efectes de ponderar el caràcter transparent de la clàusula, confiant aquesta ponderació al jutge nacional, partint de la premissa que no és admissible que una clàusula sigui en sí mateixa i per definició transparent.

"el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes,... la exigencia de transparencia que resulta tanto del artículo 4, apartado 2, como del artículo 5 de la Directiva 93/13 se opone a una jurisprudencia nacional según la cual se considere que una cláusula contractual es en sí misma transparente sin que sea necesario que el juez competente lleve a cabo un examen como el descrito en los apartados 31 a 33 de la presente sentencia".

Pel que fa als diferents elements que s'han de valorar, diu:

"Por lo que atañe a la valoración del carácter claro y comprensible de tal cláusula, la jurisprudencia...indica que el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

En esa valoración deben tomarse en consideración, en particular...el tenor de la cláusula examinada, la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito, todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz....

la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible...

, la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato...

debe tomarse asimismo en consideración, como información ofrecida por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito...

puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito...

la ubicación y estructura de la cláusula en cuestión permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula.

DESÈ.Finalment, pel que fa al requisit del desequilibri important en perjudici del consumidor a què fa referència la tercera de les qüestions prejudicials del Tribunal Suprem, argumenta:

"En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual...

su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales...

una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato...

a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor.

Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional.

Sobre la base d'aquests raonaments, acaba afirmant:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

ONZÈ.El Tribunal Suprem, en la sentència de 29 de maig de 2.023, interpreta i aplica la jurisprudència del TJUE que acabem d'extractar.

Aquesta resolució, modificant el criteri mantingut en la sentència del Tribunal Suprem de 23 de gener de 2.019, accepta que la comissió d'obertura no és pot considerar una clàusula essencial del contracte perquè no forma part del preu.

A continuació, recorda que l'examen de la possible abusivitat de la clàusula que estableix una comissió d'obertura, no es pot fer de manera general sinó que s'ha de valorar en cada cas.

La sentència pondera que el dret intern contempla l'existència d'aquesta clàusula, el seu objecte (despeses d'estudi, tramitació i concessió del préstec), que totes aquestes despeses s'integren en una sola comissió, que es merita una sola vegada i que el seu import i data de pagament han de quedar especificats a la clàusula esmentada.

En el cas que examina, considera que s'acompleixen tots aquestes requisits.

També té en compte que:

"en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

Pel que fa a la possibilitat que el consumidor entengui quins han estat els serveis prestats en contraprestació a la comissió, diu:

"la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado...".

DOTZÈ.Finalment, pel que fa a la proporcionalitat de l'import fixat en la comissió, argumenta:

"Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

TRETZÈ.Una clàusula d'un contracte entre un professional i un consumidor que no compleixi els requisits de transparència, no ha de ser necessàriament abusiva.

Per ser-ho cal que, a més, li generi un desequilibri patrimonial important en els dret i obligacions derivats del contracte.

En aquest sentit, l' article 3.1 de la Directiva 93/13 diu:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

El mateix principi el trobem a l' article 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios, que disposa:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

CATORZÈ.La sentència del TJUE de 26 de gener de 2.017, argumenta:

"El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración".

Les sentències del Tribunal Suprem de 12 de novembre de 2.020, vàries de la mateixa data, diuen:

"la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas".

QUINZÈ.El criteri d'aquest tribunal quan ha analitzat el caràcter abusiu o no de les clàusules contractuals que fixen la comissió d'obertura, ha estat declarar la seva nul·litat.

La sentència del Tribunal Suprem de 29 de maig de 2.023, que aplica la jurisprudència comunitària que plasma la sentència del TJUE de 16 de març de 2.023, ens porta a revisar el nostre parer.

Aquesta darrera resolució, tant pel que fa a la valoració de la transparència de la clàusula com a la possible existència d'un desequilibri important per al consumidor, remet a la ponderació d'aquestes circumstàncies que faci el tribunal nacional.

CUARTO.-Aplicado todo ello al caso en cuanto a lo que supone económicamente, queda claro cuál es su coste pues esta determinado en dicha cláusula 805,00 euros

En cuanto al concepto de comisión de apertura, tanto la Orden de 5 de mayo de 1994 (aplicable al contrato de autos ya que el préstamo es de fecha 20 de mayo de 1997 ) como la regulación actual contenida en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establecen que la comisión de apertura engloba la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

Y teniendo en cuenta que valora además la Sala siguiendo los criterios del Tribunal Supremo que lo relevante para considerar si es abusiva es si su importe supera los parámetros máximos fijados por el TS a los efectos de determinar si se produce al consumidor un desequilibrio importante y en el supuesto presente el importe pactado no cumple con el parámetros de proporcionalidad comparando el mismo con el coste medio de comisiones de apertura en España (que oscila entre 0'25% y 1'50%). Ya que se pacta una comisión de 2,30% sobre un capital de 30.000, por lo que dicha comisión excede de dicho 1,50% procediendo en consecuencia mantener la declaración de nulidad de dicha cláusula .

SEXTO.- POSICIONES DEUDORAS

La resolución de Instancia desestima dicha pretensión con la siguiente fundamentación :

La demandante se limita a interesar la nulidad de una cláusula que agotó su

contenido al cancelarse el contrato. Asimismo, de forma determinante, la actora

ni alega ni justifica la existencia de pagos indebidos que pretenda resarcirse; y la

demandada acredita la no aplicación.

No se comprende exactamente por qué se ejercita una acción de nulidad sin

restitución de cantidades y sin apuntar la existencia de interés legítimo,

principalmente económico, que permita reconocer la utilidad o provecho de la

acción que se ejercita, salvo las correspondientes costas generadas por el

mismo procedimiento, en caso de probable condena, lo que supondría una

actuación totalmente abusiva y desproporcionada que no merece amparojudicial.

En relación a dicha cuestión ,señalar que no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente , la resolución dictada en Instancia esta amparada por la doctrina que al respecto señala la STS nº 662/2019, de 12 de diciembre al establecer que:

"Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44 , con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

Efectivamente si bien dicha sentencia de forma expresa no recoge en un supuesto como el presente ya que se refiere a la calusla de gatos si que recoge dicha sentencia:

Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido.

En el supuesto presente , el contrato esta ya extinguido ydicha cláusula nunca llego a aplicarse , con lo cual en aplicación de dicha sentencia del Tribunal Supremo no cabe apreciar en el supuesto presente ínterés legitimo alguno en el ejercicio de dicha acción declarativa con lo cual deberá de ratificarse lo resuelto en la sentencia de Instancia

SEXTO.- COSTAS DE INSTANCIA

En cuanto a las costas de Instancia , que también son objeto del recurso de una de la parte actora , señalar que habiéndose estimado parcialmente la demanda deberá de estimarse dicho motivo del recurso dado que en materia de imposición de costas en todo caso , debe aplicarse la doctrina recogida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno 419/2017, de 4 de julio, y STS de Pleno 17 de septiembre de 2020, reiterada en la más reciente sentencia de 20 de abril de 2023 y las más recientes de 14 y 20 de junio de 2023 , que en la que vienen a seguir un criterio favorecedor de la imposición de costas procesales al banco demandado, considerando que es el criterio más ajustado al principio de efectividad del Derecho de la Unión, y recogen al respecto :

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a la subrogación en el préstamo hipotecario, firme tal pronunciamiento, sin que por tanto proceda examinar su acierto, aunque no se estime la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

Asi el criterio que se aplica en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2.023 . En que los demandantes solicitaban la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del consumidor y la de comisión de apertura , y en que se considero que la cláusula de comisión de apertura era válida y se estimo nula la de gastos y se impuso el pago de las costas a la parte demandada en Instancia .

OCTAVO.-En cuanto a las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas y se impondrán al recurrente respecto al recurso que se desestima de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 y 394 de la L.EC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.