Sentencia Civil 317/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 66/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de Primera Instancia, estimando íntegramente la demanda formulada por D. Jesús Luis condena al demandado D. Rodrigo "a reparar la causa origen para evitar futuros siniestros y a la reparación de los daños de acuerdo con el informe pericial aportado en el documento núm. 2 de la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte demandada."

Interpone recurso de apelación la parte demandada, solicitando la revocación de la Sentencia de Primera Instancia y la imposición de las costas a la parte actora.

Como motivos del Recurso de Apelación se alegan:

-Vulneración del principio de Tutela Judicial Efectiva, al no admitir la juzgadora el informe pericial anunciado en otrosí de la contestación a la demanda, y propuesto como prueba en la Audiencia Previa.

-Error en la valoración de la prueba, en relación a la conclusión de que la pared es medianera, y en relación a la conclusión de que los ratones de las fotografías aportadas por el demandante provienen de la pared.

SEGUNDO.-Vulneración del Principio de Tutela Judicial Efectiva.

La parte actora, en este primer motivo del recurso de Apelación alega:

- "la vulneración del principio de tutela Judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución , consistente en un proceso judicial con todas las garantías, y la vulneración de las normas esenciales del procedimiento tipificado en el art. 238.4 de la L.O.P.J .",

- porque "la Juzgadora no admitió el informe pericial anunciado por este parte en la contestación a la demanda, con la finalidad de acreditar que la pared no era medianera, que los huecos de los ladrillos de la pared de mi representado estaban debidamente tapados con cemento, y que ningún roedor puede traspasar la pared hasta llegar a la habitación del demandante";

-que "esta prueba es denegada por la Juzgadora argumentando que no era el momento procesal para su petición, ya que esta prueba fue anunciada en la contestación y no se ha solicitado la autorización judicial para entrar en la finca del demandante, y esta prueba se puede realizar desde la finca del demandado y sin embargo no se ha aportado 5 días antes de la celebración de la Audiencia Previa",y que interpuso recurso de reposición que fue desestimado y se causó la oportuna protesta;

-que la inadmisión de esta prueba en la primera instancia fue indebida, solicitando, por ello la admisión en segunda instancia del informe pericial realizado por el Arquitecto D. Everardo con fecha 30 de Enero de 2024, que, aunque se ha realizado sin entrar en la finca del demandante, "acredita que la pared no es medianera, y corrobora que existen dos paredes, la del demandante y la de mi representado, y que los agujeros de los ladrillos donde presuntamente invernaban los ratones según el demandante están debidamente tapados con cemento".

En esta Segunda Instancia se ha dictado el Auto de fecha 25 de Abril de 2024, en el que no se ha considerado indebida la inadmisión en Primera Instancia de la prueba pericial propuesta por la parte demandada, razón por la que el Informe Pericial realizado por el Arquitecto D. Everardo con fecha 30 de Enero de 2024 aportado con el recurso de apelación no ha sido admitido en esta segunda instancia. La inadmisión de la prueba se hace con base en el siguiente razonamiento:

"La parte demandada en la contestación a la demanda, correctamente, conforme a lo exigido por el artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento anunció la aportación de informe pericial de parte.

Pero ni dijo en el escrito de contestación a la demanda que fuera necesario entrar en la finca del demandante para la realización de ese informe pericial de parte entrar en la finca del demandante, ni tampoco solicitó autorización judicial al efecto.

De hecho, el informe pericial realizado por el perito designado por la parte apelante y realizado con posterioridad al dictado de la Sentencia en Primera Instancia, se ha realizado -según indica la parte apelante en su recurso- sin entrar en la finca del actor.

La parte demandada debió realizar y aportar el informe o dictamen elaborados por peritos por ella designado, para su traslado a la parte contraria, "en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario", conforme dispone al artículo 337.1 LEC .

No lo hizo así, por lo que la aportación de un informe pericial realizado después del momento procesal indicado, cuando se pudo realizar oportunamente para ser presentado como exige el art 337.1LEC , no resulta admisible.

Si la parte apelante consideraba imprescindible para su realización entrar en la propiedad del demandante, conforme dispone el art. 336.5 LEC , debió solicitar al contestar la demanda autorización judicial, lo que no hizo, y ello, sin perjuicio de que el hecho de que se haya realizado después de dictada la Sentencia, sin acceder a la propiedad del demandante, es prueba de su innecesaridad

No ha existido indebida denegación de prueba en primera instancia, sino incumplimiento por la parte demandada de las reglas que regulan la aportación de los dictámenes periciales de parte, siendo extemporánea la aportación en segunda instancia de un informe que pudo ser realizado y aportado por el ahora apelante, cumpliendo lo dispuesto en los artículos 336 y 337 LEC ."

Contra este Auto la parte demandante apelante no interpuso recurso alguno.

El Tribunal de Primera Instancia no ha incurrido en vulneración del principio de tutela judicial efectiva, pues como se ha declarado en el Auto denegando la prueba propuesta para esta segunda instancia, con el que la parte apelante se ha aquietado, no ha existido indebida denegación de prueba en primera instancia, "sino incumplimiento por la parte demandada de las reglas que regulan la aportación de los dictámenes periciales de parte".

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba de la Sentencia apelada por concluir que la pared es medianera y condenar al demandado a su reparación.

Considera la parte apelante que con el informe pericial emitido por la perito Dª Olga (perito de la aseguradora del demandante) no puede considerarse acreditado que la pared sea medianera, imputando a la Sentencia apelada, por ello, la errónea valoración de la prueba.

Se alega en el recurso de apelación:

-Se reitera lo alegado en la contestación a la demanda: "la realidad es que las dos viviendas están separadas cada una de ellas con una pared, existiendo una cámara de aire de unos 10 cms aproximadamente en medio de ambas, ya que cuando se demolió la vivienda en el año 2003 la pared de mi representado nunca se demolió, y sigue existiendo en la actualidad.

A mayor abundamiento y para que la vivienda del Sr. Jesús Luis quedase más aislada térmicamente, mi representado proyectó espuma de poliuretano en toda su pared y cerró la parte superior con tejas para evitar la entrada de lluvia, ya que en un principio se colocaron unos plásticos como se puede ver en una de las fotografías que aporta el demandante, como documento nº2."

-Que la perito de la parte demandante "no ha realizado ninguna verificación imprescindible y necesaria para concluir que la pared objeto de litis es medianil, y aun así dice que lo es, y la Juzgadora la da la razón.",careciendo su dictamen de motivación y de razonamiento técnico y objetivo.

-Que el informe realizado por la Sra. Olga no es objetiva, carece del mínimo rigor técnico, y de la pericia precisa, y la sr. Olga no ha realizado ninguna constatación para dictaminar que la pared es medianera, y por lo tanto esta prueba no puede tener ningún valor probatorio.

-"Y prueba de que no es medianera es el informe realizado por D. Everardo, Arquitecto colegiado con el número NUM000, que realiza una cata sobre la pared objeto de autos y la examina detalladamente, concluyendo que la pared NO ES MEDIANERA.

En las fotografías que se adjuntan con el informe se puede ver claramente que existen dos paredes, y se pueden ver los rasillones que son ladrillos planos grandes que se colocan de viga en viga y hasta las paredes exteriores, para sobre ellos colocar las tejas, además en la referida fotografía se aprecia perfectamente que dichas viviendas no tienen continuidad estructural, y que son completamente independientes."

La pared, cuya naturaleza se ha de analizar, es la existente en el año 2003, antes de la demolición por el demandado de la vivienda de su propiedad sita en el DIRECCION000 de la misma calle, propiedad del demandante.

Y ello a tenor de los hechos que se alegan en la demanda como fundamento de la pretensión que se formula, consistente en que se condene al demandado a realizar en la fachada medianera, que se encuentra a la intemperie para evitar que por las perforaciones de los ladrillos huecos se introduzcan los pequeños ratones a hibernar; así como el importe de sustitución de la placa cartón-yeso con aislante afectada por los ratones del paramento del dormitorio principal, y su posterior pintado, siendo su importe del orden de 428,67€ I.V.A incluido.

Los hechos en que se fundamentaba la pretensión actora son los siguientes:

-"El pasado año 2003 fue demolida la vivienda pareada a la vivienda asegurada en el DIRECCION000 de Burgos. Propiedad de D. Rodrigo, manteniendo las cuatro fachadas perimetrales de la vivienda, con el fin de construir una nueva vivienda.

Por temas burocráticos, dicha obra fue paralizada y permaneció durante varios años con tan sólo las cuatro fachadas, afectando a la vivienda asegurada, porque al tratarse de dos viviendas unifamiliares pareadas que compartían fachada medianera, y quedar esta a la intemperie, provocaba daños por filtraciones y condensaciones.

El asegurado reclamó que interviniese en la fachada medianera que había quedado a la intemperie para evitar filtraciones y condensaciones; quien efectuó la proyección de espuma de poliuretano en la fachada medianera.

Con posterioridad, fueron demolidas las cuatro fachadas que había mantenido en la vivienda emplazada DIRECCION000, sin que se efectuase la recogida con mortero y se aplicase espuma de poliuretano en los restos de la fachada trasera y delantera, quedando a la vista los ladrillos huecos que constituían las fachadas demolidas.

-El pasado invierno 2020.2021, se percataron que se introducían pequeños ratones a través de las perforaciones de los ladrillos huecos que componían la fachada trasera demolida en la vivienda emplazada en el DIRECCION000, que no fue recogida con mortero, ni proyectada espuma de poliuretano sobre la misma para taparlos.

Durante los meses de invierno escucharon el ruido provocado por los ratones en el interior de la fachada trasera de la vivienda asegurada, coincidiendo con el dormitorio principal, que cesó a la llegada del verano.

Con la llegada del invierno 2021-2022, los asegurados comenzaron a escuchar de nuevo los ratones en el interior de la fachada trasera de la vivienda, coincidiendo con el dormitorio principal; comprobando que habían llegado a perforar el aislante y el panel cartón-yeso situado detrás del radiador.

El asegurado desmontó el radiador, con ayuda de una ratonera en la que colocó un trozo de queso, consiguió extraer los seis ratones que se encontraban hibernando en el interior de la fachada trasera.

En nuestra visita pudimos observar el radiador del dormitorio principal que fue desmontado para extraer del interior de la fachada a los pequeños ratones; y el reportaje fotográfico mostrado por el asegurado en el que se podía ver la perforación realizada en el aislante y placa cartón-yeso del paramento, y los seis ratones que había extraído del interior.

A continuación, revisamos el solar emplazado en el DIRECCION000, comprobando que la espuma de poliuretano que fue proyectada inicialmente en la fachada medianera cuando todavía se mantenían las fachadas de la vivienda que fue demolida, la cual en la actualidad se encuentra altamente degradada. Y las perforaciones de los ladrillos huecos que componían las fachadas delantera y trasera que fueron demolidas con posterioridad, sin que se recogiesen los restos con mortero. Ni se aplicase sobre los mismos espuma de poliuretano, encontrándose a la vista los ladrillos huecos, por cuyas perforaciones se introducen los pequeños ratones al interior de la fachada trasera de la vivienda asegurada para hibernar, llegando hasta el trasdosado aislado del dormitorio principal, ocasionando el deterioro del aislante y de la placa cartón yeso."

De lo consignado en el recurso de apelación, resulta que la parte demandada reconoce que en el año 2003, cuando inicio los trabajos para la rehabilitación de la vivienda de su propiedad, sita en la DIRECCION000 de Burgos, "se demolieron 3 de los 4 muros de carga"y que "para que la vivienda del Sr. Jesús Luis quedase más aislada térmicamente, mi representado proyectó espuma de poliuretano en toda su pared y cerró la parte superior con tejas para evitar la entrada de lluvia, ya que en un principio se colocaron unos plásticos como se puede ver en una de las fotografías que aporta el demandante, como documento nº2."

En la última de las fotografías aportadas por el demandante como documento nº 2 de la demanda, que data, según consta impreso en la misma, del 9 de Mayo de 2007, se observa la pared litigiosa (medianera según el actor, privativa según el demandado), la única pared, o muro de carga, de la vivienda del demandado, de las cuatro que cerraban su vivienda, que se reconoce por el demandado que no se derribó.

En esta última fotografía se observaba el recubrimiento de la pared, pintura y alicatado del interior de la vivienda demolida, los plásticos señalados por el demandado. También en la primera de las fotografías del mismo documento nº 2 de la demanda, se observa esa misma fachada, retirado ya el recubrimiento reseñado (pintura y azulejos), y cubierta esa zona con espuma de poliuretano. En ambas fotografías, pero especialmente en la primera, demolidas ya las tres paredes de cerramiento de la vivienda del demandado, se observan tres líneas verticales de restos de ladrillos huecos, donde se incrustaban paredes demolidas de la vivienda del demandado, cuyas perforaciones quedaron a la vista, por no haber sido cubiertas, ni con mortero ni con espuma de poliuretano.

Del examen de las fotografías obrantes en las actuaciones resulta claro que la única pared de cierre de su vivienda, que el demandado no demolió, era pared medianera, de cierre también de la vivienda del actor. Evidencia de ello es el hecho de que los ladrillos dispuestos perpendicularmente que se observaban en las fotografías, no se encuentren rematados.

Como la perito de la Aseguradora de la vivienda del demandante declara: "son unos pareados de la DIRECCION001 que se comparte todo, todo, se comparte la fachada que separa vivienda con vivienda, es compartida, la cubierta, el tejado es continuo, la fachada principal y trasera son muros de carga continuos. No es que esté construida una vivienda y pegadita a esa vivienda independiente otra. No. Es un edificio en el que se parte por la mitad con tabique y un lado es de una vivienda, y el otro lado otra vivienda, se comparte todo"; que a la pregunta que formuló la Letrada del actor "si yo le digo que son dos paredes y en medio hay una cámara de diez centímetros, Usted dice que no es cierto, que es una pared medianil",contesta la perito: "Es que no sé qué quiere decir con la cámara, ya la digo con unos pequeños conocimiento de construcción cualquier albañil o cualquier persona con unos conocimientos mínimos, se ve que ese pareado comparte muchas cosas y entre ellas la pared que divide ambas viviendas es simplemente un tabique de separación."

La afirmación que hace la parte demandada "que las dos viviendas estén separadas cada una de ellas con una pared de media asta, y entre las dos paredes existe una cámara de aire de unos 10 cm,no ha quedado acreditada. La documental aportada en esta segunda instancia no ha sido admitida, por extemporánea, y ninguna prueba ha aportado al respecto en la primera instancia, ni una fotografía que indiciariamente pudiera cuestionar las evidencias que resultan de las aportadas por la parte actora y las apreciaciones realizadas por la perito Dª Olga.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 576 del Código Civil "Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera."

Partiendo del carácter medianero de la pared existente entre las viviendas de actor y demandado, no obrando en las actuaciones la más mínima prueba de que los huecos de los ladrillos, que se observan en las fotografías obrantes en las actuaciones estuvieran tapados en su interior con hormigón o con otro ladrillo cruzado, constituyendo dos paredes de cerramiento independiente de cada vivienda, como se afirma, sin prueba, por la parte demandada, resulta factible que, no habiéndose tapado ni con mortero, ni con espuma de poliuretano los huecos de los ladrillos, que quedaron a la vista, tras la demolición de las dos fachadas de la vivienda del demandado que se insertaba en la pared común no demolida, (demolición realizada en fecha no determinada por ninguna de las dos partes, pero con posterioridad a Septiembre de 2007), a través de los referidos huecos se introdujeren ratones, cuya existencia se ha de considera acreditada con las fotografías aportadas con la demanda, así como los daños causados en el aislante y en la placa de cartón-yeso del paramento situada detrás del radiador, junto con las explicaciones ofrecidas por el demandante, señaladas en la demanda "que los ratones se encontraron en la zona del radiador, que fue abierta para poder limpiar la zona y con posterioridad tapada para que no entraran los ratones en la vivienda".

En la demanda se indicaba que el demandante hasta el invierno de 2020-2021 no observa que pequeños ratones se introducen por las perforaciones de los ladrillos huecos de la fachada trasera de la vivienda del demandado, y que fue en el invierno de 2021-2022 en la parte antes descrita, cuando procede a extraer los ratones.

La perito de la Aseguradora accede a la vivienda, en Enero de 2022, cuando ya estaban reparados los daños, si bien de las explicaciones y fotografías aportadas por el demandante considera, al igual que la Juzgadora de Primera Instancia, la verosimilitud de lo relatado.

Si bien la demolición de la vivienda por el demandado se realiza en el año 2003, no es en este año cuando se realiza la demolición de las fachadas de cierre de la finca, cuya demolición deja a la vista los huecos de los ladrillos. Así consta se mantenían las cuatro fachadas en las fotografías tomadas en el año 2007. Y no habiendo indicado ninguna de las partes litigantes cuando se procede a la demolición de esas fachadas, no se puede extraer inferencia alguna del hecho de que el demandante no detectara la presencia de ratones hasta el invierno de 2020-2021.

La parte demandada, que aún no ha procedido a construir en el solar tras el derribo de su vivienda, años después, posteriormente a mayo de 2007, después de retirar el recubrimiento de pintura y alicatado de la pared medianera, aplicó espuma de poliuretano, material actualmente degradado, pero al no cubrir ni con este material, ni con mortero, todos los ladrillos y sus huecos, no habría cumplido con la obligación que le impone el art. 576 del Código Civil; por lo que, siquiera en el caso de que renunciara a la medianería, (no constando manifestación alguna en este sentido), pudiera quedar exonerado de responsabilidad, al no haber realizado todas las actuaciones necesarias para evitar los daños que el derribo de su vivienda ocasionaba a la pared, que son los que han permitido la entrada de los ratones hasta el trasdosado de la vivienda del actor.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .