Sentencia Civil 49/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1550/2024 de 31 de enero del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes bàsicos y recurso de apelación.

1.-D.ª Elvira actuando en nombre y representación de sus hijos menores Agustina y Tomasa ha presentado demanda sobre tutela de los derechos fundamentales y libertades pùblicas contra la DIRECCION000- en adelante DIRECCION000- solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :

a) Se declare la nulidad de la retirada del menú vegano por parte de la DIRECCION000 por atentar contra el derecho de las menores Agustina y Tomasa a la libre eleccion de una alimentación vegana en atención a su legitimo derecho de libertad ideológica y convicción recogido en el articulo 16 CE así como el derecho a expresarse libremente conforme a esas creencias recogido en el articulo 20 CE.

b) Se declare a la demandada responsable por culpa in vigilando del acoso escolar sufrido por la menor Agustina al no haber empleado toda la diligencia para prevenir el daño causado a la menor Agustina.

c) Se condene a la demandada al restablecimiento en el comedor escolar del menú vegano a las menores Agustina y Tomasa dejando sin efecto lo acordado por ésta en el Consejo Escolar del día 7 de abril de 2022 y la Resolucion de 10 de noviembre de 2022.

d) Se condene a la demandada a abonar a las menores Agustina y Tomasa la suma de 6.000 euros en concepto de daños y perjuicios incluidos por los daños morales causados con la retirada del menú vegano del comedor escolar y

acoso escolar sufrido en el centro.

e) Se condene a la demandada al pago de intereses y costas

Destacamos del escrito de demanda los siguientes extremos :

-Se relata que "Los hechos acontecidos versan sobre la discriminación sufrida por las alumnas menores de edad, Agustina de 12 años de edad y su hermana, Tomasa de 8 años de edad, alumnas del centro educativo DIRECCION000 de DIRECCION001 y las consecuencias que dicha discrimación ha causado en las menores".

La demandante reconoce que "(...)en un principio, el centro educativo aceptó la petición realizada por los padres de las menores y les ofreció un menú vegano, para el curso escolar 2020-2021 (se adjunta como Documento 6 el acuerdo firmado por el director del centro), no obstante, antes de la finalización del curso pasado, 2021-2022, y debido a las quejas que la madre de las niñas hizo por la mala gestión e inadecuada planificación del menú vegano, la escuela decidió unilateralmente retirarlo. Por lo que desde el pasado 31 de marzo de 2022, las menores no tienen acceso a un menú vegano en su centro escolar".

Todo lo cual ha generado "(...) grave perjuicio personal, económico y profesional para toda la familia como se desarrollará a continuación, siendo las más perjudicadas por esta decisión unilateral del centro educativo sin lugar a dudas las dos menores".

-A finales 2014 y principios de 2015 la menor Agustina, decidió que no quería consumir animales, es decir, que no quería comer ni carne, ni pescado ni derivados de animales, en consonancia con sus creencias veganas.

La menor Agustina "(.....) informó de esta decisión a las monitoras del comedor que se

pusieron en contacto con Doña Elvira para confirmar que esa era la voluntad de su

hija y que la conocía. Doña Elvira, que ya era conocedora de esta decisión, y apoyando a su hija en su legítima voluntad, les confirmó esta decisión".

A continuacion se indica en la demanda "En septiembre del mismo año , se consigue llegar a un primer acuerdo con la escuela para que no se le sirvieran a su hija alimentos de origen animal. Los padres tachaban del menú aquellos alimentos que Agustina no quería consumir de acuerdo con sus convicciones. No obstante, no consiguieron llegar a un acuerdo acerca de la sustitución de la proteína animal por una proteína vegetal que fuese equiparable a nivel nutricional(....)".

Relata la parte demandante que "(....)tras muchos años peticionando un menú vegano y equilibrado (100 % vegetal) para dichas menores en el comedor de la Ikastola, no fue hasta marzo de 2020 que se establece un acuerdo por escrito en el que se reflejan estos términos, como consecuencia de una reunión el 24 de febrero de 2020, de los Representantes del Aula".

El contenido del acuerdo que se adjunta como Documento 6 Act de Menú Vegano de fecha 8 de octubre de 2020 firmada por el Director Ángel Daniel que alcanzado en la reunión de los Representantes del Aula, fue siguiente :

"2.- SOLICITUD DEL MENÚ VEGANO. En la reunión del Bizikidetza Behatokia realizada el 9 de marzo, se habló sobre la solicitud de ofrecer un menú vegano en la Escuela de Primera Infancia. Había tres opciones. Después de considerar las opciones, se acepta ofrecer un menú vegano en la Escuela de Primera Infancia. Como actualmente tenemos 2 alumnos solicitando un menú vegano, se ha acordado canalizar esta petición a través de un catering. Posteriormente, si la demanda aumentara, se explorarían otras opciones."

-En septiembre de 2020 las dos menores iniciaron el nuevo curso " sin un menú vegano equilibrado, incumpliendo por tanto el acuerdo alcanzado en marzo de 2020". Entonces los progenitores volvieron a dirigirse a la Ikastola, actuando en nombre de sus dos hijas y ejerciendo sus derechos producièndose un intercambio de correos electrónicos, llamadas telefònicas y reuniones con el Director quien les explicó que el Colegio estaba "(.....) tardando en ofertar el menú vegano con la llegada del nuevo curso, puesto que estaban buscando un catering para ofertar el servicio de comedor, a pesar de tener cocina propia. Según les informaron el problema consistía en que el cocinero de la escuela se negaba a cocinar para las alumnas veganas".

Relatò que a los meses "se les empezó a ofrecer un menú bastante adaptado y, aunque no era un menú equilibrado del todo, cuando les ponían legumbres como sustituto de la proteína animal la familia estaba satisfecha. Sin embargo, en otras ocasiones se les ofrecía lechuga como sustituto de la proteína animal, siendo que debería haber sido el alimento que acompaña la proteína vegetal como era el caso de los alumnos que comían la proteína animal. En otros casos no se les cocinaba nada. En esos casos, mostraron su disconformidad con el servicio de comedor".

-En el HECHO SEPTIMO de la demanda se describe el cruce de correos y comunicaciones entre los padres y la Direccion del Centro Escolar (documentos número 8,9 y 10) en relacion a la peticion de los padres reclamando un menú vegano equilibrado supervisado por una nutricionista disponiendo los padres la programacion por adelantado de los menús.

Continua su relato señalando "(.....)En el mes de febrero de 2022 fueron muchos los días que las menores no comieron correctamente e incluso pasaron hambre por no tener nada que comer. Este hecho fue puesto en conocimiento del Director para que tomara las medidas correctiva respecto al responsable de cocina y tampoco hubo respuesta. Ante la gravedad de los hechos, la madre de las menores tuvo una reunión con el Director del Centro, donde se le transmitió que no tenían medios para llevar a cabo la programación mensual del menú, a pesar de que Elisa, es madre y socia de dicha ikastola, nutricionista profesional se había ofrecido desinteresadamente para elaborarlo, y fue rechazada por la dirección del centro.(....)".

-En el HECHO OCTAVO de la demanda se afirma "(...)Como consecuencia, de la falta de diligencia de la Ikastola para gestionar y planificar el menú vegano, ha propiciado que Agustina haya sido víctima de acoso escolar por parte de sus compañeros, al verse señalada por el Centro escolar por el simple hecho de ser vegana y negarse desde la Ikastola, sin motivo alguno, a ofrecerle un menú vegano saludable(...). El personal de la Ikastola ha tenido una actitud poco respetuosa con los valores y las convicciones ideológicas de las menores, al no atender sus reiteradas y legítimas reivindicaciones durante años, propiciando un ambiente intolerante en la escuela para las menores. Sus compañeros les hacen burlas y menosprecio por ser veganas, por ser diferente a los demás".

-En el HECHO NOVENO se indica que el día 7 de abril de 2022, el Consejo Rector remnitió un correo electrónico a la demandante Dª Elvira ( documento número 13) al que se adjunta el acuerdo de 31 de marzo de 2022 comunicando que la ikastola ya no ofrecería el menú vegano a partir del día 25 de abril de 2022 argumentando no disponer de la estructura necesaria para ofrecer el menú vegano lo que es contrario al acuerdo alcanzado entre las partes y reflejado en los documentos documento 6 y documento 8 "(....)donde el director expres inequívocamente que la escuela ha adquirido la responsabilidad de ofertar menú vegano, independientemente del número de alumnos y de la infraestructura de la cocina del comedor".

El mismo dìa en que se acuerda retirra el menú vegano el Consejo escolar "(...)inicia un expediente sancionador contra Doña Elvira por contar en sus redes sociales la terrible experiencia de vegofobia que perciben sus hijas en el

entorno escolar" .

-Doña Elvira solicitó a través del Servicio Vasco de Cooperativas de Mediación, que se citara a ambas partes a fin de llegar a un acuerdo consensuado que resolviera la presente controversia. Tras la sesion de mediación celebrada el mes de julio de 2022 el acuerdo alcanzado por todas las partes"(....) fue retoma el conflicto en septiembre, el comienzo del curso escolar 2022-2023 y volver a plantear formalmente la petición de menú vegano para que la escuela pudiese hacer una nueva evaluación y darles una respuesta a los padres".

-En septiembre de 2022 la demandante Elvira presentó una nueva petición para que las niñas pudieran comer menú vegano en el comedor escolar en el curso 2022-2023 (burofax como documento número 14) que fue rechazada por el Consejo Rector mediante resolución de fecha 10 de noviembre de 2022 alegando que no había suficientes alumnos que hubieran solicitado menú vegano( documento número 15).

-Se narra el aumento de tensión entre las hijas de la demandante y el resto de los alumnos "(...) Se ha abierto un expediente por acoso contra algunos de estos alumnos acosadores".Se ha presentado una denuncia en la que "(.....)se relatan los hechos ocurridos los días 20, 21 y 22 de octubre de 2022 cuando al salir del colegio varios alumnos de cursos superiores increparon a las niñas diciéndoles cosas como "viva la carne, viva la matanza de cerdos" y otros comentarios especialmente desagradables e hirientes para unas niñas, que ellos saben que son veganas.La intención es humillarlas y atacar el núcleo de sus convicciones morales provocándoles un sufrimiento innecesario.

La escuela en este caso, no ha tomado acción alguna(...)".

Esta situacion està generando problemas de salud psiquica en Agustina tal como se revela en el Informe del Perito Forense D. Gonzalo, de fecha 5 de

diciembre de 202 que se aporta como documento número 17 en el que se diagnostica a Agustina co " DIRECCION002" , cuyos elementos diagnósticos son:

- Aparición de síntomas de ansiedad en respuesta a un estresante identificable en los últimos meses. Tensión fisiológica y psicológica de intensidad moderada.

- Cierto grado de desmotivación en realizar actividades que antes disfrutaba.

- A nivel cognitivo, pensamientos negativos intermitentes.

- Sentimientos de falta de aceptación e incomprensión.

- No se aprecian elementos de manipulación o alienación parental.

-A consecuencia de lo que antecede "(....) Doña Elvira, se ha visto obligada a renunciar a su vida laboral(....)ya que para poder alimentar a sus hijas adecuadamente debe adaptar todo su horario a esta circunstancia.

A diferencia de las madres cuyos hijos no son veganos, Doña Elvira, debe elaborar

la comida en su casa, acudir a la escuela a recoger a las niñas, darles de comer y volver a llevarlas al colegio, actividad incompatible con un trabajo por cuenta ajena".

-La demandante ejercita de forma acumulada actora las acciones de incumplimiento contractual, tutela de derechos fundamentales, responsabilidad extracontractual del articulo 1903.5 CC y reclamacion de indemnizacion de daños y perjuicios por vulneracion de derechos fundamentales y responsabilidad extracontractual.

2.- DIRECCION000 ha contestado en tiempo y legal forma a la demanda solicitando en el SUPLICO:

"(....)1.Se admita la excepción de pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento y consecuente pérdida de interés legítimo en obtener la tutela de las pretensiones contenidas en los apartados a) y c) del suplico de la demanda.

2. Se dicte sentencia desestimando íntegramente la Demanda".

Por constituir un fiel resumen del escrito de contestación a la demanda se transcribe el FJ PRIMERO pàrrafo segundo de la sentencia apelada :

"(...)Frente a la pretension de la actora la demandada se opone alegando: 1º Carencia sobrevenida parcial de objeto en relacion a los apartados a) y c) del suplico de la demanda: el 29 de marzo de 2023 Dña. Elvira, madre de las demandantes, presentó en DIRECCION000 solicitud de baja voluntaria que fue aceptada por el Consejo Rector el 1 de junio de 2023, por lo que en la actualidad la Sra. Elvira ya no es socia de la cooperativa demandada y las menores no cursan sus estudios en el centro de la demandada, y el procedimiento ha perdido su objeto en cuanto a la retirada del menú vegano y la peticion de que se restablezca el mismo en el comedor de la demandada; 2º La decision de retirada del menú vegano

no vulneró derechos fundamentales; DIRECCION000 es una sociedad cooperativa que si bien tiene carácter concertado, ofrece unos servicios, entre ellos el comedor escolar, cuya financiación es 100% privada, a cargo de las familias, y no tiene obligacion de ofrecer menú vegano a los usuarios del comedor escolar; 3º

En el curso 2016-17 se puso en marcha una alternativa vegana del menú, consensuada con los padres de la menor Agustina, siendo los términos de dicho acuerdo que: "1.- Los padres recibirán a principios de cada mes el menú de la ikastola y tacharán con bolígrafo y rotulador lo que la hija no va a comer. Esta hoja del menú se entregará en secretaria; 2.- A la hija no se le ofrecerá la comida que han eliminado los padres; 3.- En su lugar la racion del primer plato será mayor y no

se le ofrecerá ningun otro alimento especial; 4.- No se modificará la cuota de cada

menú; 5.- El presente acuerdo afectará al curso escolar 16-17 y se revisará el siguiente curso. El presente acuerdo se podrá suspender en el momento en el que los padres así lo soliciten en este curso"; este mismo acuerdo se firmó los cursos 2017-18, 2018-19 y 2019-20, siendo firmado por ultima vez el 16 de septiembre de 2019; 4º El 24 de octubre de 2019 la actora presentó ante el Gobierno Vasco escrito solicitando que se estableciera la obligatoriedad de ofrecer menú vegetariano y vegano en todos los comedores escolares por considerar que no ofrecer dicho menú suponía una discriminación de las menores veganas frente a los musulmanes, solicitud que a fecha de hoy no ha prosperado porque no se ha aprobado ninguna ley que obligue a los centros escolares a ofrecer menú vegano en sus comedores; el 23 de febrero de 2018 la actora efectuó una peticion análoga a través de la

plataforma Irekia del Gobierno Vasco, de cuya respuesta se desprende que los colegios concertados no están sujetos a la normativa que se cita en la respuesta, que ni siquiera en los centros dependientes del Departamento de Educacion se ofrece el menú vegano y que en caso de dietas especiales el comensal podrá consumir el menú especial proporcionado por la familia, opción ésta que fue ofertada por la demandada a la familia Elvira Agustina Tomasa y que ha sido rechazada; 5º A peticion del foro de Representantes del Aula, que es una reunión de representantes de los progenitores de alumnos, el Observatorio de Convivencia adoptó el 9 de octubre de 2020 el acuerdo de ofrecer un menú vegano en la ikastola, aprobando que se llevaraa cabo mediante catering y, en caso de que aumentaran las solicitudes, se analizarían otras opciones, pero ninguna empresa de catering estaba dispuesta a ofrecer dicho servicio solo para dos comensales, por ello el cocinero del centro hizo lo posible para ofrecer a las menores un menú vegano dentro de los medios que dispone para ello, y siempre les ha ofrecido una alternativa vegana, con dos platos y postre; en correo electrónico de noviembre de 2020 la actora reconoce que la ikastola estaba ofreciendo menú vegano gracias a su propio cocinero; 6º En correo electrónico de 7 de enero de 2021 el director del centro explicó a la familia la situacion existente a dicha fecha y reiterando la intención del centro de analizar otras alternativas si hubiera más usuarios de menú vegano, pero frente a ello la hoy actora planteó nuevas exigencias no planteadas hasta entonces tales como menú vegano equilibrado supervisado por una nutricionista con programación semanal a los padres; 7º Ante la manifestación de la hoy actora en febrero de 2022 de que las menores salían con hambre del colegio la dirección del centro solicitó informacion al respecto al cocinero y a las monitoras del comedor, quienes negaron dicho extremo; a solicitud de la dirección del centro las monitoras realizaron un seguimiento de lo que comían a diario las menores, del cual se infiere que las menores han recibido un enú vegano con variedad de alimentos; 8º La razon de que la menor Agustina haya sido objeto de comentarios por ser vegana ha sido su exposicion publica en las redes sociales; el centro escolar nunca ha cuestionado el modo de vida vegano ni ha fomentado critica alguna en ese sentido, sino que ha respetado la opción vegana de las menores y dentro de sus posibilidades ha procurado que pudieran disponer de dicha opción en el comedor escolar; 9º El acuerdo aportado como documento 6 de la demanda no es un acuerdo entre partes sino del órgano de decision de la ikastola, que fue asumido por el Consejo Rector, máximo órgano de gobierno de la ikastola; 10º Frente a un acoso escolar la demandada dispone de la via oficial de puesta en conocimiento de los hechos al Departamento de Educacion, y el programa Kiva, que es un programa contra el acoso escolar implantado por la demandada en su centro, y en este caso, ante las denuncias de los progenitores de las menores se pusieron en marcha las dos vías, sin que en ninguna de ellas se haya concluido la existencia de acoso en el centro; la exposicion de las menores, principalmente de Agustina, en redes sociales, ha hecho que la misma haya sido objeto de comentarios sobre la comida de origen animal por parte de algunos alumnos mayores que tiene acceso a redes y frente a esta situacion, en la que la ikastola no podía actuar sobre el origen de los comentarios ni realizar una prevención en origen, su cometido fue ofrecer la máxima protección a las dos menores, trasladando las denuncias a los organismos correspondientes, realizando un trabajo de observación, control y protección en el colegio, y abriendo un expediente por acoso contra algunos alumnos; tras la denuncia penal de la actora la Fiscalía de Menores requirió a la demandada para que informara sobre la situacion de las menores, y la demandada contestó a dicho requerimiento, sin que la Fiscalía se haya vuelto a poner en contacto con la demandada; 11º En cuanto a la indemnización reclamada, no se acredita que Dña. Elvira haya tenido que renunciar a su vida laboral y se desconoce qué ocupación tenía antes de la retirada del menú, además se ofreció la posibilidad de que las menores comieran en el centro comida que trajeran de casa, opción que fue rechazada y que la Consejeria de Educacion permite en casos especiales; en cuanto al resto de conceptos reclamados, tampoco se acreditan; según los cálculos indicados en la demanda el daño material provocado por la retirada del menú vegano asciende a 7.933,2 euros, pero se reclaman 6.000 euros, solicitando también una indemnización por daños morales que no se cuantifica".

3.-En la Audiencia Previa se dictó resolucion oral declarando la carencia sobrevenida de objeto en relacion al apartado c) del SUPLICO de la demanda tal como se recoge de forma expresa en el ANTECEDENTE DE HECHO TERCERO de la sentencia recurrida.

4.-Previos los tràmites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de 30 de septiembre de 2024 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Miranda, en representación de Dña. Elvira, actuando ésta en nombre y representación de las menores Agustina y Tomasa, frente a la DIRECCION000, DEBO ABSOLVER Y

ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento".

5.-Dña. Elvira ha interpuesto recurso de apelacion contra la citada resolucion solictando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que "(....)dicte una Sentencia estimatoria del presente recurso, revocando y /o anulando la sentencia de Primera Instancia, resolviendo sobre todas las alegaciones realizadas por esta parte en el recurso, junto con la imposición de las costas causadas a la parte demandada en caso de oposición al presente recurso".

Se alegò en esencia como fundamento del recurso de apelación :

1ºError en la valoracion de la prueba .Falta de fundamentación .Incumplimiento de los artículos 1254 y ss del CC. Existencia de acuerdo entre las partes e ncumplimiento contracual.

La Magistrada rechazò la naturaleza de acuerdo contractual al adoptado por el Observatorio de Convivencia de la DIRECCION000 de 8 de octubre de 2020 ( documento 6 de la demanda) , y aprobado por el Consejo Rector de la Sociedad Cooperativa demandada por el que se acordado ofrecer un menú vegano a través de un servicio de catering en la Ikastol Huartzaro.

La recurrente discrepa de tal apreciación ya que en la propia declaracion del Director de la Ikastola manifestó que "(....)el Consejo Rector acuerda la adopción de la variante vegana del menú basal a través de catering.

Sin embargo, la opción de catering no es posible por lo elevado de los precios y a la pregunta de su letrada es ante la imposibilidad de ofrecerlo a través de catering, ¿ y como consecuencia de esa imposibilidad de que se ofreciera mediante catering la opción que finalmente se acordó fue el menú basal con variante vegana? Responde el director : Si, responde el director. Esa decisión se acordó en el seno del consejo rector? Y la respuesta es que "nosotros como Consejo Rector ofrecimos esa posibilidad " .

Entiende la parte recurrente que hubo acuerdo con los padres que consistió en la variante vegana del menú basal.

2ºError en la valoración de la prueba en relación a la "imposibilidad sobrevenida " en el ofrecimiento del menu basal con variante vegana.

La parte recurrente discrepa en relacion a la concurrencia de "imposibilidad sobrevenida "declarada en la sentencia .

Y ello porque "(....) hubo un período de tiempo que en sí se sirvió correctamente el menú basal con variante vegana, por lo tanto no hay ninguna imposibilidad si antes se ha podido hacer y por tanto, no se puedo entender que antes si se pueda implementar el menú de forma correcta y después no.

Y por otro lado, las declaraciones de los testigos, también han demostrado que sí había posibilidad de llevarlo a cabo a través de la cocina del centro. Este hecho ha quedado acreditado tanto por el jefe de cocina como por su hija, que también trabajó allí".

Por lo que no hay ni imposibilidad ni sobrevenida y en consecuencia no hay problema alguno en servir el menu basal con variante vegana sino que se ha tratado de una decision unilateral de la parte demandada de retirarlo.

Añadió " En relación a la empresa de catering, desconocemos las circunstancias, los precios, los requisitos que hizo el centro lo descartara ya que tampoco se ha facilitado esa información de contrario. Lo cierto es que la comida de vegana no tiene porque ser más cara que la comida omnívora.(....)

Por tanto, no existe ninguna lógica a esta argumento .Para esta parte, sí existe una opción, no hay imposibilidad, lo que hay es falta de voluntad en llevarlo a cabo, peor no imposibilidad como se indica en la sentencia".

En relación a lo expuesto en la la sentencia "vistas las dificultades existentes para ofrecer un menú vegano mediante catering y que el servicio que se estaba prestando en el comedor escolar no satisfacía a los usuarios del menú vegano, decidió suspender provisionalmente la oferta de a variante vegana del menú."

Pero no ha existido como prueba que hubiera un impedimento real para la elaboración del Menú con variante vegana.No se ha explicado las causas por las que no se pudo ofrecer. Y es que el propio cocinero, en su testifical dice abiertamente no existe ningún impedimento, y que no necesita ninguna instalación especial, por tanto es evidente que no hay ni motivación ni voluntad en hacerlo.La parte recurrente considera que la cancelación del menú con la variante vegana si fue una decisión puramente caprichosa por parte del centro, toda vez que no está justificada, siendo una decisión completamente arbitraria.

Se centro posteriormente en la declaracion del cocinero Simón quien manitestó (....)que él realiza un propuesta del menú, la cual es supervisada por una nutricionista a través de un empresa contratada" lo que fue desmentido por la responsable de la empresa contratada que indicó que solo supervisan el menú basal.En su declaración tambien indicò Simón "(....) que el menú basal con variante vegana no era supervisado, sino que él a través de sus propios conocimientos y dado que su hija era vegana, sustituía el mismo día, según su criterio los alimentos de origen animal, y que esta era la manera de proceder que el colegio le había indicado" dentendiendo la parte apelante que esta no es la forma correcta de ofrecer un servicio.

3ºError en la valoracion de la prueba sobre que el Comedor escolar esta fuera del àmbito protegido por el derecho fundamental . Vulneración de la aplicacion de los artículos 1; 122.1 y 124.2 de la LOMLOE.

La recurrente cita el artículo "Comedor escolar : tiempo y espacio educativo", publicado por Puslo 2003, 26, página de la 39-51 ISSN 1577-0338 donde se hace referencia a la importancia ya en el año 2003 que tiene el comedor escolar dentro del sistema educativo en el que se considera que los comedores escolares constituyen un recurso educativo fundamental .Igualmente cita a Doña Maribel, Presidenta de la ONG EDUCO, escribió un articulo de esta temática para El Diario titulado, "Comedor escolar, educar desde la raíz".

Señala igualmente la Orden de 9 de septiembre de 2024, de la Consejera de Educación por la que se regula los comedores escolares de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco en los niveles de enseñanza obligatoria y Educación Infantil ( tercer curso del primer ciclo y segundo ciclo, establece claramente que :

"En este contexto, como resultado de los cambios sociales y culturales que se han ido produciendo en nuestra sociedad, se han propiciado la aparición de los denominados servicios complementarios en el ámbito educativo, como es el servicios de comedor. Dicha prestación, aunque no esta directamente relacionada con los contenidos puramente académicos, resulta fundamental en todo el proceso educativo debido a una creciente demanda del mismo impulsada por una nueva realidad social. En este sentido, se ha pretendido dar una respuesta adecuada y eficaz a las necesidades e intereses de las familias y del alumnado , adaptándose en la medida de lo posible a las mismas".

Para insistir en la importancia de los comedores escolares la parte apelente cita el artículo 17 de la misma Orden en el que se prevè la constitucion de una Comision del Comedor presidida por el Director del Centro.

Y en relación a la LOMLOE el art.1 si bien no hace referencia de manera explíc permiten entender a los comedores como una extension del sistema educativo tales como los artículos 122.1 , 124 .

Concluyendo que "(....)el comedor escolar es parte de la formación educacional de los menores, de hay que los comedores escolares estén obligados a respetar las creencias de los alumnos, como ocurre en relación al menú con variante musulmán, siendo este respeto un ejercicio de educación indiscutible en la tolerancia y respeto a todas las creencias que se lleva a cabo dentro del ámbito educativo y que tiene su ejemplo práctico en el comedor escolar(....)".

4ºError en la valoracion de la prueba y aplicacion de la norma sobre la obligatoriedad del menú con variante vegana en un centro escolar privado.

No comparte la posicion de la Magistrada .Razona que "(...)A pesar de que la Circular de la Viceconsejera deAdministración y Servicios del Gobierno Vasco sobre el funcionamiento de los comedores escolares, a la que alude la juzgadora, no expresa claramente que los centros privados están obligados, esta parte entiende que al tratarse de un derecho fundamental sí existe obligació basada en la Circular de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Gobierno Vasco sobre el funcionamiento de los comedores escolares (...) y ello porque "(...)hay un acuerdo, un contrato que reúne todos los requisitos para su validez y por tanto despliega todos sus efectos, suscrito libremente por las partes y que por tanto, tiene la misma validez que si se tratase de una ley".

No resulta de aplicación apartado 3.3. de la circular de la Viceconsejera de Administración y servicios sobre las instrucciones de funcionamiento de los comedores escolares, referido a las fiestas especiales pero aplicación también en el supuesto que nos ocupa por su similitud, se establece que "cuando las condiciones organizativas o las instalaciones de cocina no permitan cumplir con las garantías exigidas para la elaboración de los menús especiales o el coste adicional de dichas elaboraciones resulte inasumible, siempre previa petición de la familia y posterior autorización de la Dirección gestión Económica el comensal podrá consumir el menú especial proporcionado por la familia" y ello porque no hay problemas organizativos o de instalaciones de cocina o bien el coste económico para ofrecer el menú sea inasumible.

Se ofrecieron otros casos a nivel internacional en los que se dictaminó que no ofrecer menú con variante vegana suponìa uncaso de discriminación al recibir un peor trato que el resto de los escolares que utilizan el comedor.Así señala la Sentencia de 8 de febrero de 2o24, dictada el Tribunal de HJørring ( Dinamarca

5º Error de valoración de la responsabilidad del centro en base al artìculo 1903.5 del CC.

Se entiende que "(...)la principal causa en el acoso sufrido por la menor ha sido, la acción del propio centro escolar actuando de manera discriminatoria con ella solo por su convicción vegana, al negarse a proporcionarle un menú adecuado a sus necesidades nutricionales(....)el centro escolar es el directo responsable del acoso sufrido por las menores, tanto por sus acciones referentes al conflicto con el menú vegano como al no actuar de manera clara contra los menores que acosaban a las menores por ser veganas, limitándose a actuaciones concretas y parciales , lo que significó que los ataques e insultos fueran incrementándose hasta tener que intervenir Fiscalía de Menores por la denuncia de la madre, por lo que de ninguna manera se pueda hablar de hechos aislados o sin relevancia".

La representacion procesal de DIRECCION000 ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto de contrario solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que "(...) se desestime íntegramente dicho recurso, confirmando la Sentencia de instancia y condenando en costas a la recurrente"

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

I.-)D.ª Elvira, madre de las menores Agustina y de Tomasa , y socia de DIRECCION000,presenta la demanda actual basada en el derecho de sus hijas a de elegir una alimentación vegana derecbo que està amparado en los artículos 16 de la CE (derecho a la libertad ideològica y de conviccion ) y 20 de la CE ( derecho a expresarse libremente ) , entendiendo igualmente que su petición se encuentra amparada en el Derecho a la educacion y, en su consecuencia ,solicita :

-Se declare la nulidad de la retirada del menú vegano por parte de la DIRECCION000 y la correlativa condena a la misma al restablecimiento en el comedor escolar del menú vegano a las menores.

Este último pedimento quedò sin efecto por carencia sobrevenida de objeto tal y como se acordó mediante resolución oral en la Audiencia Previa.

-Igualmente solicita la declaración de responsabilidad " in vigilando " de DIRECCION000 del acoso escolar sufrido por Agustina al no haber empleado toda la diligencia para prevenir el daño causado a la menor con la condena a DIRECCION000 al abono a las menores de la suma de 6.000 euros en concepto de daños y perjuicios generados por la retirada del menú vegano del comedor escolar y por el acoso sufrido.

Como base jurìdica de la demanda se invocó :

-Infraccion de la Doctrina de los Actos Propios ( 7.1 del CC) y la responsabilidda por incumplimiento contractual citando los artículos 1254; 1256 .

-Vulneración del derecho fundamental a la libertad ideológica y de conciencia ( artículo 16 de la CE) y del artículo 20 del derecho a la libertad de expresión; artículos 2; 3; 4; 12; 25 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminicación.

-Vulneración de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor artìculos 3 y 6 .

-Vulneracion de la Ley 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, en su Preambulo y articulo 2.

-Vulneración de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOMLOE); y en el àmbito autonomico la Orden de 22 de marzo de 2000, del Consejero de Educación Universidades e Investigación por la que se regulan los comedores escolares en centros docentes públicos no universitarios y la Circular de la Viceconsejera de Administración y Servicios en relación al funcionamiento de los comedores escolares.

- Artìculo 1903.5 del CC en relación a la responsabilidad del Centro Educativo respecto del acoso escolar sufrido por las menores.

II.-) Las conclusiones fundamentales de la sentencia apelada fueron las siguientes :

-El acuerdo adoptado por el Observatorio de Convivencia de la DIRECCION000 de 8 de octubre de 2020 (documento 6 de la demanda), y aprobado por el Consejo Rector de la sociedad cooperativa demandada, en el cual se acordó ofrecer un menú

vegano a través de un servicio de catering en la DIRECCION000 no constituye un contrato.Tampoco participa de la naturaleza de un contrato el correo de fecha 20 de noviembre de 2020 que envió D. Ángel Daniel, director de la ikastola, a los padres de las menores Agustina y que obra como documento número 8 de la demanda.

-Se hizo un relato cronológico individualizado en relación a las vicisitudes ocurridas en torno a la opcion vegana en el comedor escolar.

Así se constató por la ikastola la imposibilidad sobrevenida de ofrecer el menú vegano mediante catering en el correo de 7 de enero de 2021 y ante esta conyuntura el Centro ofreció en el comedor escolar una opción vegana, consistente en sustituir los alimentos de origen animal del menú basal por otros alimentos de origen no animal.Este servicio fue rechazado por la actora por considerar que no quedaban suficientemente cubiertas las necesidades nutricionales de las menores motivo por el que el Consejo Rector decidió suspender provisionalmente la oferta de la variante vegana del menú del comedor ( documento 13 de la demanda ) acordando meses màs tarde el Consejo rector con fecha 10 de Noviembre de 2022 ( documento número 15)acordó mantener la oferta del servicio de comedor sin variante vegana, ya que las circunstancias existentes en marzo de 2022 -dificultad de prestar variante vegana mediante catering, falta de aumento del numero de usuarios e insatisfaccion familiar con la oferta- no habian cambiado (documento 15 de la demanda).

Concluyendo ante todo ello la Magistrada "(....)que estas decisiones adoptadas por

el órgano rector de la cooperativa demandada no contradicen actos propios, ya que

la suspension de la oferta vegana en el comedor escolar no fue arbitraria i caprichosa sino motivada por circunstancias ocurridas con posterioridad a que el

centro escolar decidiera ofrecer opcion de menu vegana mediante catering".

-En el FJ TERCERO y CUARTO se analizò si la suspensión de la oferta de variante vegana en el menú escolar adoptada por la demandada en el Consejo Rector de 31 de marzo de 2022 y reiterada por acuerdo del mismo órgano de 10 de noviembre de 2022 constituía una vulneración de los derechos fundamentales de las menores Agustina y Tomasa y, en concreto, los contemplados en el artículo 16 de la CE ( libertad de ideologìa y creencias ) ; artículo 20 de la CE ( libertad de expresion ) y artículo 27 ( derecho a la educacion )y todo elo por la supresion dela variante vegana en el menu de comedor de la DIRECCION000.

La Magistrada rechaza que sea de aplicación la Circular de la Viceconsejera de Administracion y Servicios del Gobierno vasco sobre funcionamiento de los comedores escolares aportada como documento 8 de la contestación toda vez la DIRECCION000 es un centro Privado y, asìmismo, porque en la lista que se presenta en el apartado 3.1 no aparece incluido el menu vegano constando como incluido el menú octolatovegetariano con unas caracteristicas distintas al menu vegado que excluye todos los productos de origen animal.

La Magistrada detalló que la DIRECCION000 se esforzò para ofrecer durante los cursos 2016-2017; 2017-2018;2018-2019; 2019-2020 un menú acorde con las convicciones veganas de las menores demandantes, es decir, un menú carente de productos de origen animal.Con posterioridad "(...)En la reunion del Observatorio de Convivencia de la Ikastola celebrada el 9 de marzo de 2020 se trató la peticion de los progenitores de las menores de que se les ofreciera un menú vegano en la

ikastola, y en la reunión del mismo organismo celebrada el 8 de octubre de 2020 se

aprobó ofrecer un menú vegano en la ikastola mediante un servicio de catering dado que de momento solo eran dos alumnos los solicitantes de este tipo de menú".

Los hechos posteriores son los que se han relatado anteriormente :ofrecimiento por el Centro una opcion vegana por medio de la cocina del comedor;funcionamiento durante unos meses de tal opcion a satisfacion de los progenitores hasta quew en febrero de 2022 manifestaron su disconformidad ; ante la insatisfaccion de los progenitores y la falta de aumento de solicitantes de la opcion vegana la decisión de la Ikastola"(....) fue 31 de marzo de 2022 el Consejo Rector de la hoy demandada decidió suprimir provisionalmente la oferta de la variante vegana del menú escolar a partir del 25 de abril de 2022(..)" permitiendo "(....)que trajeran la

comida preparada desde casa para que se calentase en la cocina y comiesen en el

comedor, oferta esta que fue rechazada por los progenitores de las menores hoy

demandantes.".Finalmente el Consejo Rector y por acuerdo de 10 de Noviembre de 2022 "(...)decidió mantener la supresion provisional de la oferta vegana, al no

haber cambiado las circunstancias existentes en marzo de 2022".

Por todo ello la Magistrada no considerò que la actuacion de la demandada "(....)haya vulnerado la libertad de pensamiento o conciencia de estas últimas o les haya discriminado por razon de sus creencias(...) toda vez "(...)ha desplegado los medios a su alcance para ofrecer a las menores una alternativa vegana, esto es, un menú sin alimentos de origen animal, y así lo ha hecho hasta que la disconformidad de los progenitores con el valor nutricional de dicho menú,(...)".

Tampoco apreció un trato discriminatorio por el centro escolar por rechazar " las exigencias de los progenitores de disponer por adelantado del menú con variante vegana y de que éste fuera supervisado por un nutricionista, ya que no consta acreditado que la variante vegana recibiera un tratamiento distinto en esos aspectos al de otras variantes del menú basal, como por ejemplo el menú no cerdo".

-En el FJ QUINTO se analizó a accion de reclamacion de daños y

perjuicios por responsabilidad extracontractual ejercitada frente a la demandada

con fundamento en el articulo 1903.5 CC.

Tras realizar un relato pormenorizado de las incidencias que tuvieron lugar por parte de algunos alumnos respecto de Agustina , episodios aislados y puntuales en el curso 2019-20, uno en mayo de 2022 y algunos mas en el curso 2022-23, la Magistrad entendió que los mismos eran "(....)consistentes en comentarios inadecuados relacionados con el veganismo de Agustina, los cuales causaron malestar y síntomas de ansiedad en la menor, según consta en el informe psicológico aportado, pero que no llegaron a tener la continuidad y reiteración en el tiempo que caracteriza a las situaciones de acoso escolar o bullying" por lo que declarò no haber lugar a declarar responsabilida civil extracontractual del centro y, en consecuencia, no acoger la peticion de indemnización formulada por daños materiales y morales.

Fondo.-

Las cuestiones bàsicas que se plantean en el procedimiento son ,en sìntesis, las siguientes :

1º.-Si el acuerdo adoptado por el Observatorio de Convivencia de la DIRECCION000 de 8 de octubre de 2020 (documento 6 de la demanda), y aprobado por el Consejo Rector de la sociedad cooperativa demandada tiene la naturaleza jurìdca de un contrato bajo los paràmetros del CC.

2ºSi la supresión de la modalidad vegana en el menu escolar fue una decisión unilateral arbitraria o caprichosa por parte de DIRECCION000 o fue debida a causas sobrevenidas no imputables al centro escolar.

3º Si la actuación de la DIRECCION000 ha generado una vulneración en los derechos fundamentales de las menores Agustina y Tomasa contemplados en el artículo 16 de la CE ( libertad de ideologìa y creencias ) ; artículo 20 de la CE ( libertad de expresion ) y artículo 27 ( derecho a la educacion ).

4º Si es exigible una responsabilidad extracontractual a la DIRECCION000 al amparo del artículo 1903.5º del CC por culpa " in vigilando " por el caso escolar que se alega pro la demandante sufriò Agustina a consecuencia de su condiciòn de vegana y, de concurrir aquella, la procedencia de una indemnización por daños y perjuicios materiales y morales.

Se examinan por su orden cada uno de los apartados precedentes :

1ºEl Observatorio de Convivencia de DIRECCION000 en el Acta de la primera Reunion del Curso 2020-2021 ( documento 6 de la demanda ) en el punto 2 en relación a "la petición de ofrecer un menú vegano en la DIRECCION000" decide que (....)" se aprueba ofrecer un menu vegano " y tras analizar las tres opciones y a la vista de que la petición de menu vegano fue formulada por dos alumnos se aprobó "(...)que se lleve a cabo mediante un catering. Más adelante, en caso de que aumentaran las solicitudes, se analizarían otras opciones."

No nos encontramos ante un contrato o convención de ningún tipo sino ante la decisión de un Organo de la Cooperativa dando una respuesta a la petición formulada por una Socia Cooperativista de DIRECCION000.

Pretender que el acuerdo adoptado es un contrato supondrìa que los acuerdos adoptados en el seno de una Junta de Propietarios , en una Junta de Accionistas o por el Juzgado Territorial / Provincial de Expropiacion , por poner solo tres ejemplos,deberìan ser tratados como contratos lo que desde el punto de vista del Derecho Civil no es aceptable de ningún modo.

Por lo que no ha lugar al acogimiento de la pretensión de la parte demandante fundamentada en la responsbailidad civil " ex contractu ".

Tampoco procede declarar que la demandada ha infringido la Doctrina de los Actos Propios por lo que se explicarà en el siguiente apartado 2º ya que la suspension de la oferta vegana en el comedor escolar no fue una decisión arbitraria y/ o caprichosa de la Entidad demandada.

2ºNo procede su acogimiento.

No se puede imputar a la Ikastola en la cuestión objeto de debate -oferta de un menú vegano al 100% junto al menú basal en el comedor escolar de la Ikastola- un comportamiento de dejación,negligente , o intencionadamente contrario a la opción elegida por la parte demandante.

La ikastola a pesar de no estar obligada legalmente a presentar un menu vegano no rehuyò la cuestión mostràndose colaboradora y comprensiva con la posición de la parte demandante y , tal y como afirma la sentencia apelada, se esforzó en ofertar un menú vegano de conformidad a las convicciones de la parte demandante tal y como se puso de manifiesto en el interrogatorio del representante de la ikastola , quien intervino en primer lugar , y en la testifical del Director de la ikastola Sr. Ángel Daniel que intervino a continuación.

Durante varios años , en concreto desde el curso 2016-2017, la Ikastola, de acuerdo con los progenitores , llegó a un acuerdo en el que los padres, a la vista de los menús, procedían a tachar los alimentos con componente animal que consideraban contrarios a la creencia filosòfica de las menores siendo compensado el plato no vegetariano con otro plato con una componente no animal

La declaracion del responsable y del Director de la Ikastola se ve avalada por la documental aportada con la demanda fechada el 30 de septiembre de 2016 ; el 20 de septiembre de 2017 y el 16 de septiembre de 2019 en la que se acuerda , bàsicamente: "1.Los padres recibirán a principios de cada mes el menú de la ikastola y tacharán con bolígrafo o rotulador lo que la hija no va a comer(...)2.A las hijas no se les ofrecerá la comida que han eliminado los padres. 3. En su lugar, la ración del primer plato será mayor y no se les ofrecerá ningún otro alimento especial(....)"

Posteriormente el Observatorio de Convivencia de cara al curso 2020-2021 recogió en el Acta al punto 2 del Orden del Dia sobre la "Solicitud de Menu Vegano " el ofrecimiento de menu vegando mediante " catering ". Del interrogatorio del representante de la Ikastola resultó que tal opción no resultó viable al dispararse los precios teniendo en cuenta que sólo habìa dos personas solicitantes.En el e-mail enviado por D. Ángel Daniel a Elvira y a Sem se recoge el desistimiento de la Ikastola del menu vegono modalidad catering expresando en el e-mail "(...)Tal como te comenté, teníamos dos opciones: por medio de un catering o nuestra cocina. Al final, tuvimos que abandonar la opción del catering porque no servían por la demanda que tenemos ahora (es decir, dos menús)....".

El representante legal de la Ikastola y el Director de la Ikastola en sede interrogatorio y testifical manifestaron que una vez frustrada la vìa menú vegano a travès de catering el Consejo Rector ofreció como opción alternativa el menu basal con variante vegana el cual iba a ser elaborado en la propia cocina de la Ikastola y que consistía , bàsicamente, en la sustitucion de los alimentos de origen animal en el menu basal del dìa por otros alimentos de origen no animal.Ello se ve avalado igualmente por el e-mail enviado por el Sr. Ángel Daniel a los progenitores y en el que , entre otros extremos se recoge : "(...)Por tanto, el servicio se ofrecerá por medio de nuestra cocina y, tal como se ha dicho, en el menú del día, cuando toque, se servirá la opción vegana. De la misma forma, nos pondremos en contacto con otras familias que puedan estar interesadas para informarles sobre esta nueva opción.

De momento éste ha sido el modo que hemos encontrado para dar respuesta a la petición y si hubiera más usuarios de menú vegano, podríamos analizar otras alternativas".

La fòrmula precedente satisfizo durante un tiempo el interès de la parte demandante. Sin embargo transcurridos unos meses y ante la insatisfacción manifestada por la parte demandante , por un lado, y ante la falta de nuevos demandantes de menu vegano en marzo de 2022 el Consejo Rector decidió retirar provisionalmente la variante vegana del menú.La retirada provisional del menú vegano realizado en la cocina de la Ikastola y las razones que llevaron a ello parecen recogidas en el documento número 13 adjuntado a la demanda de fecha 31 de Marzo de 2021 firmado por el Consejo Rector .

El texto , en su traducción en castellano, del acuerdo fue el siguiente :

"(....)Desde enero de 2021, en el comedor de DIRECCION000, ofrecemos la variante vegana del menú, una vez presentada la solicitud en la asamblea de padres y madres representantes, trabajada en el Observatorio de Convivencia y aprobada

por el Consejo Rector.

Desde el principio, se preveían dificultades para ofrecer este servicio porque el

número de usuarios-as era muy reducido, pero se decidió intentarlo. En el Consejo

Rector celebrado el 31 de marzo de 2022, se ha valorado este intento y se han

acordado dos conclusiones principales:

1. En este periodo de tiempo no se ha conseguido aumentar el número de

usuarios del menú vegano.

2. El servicio que se presta actualmente no satisface a lo usuarios-as del menú vegano.

En consecuencia, el Consejo Rector ha decidido suspender provisionalmente la

oferta de la variante vegana del menú del comedor. Por lo tanto, a partir de la vueltae las vacaciones de Semana Santa, el 25 de abril, no se ofrecerá. Quedan por

analizar cuáles deberían ser las condiciones mínimas (número mínimo de usuarios,

infraestructura) necesarias para la adecuada prestación de este servicio.

Durante este tiempo, para dar una respuesta a los-as usuarios-as que quieran un menú vegano, podrán traer la comida preparada desde casa para que se caliente

en cocina y comer en el comedor.

Un cordial saludo.

KONTSEILU ERREKTOREA"

Por lo que a la suspensión provisional del servicio de comedor con comida vegana al 100% se ofreció a la parte demandante la opción de preparar en su propia casa el menú vegano calentando el mismo en las instalaciones de la Ikastola , posibilidad amparada por la normativa, pero que fue rechazada por la parte demandante.

Ante todo ello concluimos que la expresión " circunstancias sobrevenidas " utilizada por la Magistrada de Instancia a la que añadiríamos la expresion " circunstancias ajenas a la voluntad de DIRECCION000 " es conforme a lo acontecido.

Finalmente y con independencia de que no congeniaran la madre de los menores y el cocinero D. Simón-visiblemente ofendido como se aprecia en la grabación del juicio en su intervención como testigo a consecuencia de las expresiones vertidas contra él por Dña. Elvira en redes sociales como Instagram- ello no impidió que éste último realizara su cometido profesional tal como se expuso por el Sr. Ángel Daniel y por el propio Sr. Simón en las testificales practicadas.

Como colofòn a este apartado en el escrito de contestación a la demanda se aportó como documento número 8 la denominada "CIRCULAR DE LA VICECONSEJERA DE ADMINISTRACION Y SERVICIOS EN

RELACIÓN AL FUNCIONAMIENTO DE LOS COMEDORES ESCOLARES A

PARTIR DEL CURSO ESCOLAR 2021-2022".En el citado documento en el apartado 3 "Tipos de menús y dietas" no se recoge la modalidad vegana de menú contemplàndose las siguientes :"1. Menú basal;2. Menú no cerdo;3. Menú ovolactovegetariano;4. Menú ovolactovegetariano con pescado;5. Dietas para necesidades nutricionales especiales: Intolerancias, Alergias y Dietas para

patologías con tratamiento dietético específico".Por lo que el esfuerzo realizado dpor DIRECCION000 no estando obligada legalmente de conformidad a la normativa del Departamento de Educacion del Gobierno Vasco a ofrecer un menù 100% vegano se hace más evidente e incuestionable.

3ºNo resulta de aplicación la normativa propuesta por la parte demandante / apelante para avalar la denunciada vulneración del derecho a la educación y el derecho a la libertad ideológica.

El servicio de comedor en un centro escolar no es una actividad educativa ni está protegida por el artículo 27 de la CE por lo que no existe infraccion del derecho fundamental a la educacion del artículo 27 de la CE.

La Orden de 9 de septiembre de 2024, de la Consejera de Educación , citada en su recurso por la parte demandante en defensa de su posicion,por la que se regulan los comedores escolares de los centros docentes pùblicos no universitarios de la Comunidda Autonoma del Pais Vasco en los niveles de enseñanza obligatorios y Educacion Infantil ( Tercer curso del primer y segundo ciclo entendemos :

-No resultarìa de aplicacion a la Ikastola DIRECCION000 al ser un centro privado no pùblico .

-Como señala el Preeàmbulo de la Orden en el ùltimo pàrrafo "(..) La presente Orden tiene por objeto la elaboración y aprobación de una nueva Orden de comedores escolares que regule este servicio complementario bajo los principios de igualdad y equidad para su acceso, y dote de la mayor seguridad jurídica posible al alumnado usuario del servicio, sus familias y a los propios centros educativos" y en otro apartado del preàmbulo se reconoce que "(...)Dicha prestación( se refiere al servicio de comedor ) aunque no está directamente relacionada con los contenidos puramente académicos, resulta fundamental en todo el proceso educativo debido a una creciente demanda del mismo impulsada por una nueva realidad social".

Por lo que e en el propio Preàmbulo de la Orden no se identifica el comedor con el derecho a la educación escolar tratàndose de un servicio complementario que ofrece el Centro educativo , como puede ser el servicio de transporte escolar, para favorecer a los padres y alumnos.

La propia parte recurrente reconoce en su recurso la diferenciación entre contenido acadèmico y la figura del comedor escolar. Así en su recurso señala : "En este contexto, como resultado de los cambios sociales y culturales que se han ido produciendo en nuestra sociedad, se han propiciado la aparición de los denominados servicios complementarios en el ámbito educativo, como es el servicios de comedor. Dicha prestación, aunque no esta directamente relacionada con los contenidos puramente académicos, resulta fundamental en todo el proceso educativo debido a una creciente demanda del mismo impulsada por una nueva realidad social. En este sentido, se ha pretendido dar una respuesta adecuada y eficaz a las necesidades e intereses de las familias y del alumnado , adaptándose en la medida de lo posible a las mismas".

La apelante invoca el artículo 122.1 de la LO 2/2006 de 3 de Mayo cuyo tenor establece : "1. Los centros estarán dotados de los recursos educativos, humanos y materiales necesarios para ofrecer una enseñanza de calidad y garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la educación".

De su lectura no apreciamos cuál es la relación del precepto con la problemàtica actual relacionada con el servicio de comedor.

La misma conclusión ,la ajeneidad del servicio de comedor en relación con el derecho a la educación, resulta tras la lectura de otro precepto invocado igualmente en su recurso por la demandante /apelante ,el artículo 124.1 de la citada LO , que dispone : " Los centros elaborarán un plan de convivencia que incorporarán a la programación general anual y que recogerá todas las actividades que se programen con el fin de fomentar un buen clima de convivencia dentro del centro escolar, la concreción de los derechos y deberes de los alumnos y alumnas y las medidas correctoras aplicables en caso de su incumplimiento con arreglo a la normativa vigente, tomando en consideración la situación y condiciones personales de los alumnos y alumnas, y la realización de actuaciones para la resolución pacífica de conflictos con especial atención a las actuaciones de prevención de la violencia de género, igualdad y no discriminación".Consideramos d esu texto que no hay relación alguna respecto del derecho a la educacion ( artículo 27 de la CE) que se considera infringido.

En el preàmbulo de la LO 2/2006 ,norma que desarrolla el derecho fundamental a la educacion que proclama el artículo 27 de la CE , define lo que es la educación y los objetivos a los que se dirige en la sociedad contemporanea .

Así leemos :

"Las sociedades actuales conceden gran importancia a la educación que reciben sus jóvenes, en la convicción de que de ella dependen tanto el bienestar individual como el colectivo. La educación es el medio más adecuado para construir su personalidad, desarrollar al máximo sus capacidades, conformar su propia identidad personal y configurar su comprensión de la realidad, integrando la dimensión cognoscitiva, la afectiva y la axiológica. Para la sociedad, la educación es el medio de transmitir y, al mismo tiempo, de renovar la cultura y el acervo de conocimientos y valores que la sustentan, de extraer las máximas posibilidades de sus fuentes de riqueza, de fomentar la convivencia democrática y el respeto a las diferencias individuales, de promover la solidaridad y evitar la discriminación, con el objetivo fundamental de lograr la necesaria cohesión social. Además, la educación es el medio más adecuado para garantizar el ejercicio de la ciudadanía democrática, responsable, libre y crítica, que resulta indispensable para la constitución de sociedades avanzadas, dinámicas y justas. Por ese motivo, una buena educación es la mayor riqueza y el principal recurso de un país y de sus ciudadanos".

Los tres principios que inspiran la Ley Organica 2/2006 son señalados en el propio Preàmbulo son :

"El primero consiste en la exigencia de proporcionar una educación de calidad a todos los ciudadanos de ambos sexos, en todos los niveles del sistema educativo(....)".

"El segundo principio consiste en la necesidad de que todos los componentes de la comunidad educativa colaboren para conseguir ese objetivo tan ambicioso. La combinación de calidad y equidad que implica el principio anterior exige ineludiblemente la realización de un esfuerzo compartido.(....)".

"El tercer principio que inspira esta Ley consiste en un compromiso decidido con los objetivos educativos planteados por la Unión Europea para los próximos años(...)".

Para rechazar que la problemàtica suscitada en la demanda-la prestacion del servicio de comedor escolar- vulnere el derecho a la educacion ( artículo 27 de la CE ) observamos que el servicio de comedor escolar no està contemplado ni en el artículo 1 de la LO 2/2016 ( principios que inspiran el sistema educativo español ) ni en el artículo 2 de la misma LO (fines del sistema educativo español ) como asociado al derecho fundamental a la educacion.

El mismo resultado se obtiene- no vinculación del derecho a la educación con la figura de los comedores escolares- se obtiene si examinamos la Ley Organica 8/1985 , de 3 de Julio, reguladora del Derecho a la Educacion.

Así el artículo 1 dispone :

"1. Todos los españoles tienen derecho a una educación básica que les permita el desarrollo de su propia personalidad y la realización de una actividad útil a la sociedad. Esta educación será obligatoria y gratuita en el nivel de educación general básica y, en su caso, en la formación profesional de primer grado, así como en los demás niveles que la ley establezca.

2. Todos, asimismo, tienen derecho a acceder a niveles superiores de educación, en función de sus aptitudes y vocación, sin que en ningún caso el ejercicio de este derecho esté sujeto a discriminaciones debidas a la capacidad económica, nivel social o lugar de residencia del alumno.

3. Los extranjeros residentes en España tendrán también derecho a recibir la educación a que se refieren los apartados uno y dos de este artículo".

Y el artículo 2 que contempla los fines de la actividad educativa establece:

"La actividad educativa, orientada por los principios y declaraciones de la Constitución, tendrá, en los centros docentes a que se refiere la presente ley, los siguientes fines:

a) El pleno desarrollo de la personalidad del alumno.

b) La formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, de la igualdad entre hombres y mujeres y en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia.

c) La adquisición de hábitos intelectuales y técnicas de trabajo, así como de conocimientos científicos, técnicos, humanísticos, históricos y estéticos.

d) La capacitación para el ejercicio de actividades profesionales.

e) La formación en el respeto de la pluralidad lingüística y cultural de España.

f) La preparación para participar activamente en la vida social y cultural.

g) La formación para la paz, la cooperación y la solidaridad entre los pueblos y para la prevención de conflictos y para la resolución pacífica de los mismos y no violencia en todos los ámbitos de la vida personal, familiar y social".

La conclusión que se obtiene de todo ello es que el servicio de comedor escolar , al que no pretendemos restar su función pràctica ,se trata de un servicio complementario , al igual que el trasporte facilitado a sus alumnos por el centro Educativo, una facilidad prestada en el Centro Escolar a consecuencia de los cambios sociales, culturales y laborales en la sociedad, pero no se le puede vincular con la actividad educativa que està definida en la LO 2/2006 por lo que no se ha vulnerado el derecho fundamental proclamado en el artículo 27 de la CE.

4ºExistencia de acoso escolar. Actuacion de la DIRECCION000. Indemnización de dañor y perjuicio solicitada.

No procede su acogimiento.

En relacion a la figura del bullying o acoso escolar recogemos diferntes sentencias de AAPP que conceptuan la figura :

-La SAP de Lleida, Civil sección 2 del 09 de junio de 2020 ( Sentencia: 392/2020, Recurso: 154/2019): " El bullying , o acoso escolar , es cualquier forma de maltrato psicológico, verbal o físico que tiene lugar entre niños en edad escolar y se produce tanto de manera presencial en las aulas como en otros ámbitos, como por ejemplo las redes sociales. Este tipo de violencia escolar se caracteriza por una reiteración encaminada a conseguir la intimidación de la víctima , implicando un abuso de poder en tanto que es ejercida por un agresor más fuerte (ya sea esta fortaleza real o percibida subjetivamente) que aquella. El sujeto maltratado queda, así, expuesto física y emocionalmente ante el sujeto maltratador, generándose como consecuencia una serie de secuelas psicológicas (aunque estas no formen parte del diagnóstico); es común que el acosado viva aterrorizado con la idea de asistir a la escuela y que se muestre muy nervioso, triste y solitario en su vida cotidiana.(...)".

Por su parte la AP de Madrid en sus sentencias de 11 de mayo de 2.012 , 6 de noviembre de 2.010 y 18 de diciembre de 2.018

"El acoso escolar , también conocido como "bullying ", según se define en la "Instrucción 10/05 de la Fiscalía del Estado sobre tratamiento del Acoso Escolar ", comprende un catálogo de conductas, en general permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o más alumnos sobre otro, susceptibles de provocar en la víctima sentimientos de terror, de angustia e inferioridad idóneos para humillarle, envilecerle y quebrantar, en su caso, su resistencia física y moral(...)"

La SAP de Madrid 6/11/2010 de 15 de noviembre se define que: "El "bullying " es un fenómeno que ha sido objeto de observación en fechas relativamente recientes (finales de los años 70 y principios de los 80) fundamentalmente en países del norte de Europa, y puede ser definido como una conducta de persecución física y/o psicológica intencionada y reiterada o repetida por algún tiempo. Es así preciso que la parte actora acredite cumplidamente la situación de acoso mantenido, para determinar si la actuación del Centro Escolar y su profesorado fue o no negligente, pues para la apreciación del acoso escolar no es suficiente un incidente aislado, sino varios actuaciones mantenidas en el tiempo, esto es, una persistencia en la agresión, todo ello, presidido por la voluntad de causar un mal (daño o miedo) a la víctima y situaría en un plano de inferioridad respecto del agresor o de un grupo".

Por lo que se trata de una situación repetida o reiterada en el tiempo y en condiciones tales de gravedad que sea susceptible de llegar a generar un daño o menoscabo en la integridad física y moral del menor.

La sentencia rechaza una situación de acoso a la menor Agustina compartiendo el Tribunal el criterio de la Magistrada de instancia.

La sentencia evaluó para llegar a su conclusión un material probatorio diverso :

La testifical de Dña. Rosaura, tutora de Agustina refiriendo que en el curso 2019-2020 en "(....)una excursión un niño le dijo a Agustina que "no iba a tener vitaminas", y en el comedor escolar otro dijo a Agustina que "los calamares son un animal muerto", pero que ambos incidentes se cortaron en seguida, y que en concreto en el incidente del comedor se habló inmediatamente con la persona responsable del comedor para que zanjara el asunto(...).

Por lo que se trata de dos incidentes aislados no persistentes en el tiempo y cuyo trnasfondo son unas expresiones desacertadas, incorrectas , pero en modo alguno vejatorias o que puedan generar terror o angustia .

En lo que se refiere a otros episodios producidos los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2022 en los que se dirigieron a Agustina varios alumnos con expresiones tales como ""viva la carne, viva la matanza de cerdos"; "qué rico es el pollo asado" y el 2 de diciembre o "hoy voy a comer chuleta" que dieron lugar a la denuncia interpuesta ante la Ertzaintza por la madre de las menores y de la que conoció en la Fiscalia de Menores lo cierto es que la Ikastola abrió un expediente obrando en el documento numero 12 de la contestación a la demanda las medidas adoptadas a requerimiento de la Fiscalía de Menores :se puso en marcha el protocolo de actuación ante situaciones de acoso escolar del Departamento de Educación consistente en la realización de un seguimiento 15 dìas seguidos por 15 profesores-observadores distintos en las entradas y salidas de la ikastola, en el aula, en los recreos dando por cerrado el protocolo el día 4 de Noviembre de 2022 al no detectar acoso y, de cualquier forma, se incrementóel perìodo de observacion otras 15 dìas màs.

-En relacion al incidente acecido el dìa 2 de abril de 2022 en el que un alumno de DIRECCION003 en unión de varios alumnos de DIRECCION000, todos identificados por las iniciales, le invitaron a Agustina ir a comer unas chuletas consta en el documento 97 del indice electronico de AVANTIUS que el Grupo KIVA / BAT decidió abrir el caso el dìa 10 de mayo comunicando a los padres que no se continuaba con el caso y que el protocolo se habìa cerrado el dìa 26 de mayo.

Conclusiones :

-Las expresiones dirigidas son desafortunadas , e inadecuadas , generando el obvio malestar y desagrado en Agustina pero no reúnen la caracterización de acoso escolar o bullying al no tener la continuidad en el tiempo que requiere la figura.

-La ikastola ha adoptado las medidas de prevención , protección y control que estaban a su alcance tal y como resultó de la testifical de Dña. NUM000 y del documento número 12 aportado con el escrito de contestación a la demanda por lo que no resulta de aplicación la responsabilidad extracontractual prevista en el artículo 1903.5º del CC y, en consecuencia, no ha lugar a otorgar indemnización alguna a la parte demandante.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación