Sentencia Civil 248/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 1088/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO:En el presente procedimiento la parte actora ha solicitado la modificación de varias de las medidas definitivas convenidas en 2020.

La sentencia de instancia estima parcialmente esa demanda y modifica, en parte, aquellas medidas definitivas.

La parte actora interpone recurso de apelación contra esa sentencia pretendiendo su revocación y la estimación íntegra de la demanda presentada, sin imposición de las costas de ambas instancias a la demandada y alegando para ello incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción legal.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la parte demandada y apelada, solicitando su desestimación.

SEGUNDO:La parte recurrente denuncia que algunas cuestiones no han sido resueltas.

A este respecto hay que señalar que reiterada jurisprudencia enseña que el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre éstas y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Es por ello por lo que, en términos generales, salvo que alteren la causa de pedir o estimen una excepción no aducida por las partes ni apreciable de oficio, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven -desestimándolas- todas las cuestiones suscitadas en el pleito.

En este caso, con la salvedad de la modificación en el régimen de visitas y estancia de Anselmo con su padre, todas las demás pretensiones que formuló éste en su demanda, habrá que tenerlas por desestimadas. Consecuentemente con ello, no existe incongruencia omisiva por la desestimación de las pretensiones del recurrente no expresamente acogidas y no alegarse ninguno de los supuestos excepcionales que permitirían advertir ese vicio de incongruencia omisiva (alteración de la causa de pedir o apreciación de estimen una excepción no aducida por las partes ni apreciable de oficio).

Por ello, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO:El grueso de las alegaciones del extenso recurso de apelación se agrupa bajo el epígrafe "error en la valoración de la prueba y por extensión en aplicación de la ley". Siguiendo el orden seguido en el desarrollo de este motivo del recurso cabe señalar lo siguiente:

1º.Así, respecto del pronunciamiento consistente en: "Las entregas y recogidas se realizarán los lunes y viernes a la salida del colegio, si el día fuese festivo a la misma hora de salida el colegio, pero los lunes en el domicilio de la madre y los viernes en el domicilio del padre, con la salvedad en este último caso que el viernes comience el periodo de disfrute durante el fin de semana del padre, que el menor continuará con su padre hasta el domingo",la parte apelante alega una posible contradicción de esta medida con la estipulación cuarta, párrafo 7, página 4 del convenio regulador original ("En el caso de coincidencia de días festivos, anteriores o posteriores al fin de semana, o no lectivos, unidos al fin de semana, se considerará este periodo agregado al mismo y, en consecuencia, procederá la estancia del menor con el progenitor al que corresponde el fin de semana").La recurrente interesa que se añada al pronunciamiento judicial transcrito en este apartado que "no será de aplicación la regulación general de los lunes y viernes".

Esta petición no puede prosperar porque no señala qué medio de prueba y consiguientemente qué norma legal ha sido infringida, o en términos más amplios, dónde radica el error del juez a quo que merece ser corregido en esta alzada. En cualquier caso, es obvio que el convenio original no ha sido derogado, sino que únicamente se han modificado algunas de sus medidas por lo que para su cumplimiento deberá realizarse una interpretación integral del mismo, contemplando la nueva regulación y la anterior en lo que no haya sido superado, máxime cuando el propio fallo de la sentencia recurrida dispone que "En todo lo demás (fines de semana alternos...) regirá la previa sentencia de divorcio".

2º.-La parte apelante se queja también de que no se ha dado respuesta a su solicitud relativa a quien corresponde el disfrute de los puentes escolares.

Esta queja es inexacta porque sí se le ha dado respuesta: denegatoria, tal y como se ha razonado en el fundamento precedente al negar la existencia de incongruencia omisiva. En cualquier caso, tampoco en este apartado la parte apelante identifica qué medio de prueba ha sido incorrectamente valorado por el juez o que norma legal ha sido indebidamente aplicada, impidiendo a este tribunal de apelación conocer dónde está el error judicial que debe ser rectificado en esta alzada.

3º.-En relación con la estancia paternofilial durante "Cuatro tardes al mes, que no deben coincidir con los cinco días anteriores, debiendo desarrollarse los lunes y/o los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, correspondiendo al padre la elección, debiendo comunicarlo a la madre con al menos una semana de antelación de la fecha de disfrute",se interesa por la parte apelante que se amplíe el periodo permitiendo la pernocta del menor en esos días.

Incontrovertido que el hijo común de los litigantes nacido el NUM000/2016 tiene nueve años de edad en la actualidad, que D. Gervasio reside y trabaja en San Sebastián como funcionario en activo de la DGP y que, por lo especial de su trabajo, puede aglutinar días libres y así obtener una semana libre al mes, y algunos días extras más al cabo del año, pudiendo pasar más tiempo en Santander y habiendo manifestado su voluntad de participar con mayor intensidad en la vida de su hijo, parece conforme al interés del menor procurarle unos contactos con su progenitor lo más extensos y profundos posibles. No existe prueba de lo contrario siendo de destacar que fue la propia madre la que renunció a la realización del correspondiente informe psicosocial. En consecuencia, procede prolongar la estancia del menor con su padre más allá de las tardes de esos días, autorizando su pernocta, de manera tal que el tiempo de disfrute será, desde la salida del colegio hasta su regreso al día siguiente (martes y/o miércoles), dándose a la medida correspondiente la siguiente redacción:

"Cuatro tardes al mes, que no deben coincidir con los cinco días anteriores, debiendo desarrollarse los lunes y/o los jueves, desde la salida del colegio hasta su regreso al día siguiente (martes y/o miércoles)".

4º.-Aunque la parte dedica un apartado de su recurso a la resolución relativa a la asignación a cada progenitor de la mitad de los periodos no lectivos conforme el calendario escolar de Cantabria, concluye afirmando que "NO es objeto de recurso",luego nada procede acordar al respecto.

5º.-La parte pretende el establecimiento de un régimen de asunción por los progenitores de los traslados del menor entre Santander (su residencia habitual) y San Sebastián (la de su padre), en los siguientes términos:

"Que de los dos fines de semana que le corresponden al padre, el que coincida con su semana completa de visita será este el que se desplazará a Santander, haciéndose cargo de todos los traslados entre el domicilio familiar, el colegio y el domicilio de la madre y regresando por sus medios a su domicilio habitual. Sin embargo, el otro fin de semana que le corresponde al padre, dado que la madre tiene libre los viernes por la tarde y los domingos, sea esta la que se haga cargo de los traslados del menor entre Santander y el domicilio habitual del padre. O si, por circunstancias excepcionales, el padre estuviese en Santander ese otro fin de semana, que sea la madre la que se encargue de las entregas y recogidas en el domicilio del padre en Santander (distancia entre la DIRECCION000 y DIRECCION001) Todo ello sin perjuicio de mejor acuerdo al que de forma privada puedan llegar los progenitores en beneficio del menor y adecuándose a las peculiaridades de sus respectivos trabajos y las circunstancias concretas del menor. "

"Los traslados en periodo de vacaciones entre Santander y el domicilio habitual del padre, serán al 50 %. Siendo recogido por el padre en el domicilio habitual al inicio del disfrute del periodo, y periodo, en el domicilio habitual (del padre) en el que se encuentre el menor".

En la justificación de esta propuesta la parte apelante cita la STS del 26 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3891/2024) y la doctrina jurisprudencial sobre traslados.

Como dice esa sentencia, la doctrina sobre el reparto de las cargas por traslados derivados del ejercicio del derecho de visita, tanto cuando se desplaza el niño como cuando se desplaza el progenitor no custodio, establecida por la STS de 26 de mayo de 2014 es la siguiente: "para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Aplicando esta doctrina al caso concreto, y teniendo en consideración que el núcleo familiar residía en Santander, que es D. Gervasio quien se ha trasladado por razones profesionales a San Sebastián, donde cuenta con residencia permanente, así como la importante diferencia de salario entre los progenitores, pues él dobla los ingresos de ella, no parece adecuado , a falta de acuerdo entre ellos, pactando, por ejemplo, un lugar intermedio entre las dos ciudades para efectuar el intercambio de Anselmo, acudir al sistema normal o habitual, sino al subsidiario, atribuyendo la obligación de recogida y retorno a D. Gervasio, obligación que se le retribuye con 60 euros por cada uno de los viajes que realice el padre entre San Sebastián y Santander por razón del traslado del niño a aquella ciudad o su retorno a Santander. La compensación se actualiza en las mismas condiciones que la pensión alimenticia. Su pago se producirá, en su caso, mediante compensación parcial con la cantidad que D. Gervasio viene obligado a satisfacer como contribución a las cargas alimenticias del menor.

Por ello, estimando en parte el recurso, se establece como medida reguladora relativa a la obligación de entrega y recogida del hijo común para su traslado a San Sebastián y vuelta a Santander, la siguiente:

"A falta de acuerdo entre los progenitores, para el disfrute de los periodos de estancia paterno filial que tengan lugar en San Sebastián, se atribuye a D. Gervasio la obligación de recogida y retorno de Anselmo en el domicilio materno. Se establece una retribución de 50 euros por cada uno de los viajes que realice entre San Sebastián y Santander por razón del traslado del niño a aquella ciudad o su retorno a Santander. La compensación se actualiza en las mismas condiciones que la pensión alimenticia. Su pago se producirá, en su caso, mediante compensación parcial con la cantidad que D. Gervasio viene obligado a satisfacer como contribución a las cargas alimenticias del menor".

6º.-En este apartado de su recurso y "por las desavenencias que han surgido entre los progenitores en relación con la ropa del menor",el recurrente interesa que se establezca expresamente que la madre deberá facilitar al padre una bolsa con toda la ropa necesaria del menor cada vez que se desarrolle el régimen de visitas.

El divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, y las relaciones de Anselmo con el progenitor no custodio se establecen primordialmente en su interés y beneficio, por lo que a su exitosa realización ha de colaborar también la madre, lo que lleva de suyo que para las estancias y visitas con el padre, la madre provea al menor de cuanto sea necesario para no perjudicarlas, lo que comprende hacer entrega de cuanto sea necesario para ese fin: documentación, medicamentos, ropa, material de estudio y juego, etc.

En consecuencia, estimando el parte el recurso, procede incorporar al conjunto de medidas definitivas la siguiente:

"La madre deberá proveerle de documentación, medicamentos, ropa, material de estudio y juego, etc. y cuanto sea necesario, según la ocasión, para garantizar el interés y beneficio del menor en las visitas y estancias con su padre".

7º.-En este apartado la parte recurrente entremezcla diversas peticiones al solicitar tanto la supresión de su contribución al 50% de los gastos comunitarios de la vivienda familiar o la reducción de la pensión de alimentos, como una nueva determinación de cuáles han de considerarse gastos extraordinarios. Concretamente solicita:

" Que los gastos ordinarios de la CCPP donde se encuentra el domicilio familiar, vivienda habitual del menor y la demandada, sean asumidos por esta última en su integridad. La reducción de la pensión de alimentos que debe asumir el padre a la cantidad de 280 Euros, en lo que se incluya la cuota ordinaria del colegio y se tenga en cuenta el superávit de julio y agosto a efectos de que se consideren gastos ordinarios todas aquellas actividades escolares curriculares, tales como excursiones de un día con el aula, autobús de natación, material escolar, etc En este sentido se entiende que son gastos extraordinarios a sufragar en todo caso por ambos progenitores, los gastos médicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por los seguros de los padres, de ortodoncia, de logopedia, y en general los asociados a tratamientos paliativos de cualquier enfermedad física o mental , así como en el ámbito materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar acreditado, tales como clases de apoyo recomendadas por los tutores. En todo caso se solicita que se abone al 50% las clases extraescolares de inglés, dado que, se entiende que son indispensables para el correcto desarrollo académico del menor, en la actualidad tanto los campus de verano de inglés como la extraescolar la viene abonando el padre íntegramente (89 euros /mes). Por el contrario, deben notificarse la decisión de dicho gasto y recabar la autorización respectiva con carácter previo del otro progenitor, para la realización del gasto estudios complementarios de otros idiomas y estancias en el extranjero y clases extraordinarias lúdicas o deportivas". En caso de no contar con el acuerdo de ambos progenitores, asumirá el 100% aquél que decida su realización."

A los efectos que aquí interesa, sí se advierte un cambio sustancial (es decir, relevante, permanente, imprevisible y no buscado de propósito por quien solicita la modificación) en la fortuna de cada uno de los litigantes que justifica la modificación de parte de esas concretas medidas acordadas al tiempo del divorcio en 2020.

Respecto de las medidas relativas a la asunción del 50% del gasto comunitario o la reducción de la pensión de alimentos, D. Gervasio reitera que las circunstancias han cambiado porque tenía menos cargas al tiempo del convenio, y Dª Justa no tenía entonces un salario y ahora sí.

Este tribunal comparte que es más costoso disponer de una vivienda particular que usar una residencia policial, pero tampoco se puede obviar: 1) que los últimos salarios conocidos de D. Gervasio superan en más del doble los de Dª Justa (conclusión que se extrae de comparar su nómina de noviembre de 2022, que señala una retribución bruta anual de más de 46.000 euros, frente a poco más de 20.000 de Dª Justa para el mismo ejercicio según la averiguación patrimonial realizada a través del PNJ, y que está en consonancia con el salario mensual bruto de unos 1900 euros mensuales que se deduce de sus nóminas de 2023); 2) que el actual cónyuge de D. Gervasio está también obligado a contribuir al sostenimiento de la familia que forma con el actor y, por lo tanto, a colaborar en la medida de sus posibilidades al pago del alquiler de la vivienda de San Sebastián, perjudicando al demandante la falta de prueba sobre las reales posibilidades de su cónyuge; 3) que era absolutamente previsible al tiempo de la crisis matrimonial que Dª Justa, a la que no se asignaba pensión compensatoria y de la que no consta signo alguno de riqueza en aquella época, había de encontrar algún empleo para subsistir, siendo insuficiente mantenerse ella y el hijo que quedaba bajo su custodia con los 350 euros de pensión que entonces se convinieron, y que de haberse actualizado conforme al IPC, estarán ahora en el entorno de los 420 euros mensuales; y 4) que la modificación al alza del régimen de estancias del menor con su padre, incide, disminuyéndola, la carga personal y económica que hasta ahora afrontaba la madre.

Teniendo en consideración todos esos factores este tribunal estima oportuno establecer como importe de la pensión de alimentos filiales que D. Gervasio ha de abonar a Dª Justa a partir del mes siguiente al de esta resolución, el de 300 euros mensuales, cantidad que se pagará y actualizará en la misma forma en que lo convinieron los litigantes en su convenio regulador.

El actor recurrente reclama también que se redefinan los gastos extraordinarios por considerar que los mismos se recogen de forma muy genérica en el convenio regulador, interesando más concreción. Concretamente pretende que se establezca que "son gastos extraordinarios a sufragar en todo caso por ambos progenitores, los gastos médicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por los seguros de los padres, de ortodoncia, de logopedia, y en general los asociados a tratamientos paliativos de cualquier enfermedad física o mental, así como en el ámbito formativo los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar acreditado, tales como clases de apoyo recomendadas por los tutores"; específicamente solicita "que se abone al 50% las clases extraescolares de inglés, dado que, se entiende que son indispensables para el correcto desarrollo académico del menor, en la actualidad tanto los campus de verano de inglés como la extraescolar la viene abonando el padre íntegramente (89 euros /mes) y se observa conforme el boletín de notas que se aporta del menor que precisa un refuerzo en esta materia"; y por último añade que "deben notificarse la decisión de dicho gasto y recabar la autorización respectiva con carácter previo del otro progenitor, para la realización del gasto estudios complementarios de otros idiomas y estancias en el extranjero y clases extraordinarias lúdicas o deportivas. En caso de no contar con el acuerdo de ambos progenitores, asumirá el 100% aquél que decida su realización".

La estipulación sexta del convenio, regulador estableció:

"Con independencia de la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos, ambos progenitores acuerdan que, los gastos escolares y extraescolares, además de los gastos extraordinarios, sean asumidos entre ambos al cincuenta por ciento.

En el caso de gastos extraordinarios que pudieran producirse en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas no cubiertas por el seguro, ortodoncia, gastos farmacéuticos no ordinarios, salidas al extranjero, ambos progenitores contribuirán por mitad, debiendo notificarse el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal aprobación.

Respecto a los regalos que realicen los progenitores al hijo por su cumpleaños, onomástica, Navidad, Reyes, acuerdan que cada uno decidirá sus regalos y asumirá sus gastos.

No se advierte razón alguna para alterar lo convenido en relación con los gastos extraordinarios, máxime si se tiene en consideración que ambos progenitores convinieron que los dos contribuirían por igual a los gastos escolares y extraescolares (como es el aprendizaje del inglés expresamente mencionado por el recurrente), y a los extraordinarios, así como que el ordenamiento ofrece una vía, la del art. 776.4ª LEC para solicitar, en cada caso y ante la falta de acuerdo previo, la declaración judicial de que un concreto gasto realizado tiene (o no) carácter extraordinario, vía que por cierto no consta que se haya activado en ninguna ocasión.

CUARTO:La estimación parcial del recurso justifica la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( art. 398 LEC) .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,