Sentencia Civil 103/2025 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 228/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la parte demandada DOÑA Regina, contra la sentencia que declara la disolución del matrimonio contraído por la apelante con D. Gabino, por divorcio, y que acuerda las medidas reguladores de los efectos del mismo.

En el recurso se impugna el régimen de guarda y custodia que la Sentencia establece respecto de la única hija del matrimonio, Carmen, la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar acordado en medidas provisionales y la pensión de alimentos para la menor fijada a cargo del padre, a abonar a la madre.

La Sentencia de Primera Instancia, en relación con las medidas impugnadas en el recurso de apelación, establece:

- Un régimen de guarda y custodia alterna para ambos progenitores en períodos temporales semanales, con entrega el lunes en el colegio y recogida por el otro progenitor a la salida del colegio, atribuyéndose la custodia la primera semana a doña Regina, con dos tardes intersemanales (los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas) para el progenitor en la semana que no tenga la custodia de la menor.

Los periodos vacacionales se dividirán por mitades en periodos que no superen los 10 días hasta que la menor cumpla los 6 años.

Asimismo, deberá mantenerse el Programa de Apoyo a Familias con ambos progenitores.

- Se declara extinguida la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada e hija que con ella convive una vez finalizado el curso escolar de la menor 2023/2024, en el mes de junio de 2024.

- Se establece a favor de la menor Carmen y a cargo de don Gabino, en concepto de pensión de alimentos la suma de 150 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser abonada por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que doña Regina facilite. Dicha cantidad se actualizará anualmente cada 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya, y será aplicable desde la fecha de la interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios de la hija que sean necesarios serán sufragados al 60% por don Gabino y al 40% por doña Regina, en virtud de lo expuesto anteriormente, previo acuerdo, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo.(...)"

Se solicita en el Recurso de apelación que se mantenga "el régimen de guarda y custodia monoparental a cargo de la madre ya establecido en las medidas provisionales, atribuyendo el uso del domicilio familiar a favor de la menor y del progenitor custodio, fijando una pensión de alimentos de 500 € mensuales actualizables conforme al IPC y que se sufraguen los gastos extraordinarios al 70% con cargo al padre y a 30% con cargo a la madre, todo ello en los mismos términos que interesábamos en nuestro escrito de contestación a la demanda".

El Ministerio Fiscal y el demandante D. Gabino solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Son Antecedentes de hecho, de interés para la resolución del recurso:

- El demandante D. Gabino y Dña. Regina contrajeron matrimonio el 21 de septiembre de 2018, matrimonio sujeto al Régimen de separación de bienes, conforme se acordó en la Escritura de Capitulaciones matrimoniales de fecha 6 de septiembre de 2018.

- El matrimonio ha residido en la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Burgos), propiedad de D. Gabino, adquirida con anterioridad al matrimonio, gravada con hipoteca por el préstamo suscrito con la CAIXA, pendiente de amortización.

- Con fecha NUM000 de 2019 nace la hija del matrimonio Carmen.

- D. Gabino sale del domicilio familiar en mayo de 2022, y presenta demanda de Medidas Provisionales Previas a la demanda de Divorcio, que dio lugar al procedimiento nº 149/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes, que dicta Auto de fecha 20 de octubre de 2022, aprobando las medidas provisionales acordadas por los cónyuges, a la espera de, que se realizara el Informe del Equipo Psicosocial,

Se atribuye la guardia y custodia de la menor Regina, así como el uso de la vivienda de la DIRECCION000 de DIRECCION001 a la hija menor y a la progenitora; con régimen de visitas para el padre en fines de semana alternos del sábado al domingo, con visitas intersemanales los martes y jueves, y vacaciones por mitad, a falta de acuerdo entre los progenitores. Se fija una pensión de alimentos para la hija a cargo del padre de 400 € mensuales y gastos extraordinarios a abonar el 60 % por D. Gabino y el 40% por Dña. Regina.

-Con fecha 15 de diciembre de 2022, se formula demanda de Divorcio por D. Gabino, solicitando la guarda y custodia de la menor con régimen de visitas para la madre y el uso de la vivienda familiar, de su propiedad exclusiva, si bien, subsidiariamente, interesó la guarda y custodia compartida de la menor.

-La madre contesta a la demanda, con reconvención, solicitando la guarda y custodia materna de la hija Regina, así como la atribución del uso de la vivienda que fue el domicilio conyugal, con visitas para el padre, y pensión de alimentos para la hija a cargo de D. Gabino de 500 € /mes, y reparto de los gastos extraordinarios, 30% para la madre y 70% para el padre.

También solicito una pensión compensatoria de 200€ al mes para la madre. Rechazada por la Sentencia apelada el establecimiento de pensión compensatoria, este pronunciamiento no es objeto del Recurso de apelación.

-Con fecha 20 de Febrero de 2024 se emite Informe Pericial Psicológico y Social por el Equipo Técnico Judicial (Familia), en el que consta:

.- Respecto de la "Organización Familiar"

"Durante el primer año, ambos reconocen una buena convivencia sin problemas de interés.

Con el embarazo se comienzan a gestionar los problemas tanto a nivel emocional como laboral que posteriormente han desembocado en la ruptura de la pareja. Entre ellos, la relación con el primer hijo de D. Gabino, ha sido importante en sus problemas, afirmando Dña. Regina que la relación que ha mantenido con él ha sido muy buena, (no siendo esta afirmación coherente con los hechos posteriormente denunciados) y que los problemas surgen por los celos de la madre del menor por dicha relación. D. Gabino afirma que Dña. Regina no gestiona adecuadamente la relación que mantenía con su hijo y con la madre, produciéndose importantes discusiones y conductas celotípicas. A pesar de las verbalizaciones realizadas por Dña. Regina con respecto a la inadecuada gestión de D. Gabino de la ruptura con la madre de su primer hijo, este Equipo tiene constancia de la buena capacidad de ambos progenitores para llegar a acuerdos respecto del menor en aquellos momentos.

D. Gabino también afirma injerencias en la relación por parte de la familia materna. Dña. Regina hace referencia a una convivencia en la que describe una asunción de todas las tareas tanto a nivel laboral como doméstico que se acrecienta con la incorporación de la menor al núcleo familiar. Con el nacimiento de la menor, sietemesina y con estancia en la incubadora durante dos meses, Dña. Regina describe una situación en la que han primado los sentimientos de soledad y sus consecuencias emocionales, afirmando que se ha sentido estafada al no haber obtenido lo que se esperaba del proyecto conjunto tanto a nivel familiar, personal, como laboral.

Afirma en cuanto a la relación con su hija que ha sido un padre ausente, dedicando más tiempo a su primer hijo, afirmando diferencias en el trato en cuanto a los dos menores, objetivándose una hipervigilancia en cuanto a las conductas paternas y reaccionando con sobreprotección hacia su hija.

Con la ruptura, la relación entre los progenitores ha continuado en la misma dinámica de conflictividad, produciéndose numerosos incidentes. A pesar de las verbalizaciones realizadas por Dña. Regina en cuanto a que D. Gabino es un padre ausente, se han cumplido todos los días de régimen de visitas, excepto uno en que la madre no entrega a la menor al padre. D. Gabino describe como incidentes insultos, conductas despectivas hacia él y recriminaciones desde el ámbito materno que le han generado ansiedad reactiva y malestar emocional. Dña. Regina reconoce situaciones en las cuales ha insultado a D. Gabino, negando haberle amenazado.

Con respecto a la comunicación que mantienen los padres, ambos describen que no existe debido a la alta conflictividad entre ellos. Dña. Regina, si bien afirma haber sido flexible para los cambios, posteriormente describe no haber concedido dichos cambios cuando se le ha solicitado por parte del padre, impidiendo de esta manera que puedan relacionarse los hermanos. Atribuye al padre conductas y actitudes que ella misma ha puesto de manifiesto "el padre no favorece los cambios ni el dialogo, yo sí favorezco los cambios".

En lo que respecta a los estilos educativos y percepción de habilidades parentales en el otro, la imagen que Dña. Regina trasmite del padre es de figura ausente, percibiéndose ella como preponderante en la vida de la hija. Además afirma que el padre, se muestra excesivamente permisivo en contraposición a la descripción que hace de su estilo educativo como "soy una madre entregada (...) muy pendiente y dedicada (...) utilizo la disciplina positiva, explicándole las cosas" mostrándose como la única figura capacitada y denostando cualquier participación de la figura paterna. Por su parte el padre trasmite una imagen de la madre como educadora de la menor, en la que no pone tampoco límites, afirmando que es la abuela materna la que educa a la menor."

. - Los resultados de la prueba aplicada no reflejan ninguna alteración psicopatológica.

. - Respecto de la solicitud de Custodia, se recoge en el informe

.-"Dña. Regina, manifiesta su negativa a la custodia paterna en cualquier modalidad por las dificultades para coordinar las obligaciones parentales como laborales, careciendo de apoyos que puedan suplirlo cuando lo necesite, además afirma que D. Gabino es un padre ausente en contraposición de la implicación que desarrolla ella en el cuidado de la hija. Indica trasmisión negativa de la imagen materna a la menor por parte del padre. Propone un régimen de visitas estándar".

.-"D. Gabino solicita un régimen de custodia en exclusiva, afirmando que podría organizarse con los horarios para un cuidado directo de la niña, pero que aun así, si lo necesitase, contaría con el apoyo de su hermana. Afirma que su opción es la más saludable para el desarrollo de la menor, al encontrar que se la trasmite información negativa del padre, así como tendencias educativas negativas que no le favorecen."

.-Se informa que se está desarrollando un Régimen de Apoyo a las Familias

.- En el apartado "EVALUACION DE LA MENOR":

" Regina es una niña que en el momento de la entrevista cuenta con 4 años de edad. Acude a la entrevista acompañada de su madre. Nacida de embarazo complicado con desprendimiento de placenta por lo que nació prematura a los 7 meses, necesitando estancia en neonatos, incubadora durante mes y medio aproximadamente, en esa situación ha estado más presente la figura materna.

Acudió al Centro Base por su nacimiento prematuro, al desarrollarse durante el confinamiento era el profesional el que acudía al domicilio. En este sentido, ambos describen un desarrollo psicoevolutivo acorde a su edad.

Cuando entra en la entrevista se puede observar que es un niña con adecuada expresión verbal, mostrándose alegre y expresiva a lo largo de la breve entrevista. De sus verbalizaciones se infiere adecuada adaptación a la situación de separación de los padres, y realizando actividades acordes a su momento evolutivo con uno y otro.

.-Entrevista de interacción padres-hija

Los aspectos relacionales tienen una importancia fundamental entre los criterios que sirven para estimar la idoneidad de cada opción de guarda y custodia y la viabilidad o detalles de un régimen de visitas, en especial en aquellos casos que por edad del menor no puede llevarse a cabo una entrevista al uso.

Se realiza en primer lugar la interacción del padre con la niña. Al pasar a la sala, ve a su padre y la menor le saluda afectuosamente con un abrazo, un beso y una expresión sonriente. El padre interacciona fluidamente con la menor con adecuada interacción verbal, juegan juntos mostrándole la menor los diferentes juguetes. Se objetiva buena vinculación afectiva y complicidad entre ambos.

Cuando se da por finalizada la actividad, la niña se despide con un beso y un abrazo a su padre. Acude a buscar a su madre acompañada del profesional, verbalizando la niña a su madre, entusiasmada "he visto a papa". La relación entre madre e hija cuando pasan a la sala de juegos es similar, interaccionando fluidamente entre ellas y con adecuada interacción verbal. Se objetiva buena vinculación afectiva y complicidad entre ellas."

.-En el apartado "CONSIDERACIONES FINALES SOCIALES Y PSICOLÓGICO FORENSES",consta:

"En el caso que nos ocupa, la convivencia ha finalizado con una importante conflictividad que se ha mantenido en el periodo postruptura y que no solo abarca la convivencia familiar, sino también la relación profesional, manteniendo, a nivel judicial denuncias por ambas partes. Los aspectos económicos no resueltos, están dificultando de manera importante la no resolución de la conflictividad entre los progenitores.

Respecto al desarrollo de la custodia que ambos solicitan, ambos desarrollan actividad laboral como autónomos necesitando de apoyos para el cuidado de su hija, apoyos que son cercanos a la menor en ambos casos.

Con respecto a las habilidades parentales, el padre es consciente de su limitaciones con respecto a cómo cuidar y atende a su hija, mostrando una actitud positiva y colaboradora con el Programa que se desarrolla desde los Servicios Sociales. En el caso de la madre, presenta una creencia muy negativa del padre, considerándose como la única figura parental capacitada para dar los cuidados que su hija necesita, negando de esta manera cualquier aportación que pueda hacer el padre.

Ambos se acusan mutuamente de trasmitir una imagen peyorativa del otro. A pesar de ello la menor muestra una adecuada vinculación afectiva hacia ambos progenitores como se observó durante la entrevista de interacción.

Por todo ello consideramos como más adecuado para el desarrollo de la menor, que la guarda y custodia sea desarrollada por ambos progenitores en la modalidad alterna en periodos temporales semanales con entrega el lunes en el colegio y recogida por el otro progenitor a la salida del colegio. También aconsejamos dos tardes intersemanales de relación con el progenitor no custodio en esos momentos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Los periodos vacacionales se dividirán por mitades en periodos que no superen los 10 días hasta que la menor cumpla los 6 años.

Consideramos de vital importancia que se mantenga el Programa de Apoyo a Familias con ambos progenitores".

TERCERO.-Guarda y Custodia.

La parte apelante se opone al régimen de guarda y custodia alterna semanal acordado por la sentencia apelada, que es el propuesto en el Informe pericial:

-porque no es compatible con el grado de enfrentamiento y falta de comunicación entre los progenitores.

-por la falta de disponibilidad horaria del padre, por motivos laborales

-por la falta dedicación del padre a la menor, delegando mayoritariamente sus responsabilidades sobre la menor en terceros.

- porque las habilidades parentales del padre son limitadas.

-porque el Informe Pericial Psicosocial, en que la Sentencia, básicamente, fundamenta su decisión, adolece de carencias y contradicciones.

-porque el cambio del régimen de guardia y custodia tendrá efectos negativos sobre la menor, por requerir una amplia dedicación para su pleno desarrollo, dedicación que nunca le ha prestado el padre.

Respecto de la guarda y custodia compartida el Tribunal Supremo tiene una doctrina consolidada, que procede recordar:

Así, en la sentencia 175/2021, de 29 de marzo, declaro: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas)".

Y en la STS 981/2024, de 10 de julio, respecto de la custodia compartida: "Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños."

Respecto de las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de custodia compartida, el Tribunal Supremo ha señalado que "para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes"(SSTS545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), "sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio"( SSTS 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

Como recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 2/02/2022 " las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015 ; 135/2017, de 28 de febrero ), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor".

Como señala la STS 318/2020, de 17 de junio, "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, ruc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio.En el mismo sentido , las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo .

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, se han de considerar las circunstancias del caso de autos:

- Regina, actualmente de 5 años de edad, según observación de los técnicos que elaboraron el Informe pericial Psicológico y Social "es una niña con adecuada expresión verbal, mostrándose alegre y expresiva a lo largo de la breve entrevista".No consta en las actuaciones dato alguno de que la menor, actualmente, no tenga un desarrollo acorde con su edad, por razón de un parto prematuro, (sietemesina), que exigió estancia hospitalaria en incubadora y posteriormente apoyo en el centro base de prematuros, que se le presto también de forma domiciliaria por coincidir en el periodo de pandemia. Por el contrario, en el Informe pericial, consta: "En este sentido, ambos describen un desarrollo psicoevolutivo acorde a su edad".

-En el informe pericial se consigna que de las verbalizaciones (de la menor) "se infiere adecuada adaptación a la situación de separación de los padres, y realizando actividades acordes a su momento evolutivo con uno y otro".Y de las la interacciones de la menor con cada uno de los progenitores, realizadas por separado, se observa que la menor tanto con el padre, como con la madre, "interacciona fluidamente, con adecuada interacción verbal. Y objetiva buena vinculación afectiva y complicidad entre ambos, tanto respecto al padre, como a la madre".

- Tanto el padre como la madre desarrollan actividad laboral como autónomos, razón por la cual ambos necesitan de apoyos para el cuidado de su hija, apoyos que tienen, de familiares, que son cercanos a la menor en ambos casos. Aun cuando la disponibilidad horaria del padre es menor por razones laborales, pues la madre, actualmente no trabaja a tiempo completo, este cuenta con una hermana, que le auxilia tanto para el cuidado de la menor , como en la empresa, a la que contrata temporalmente cuando necesita disponer de más tiempo.

-Con respecto a las habilidades parentales, según consta en el informe pericial, "el padre es consciente de su limitaciones con respecto a cómo cuidar y atender a su hija, mostrando una actitud positiva y colaboradora con el Programa que se desarrolla desde los Servicios Sociales. En el caso de la madre, presenta una creencia muy negativa del padre, considerándose como la única figura parental capacitada para dar los cuidados que su hija necesita, negando de esta manera cualquier aportación que pueda hacer el padre".

- La relación entre los progenitores es mala, así lo reconocen ambos, conflictiva, con numerosos incidentes, incluso denuncias por parte de los dos. Debido a la alta conflictividad entre ellos, la comunicación es mínima prácticamente inexistente, por correo electrónico. Ambos atribuyen al otro insultos y conductas despectivas. Y ambos se acusan de trasmitir una imagen negativa del otro a la menor.

-Respecto a los estilos educativos, conforme consta en el informe pericial, la madre "afirma que el padre, se muestra excesivamente permisivo en contraposición a la descripción que hace de su estilo educativo como "soy una madre entregada (...) muy pendiente y dedicada (...) utilizo la disciplina positiva, explicándole las cosas" mostrándose como la única figura capacitada y denostando cualquier participación de la figura paterna. Por su parte el padre trasmite una imagen de la madre como educadora de la menor, en la que no pone tampoco límites, afirmando que es la abuela materna la que educa a la menor".

- El régimen de visitas acordado en medidas provisionales se ha cumplido todos los días, excepto uno en que la madre no entrega a la menor al padre, indicando que estaba la menor enferma.

-Ambos progenitores se consideran flexibles y, al mismo tiempo, se reprochan uno al otro lo contrario, lo cierto es que han actuado en muchos momentos de forma intransigente, no accediendo a cambios solicitados por uno y otro (el padre respecto de la comunión del primo materno de la menor, y la madre respecto los solicitados para facilitar el contacto de la menor con el otro hijo del padre), circunstancia que unida a los aspectos económicos no resueltos, están dificultando de manera importante la no resolución de la conflictividad entre los progenitores.

En primer lugar, se ha de rechazar, que el Informe pericial incurra en carencias y contradicciones, porque no se hayan contrastado con terceros, las manifestaciones que los progenitores les hicieron respecto a cuestiones como la implicación en el área escolar "como quién ha recogido a la menor en el colegio, si los progenitores habitualmente lo hacen de forma personal o delegan dicha función en terceros, y respecto al grado de implicación y seguimiento de la actividad escolar de la menor (asistencia a tutorías o reuniones de padres,"; "respecto al grado de implicación y seguimiento de la actividad escolar de la menor (asistencia a tutorías o reuniones de padres).O respecto del seguimiento de la atención sanitaria que se presta a la menor o al seguimiento de las actividades extraescolares, ingles.

De las declaraciones de los progenitores se puede extraer una visión de lo realmente acontecido, en la medida que resulta relevante a los efectos de decidir cuál ha de ser el régimen de guarda que más convine al interés de la menor.

Así, la madre que trabaja solo los fines de semana, acude de forma regular a recoger y a llevar a la menor, aunque en ocasiones se auxilie de su madre. El padre solo puede recoger a la menor cuando no le coinciden los días que ha de recoger a su otro hijo del colegio en DIRECCION002, auxiliándose de su hermana. El padre reconoce que no ha acudido a las reuniones del AMPA, aunque afirma que si a reuniones de tutoría, no a las grupales. Solo consta que el padre ha dejado de llevar en alguna ocasión pocas, a la menor a las clases de inglés, y al médico cuando ha sido avisado con poca antelación por la madre.

Que la madre durante la etapa matrimonial haya prestado más cuidados a la menor, como ha quedado probado en el caso de autos, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo no es óbice para el otorgamiento de una guarda y custodia compartida, o alterna semanal, que no deja de ser una modalidad de custodia compartida, cuando se produce la ruptura de la pareja, siempre que el padre tenga verdadera disposición de hacerlo y unas habilidades parentales suficientes. En el caso de autos, si bien el padre reconoce alguna limitación, está realizando un Programa con los Servicios Sociales, para mejorar en este aspecto, con buen aprovechamiento, según se manifestó por Psicóloga en el acto del juicio, seguimiento del Programa que es necesario que continúe.

Siendo el régimen de guarda y custodia compartida el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, y el que mejor garantiza que los hijos se relacionen con ambos progenitores, favoreciendo la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres, en principio, se ha de valorar como lo más beneficioso para los hijos, como "el más adecuado para el interés del menor"porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones crisis, "siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

La conflictividad existente ente los progenitores, es la circunstancia que más puede dificultar el régimen de custodia semanal de la menor acordado por la sentencia apelada, no obstante, atendiendo a la adecuada vinculación afectiva de la menor con ambos progenitores, valorando que el padre es consciente de su limitaciones con respecto a cómo cuidar y atender a su hija, mostrando una actitud positiva y colaboradora con el Programa de los servicios , que para conseguir mejorar sus habilidades parentales que se desarrolla desde los Servicios Sociales, que ambos progenitores manifestaron, en su declaración en el juicio , contestado al Ministerio Fiscal, estar dispuestos a realizar todo lo necesario por el bienestar de su hija y, en consideración, sobre todo, al "posicionamiento de la madre respecto a la capacidad parental del padre, negando que la tenga, y considerándose como la única figura parental capacitada para dar los cuidados que su hija necesita, negando de esta manera cualquier aportación que pueda hacer el padre",posicionamiento de la madre que la Psicóloga, en el acto del juicio, manifestó que era indicativo, de continuar la guarda y custodia materna, que la relación entre padre e hija iba a interrumpirse, que es lo que verdaderamente tendría efectos negativos sobre la menor, se ha de considerar que el interés de la menor, en el presente caso, justifica el régimen de custodia alterna semanal propuesto en el informe pericial.

En las circunstancias del caso de autos, lo procedente es dar una oportunidad a este régimen de custodia que es el modelo de convivencia entre padres e hijos que más se aproxima al existente antes de la ruptura matrimonial y garantiza, al tiempo a ambos padres, la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que es más beneficioso para ellos.

CUARTO.-Uso y disfrute de la vivienda familiar.

La Sentencia apelada rechaza mantener la atribución del uso de la vivienda que fue el domicilio de la familia durante el matrimonio, porque convive en el domicilio familiar con una nueva pareja sentimental, acordando la extinción del uso previsto en medidas provisionales, al finalizar el curso escolar 2023/2024.

Se solicita por la parte apelante se le conceda el uso de la vivienda familiar, propiedad privativa del padre, alegando el error en la valoración de la prueba.

Alega la recurrente, que la prueba obrante en las actuaciones, informe de un investigador privado, una grabación y el testimonio del guardia civil Emiliano, no acredita la relación de convivencia con la madre de un tercero en el domicilio familiar, que se afirma en la sentencia.

Respecto de los los informes de detectives se alega en el recurso "que carecen de valor probatorio si el testigo que los elabora no presta testimonio contradictorio sobre su contenido, pues su naturaleza jurídica es de prueba testifical, y la posible impugnación que podríamos realizar del mismo únicamente afecta a su autenticidad, sin que la no impugnación implique en modo alguno la admisión de su contenido."

A los informes del detective privado se refiere el art. 265.1.5º LEC, que dispone que "A toda demanda o contestación habrán de acompañarse: (l)os informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical".

A tenor de esta regulación legal se ha de considerar se trata de una prueba "sui generis" o de naturaleza especial, que goza y tiene características propias, pues como "documentos", si son reconocidos, se tienen por ciertos; si no lo son, los detectives pueden ser llamados como "testigos"

En el caso de autos, el informe no fue impugnado, pero lo más relevante, es que el testigo D. Emiliano, que es la persona que la sentencia apelada considera mantiene una relación sentimental con la apelante Dª Regina y de convivencia en la vivienda, propiedad privativa del actor, que durante el matrimonio fue el domicilio de la familia, en el acto del juicio, manifestó al ser preguntado si era verdad que había pernoctado en todas las fechas indicadas en el informe del detective privado, llegando a quedar solo en la vivienda, aunque no estuviera D Regina, no niega que sea cierto, sino que manifiesta "que si el detective lo ha recogido en el informe , así será".Habiendo sido admitidos los hechos que constan en el informe del detective privado por el Sr. Emiliano el informe despliega fuerza probatoria, aunque el detective no haya declarado como testigo.

En igual sentido, el Sr. Emiliano reconoce el contenido de la grabación de la conversación que mantuvo con D Gabino, en el domicilio familiar del matrimonio, aportada a las actuaciones, en la que contesta que "si"a la pregunta que D Gabino le hace, "si se duerme bien es cama",diciendo también "que no se movería de allí hasta que no se lo dijera la jueza"

Además el testigo, si bien se mostró reticente a reconocer la naturaleza de la relación que tenía con Dª Regina, que calificó como "relación de amistad importante, fuerte", "una amistad que se ha ido intensificando",manifestando que " yo no me quedo a dormir todos los días", que muchas veces terminamos de cenar y me voy", "que terminamos de cenar a la una o las dos y me voy, y otras veces me quedo a dormir".Aunque negara que su relación, fuera de pareja o novio, la frecuencia con la que pernoctaba, así como el reconocimiento de que cenaba en la vivienda, que según lo expresado en el juico, se infiere que todos los días, aunque no se quedara todos a dormir, disponiendo de llave de la casa, según se observa en las fotografías del informe del detective privado, en la que se le ve abriendo la puerta y entrando, permaneciendo en la casa, aunque saliera Dª Regina, la conclusión no puede ser otra que considerar acreditado que la apelante tenía una relación sentimental, con el Sr. Emiliano, con convivencia en el domicilio que fuera el familiar, que por razón de esta circunstancia ha perdido el carácter de domicilio familiar, y siendo privativo del padre, no puede adjudicarse su uso a la madre.

El Tribunal Supremo ha declarado en la Sentencia de 6 de Junio de 2020, reiterando el criterio ya expuesto en la STS de 22 de Septiembre de 2017, que en los casos de guarda y custodia compartida, la regla aplicable es el párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil , que regula el supuesto de que existiendo varios hijos unos queden bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y que permite al Juez resolver "lo procedente".

Así la STS 95/2018 de 20 de Febrero de 2018, declara que "De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía".

No obstante es de aplicación, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 641/2018, de 20 noviembre , que se pronuncia directamente sobre la extinción del derecho de uso, un problema sobre el que no existía doctrina de la sala y que era resuelto de manera desigual por las Audiencias Provinciales.

Esta Sentencia declara que la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio se considera que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial.

Literalmente, la sentencia 641/2018 razona: "El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida".

La extinción de la atribución del uso de la vivienda a la madre acordada por la sentencia apelada es correcta.

QUINTO.-Respecto de la pensión de alimentos, la sentencia apelada establece a favor de la menor Carmen y a cargo de don Gabino, la suma de 150 euros mensuales, a ingresar en la cuenta de la madre, y que los gastos extraordinarios se sufraguen al 60% por el padre y 40% por la madre.

En el recurso, alegando la abismal diferencia de recursos de la madre y el padre (la madre tiene unos ingresos brutos anuales por su trabajo por cuenta ajena de 3.270 € y el actor de 38.461 €, ello sin contar las retribuciones en especie que percibe el actor de su empresa),se solicita fijar "una pensión de alimentos de 200 € actualizables conforme al IPC y que los gastos extraordinarios se sufraguen al 70% por el padre y 30% por la madre , para el caso de mantenerse la custodia compartida".

La sentencia apelada fija la pensión de alimentos en 150 € mensuales a cargo del padre y gastos extraordinarios, valorando que la madre va abandonar el domicilio familiar y tendrá que alquilar una vivienda en DIRECCION001.

En el recurso no se dice por la apelante que vaya a vivir en DIRECCION001, sino que tendrá que irse a vivir a la localidad de sus padres de DIRECCION003, localidad muy cercana a DIRECCION004, al carecer de vivienda en DIRECCION001, donde dice no tiene arraigo, dados sus escasos ingresos. En esta hipótesis, no precisaría alquilar una vivienda, que es la razón que da la sentencia apelada para fijar una pensión de alimentos para la menor de 150 € mensuales a cargo del padre. Y desde luego serían totalmente injustificados los 200 € reclamados, que si se valoran como procedentes dada la diferencia de ingresos de uno y otro progenitor, pero solo para el caso de que la demandante permaneciera en DIRECCION001 donde tendría que proveerse de un alojamiento.

No procede , sin embargo, modificar el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios fijado por la sentencia apelada, valorando que la diferencia de ingresos que tienen los progenitores ( con toda las dudas que se pueden tener, teniendo en cuenta que D Gabino como dueño de la empresa se pone el importe que considera oportuno en su nómina, y que a D Regina la nómina se la paga su hermano) ha de ser la que resulta de los datos tenidos en cuenta por la sentencia apelada, que considera que la apelante tiene una nómina de 600 €/ mes netos (que a la recurrente le paga su hermano por el trabajo en el Gastrobar DIRECCION005,) y D. Gabino una nómina de 2500€/ mes netos.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.