Sentencia Civil 723/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 303/2023 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Adrian y Dña. Margarita contra CAIXABANK SA solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :

-Se declara la nulidad de la Clausula Tercera condición 7ª punto 5º relativa a la comisión por gestión de reclamación de impagados de 15 euros cada vez.

-Se declare la nulidad de la Cláusula Tercera condición 8ª fijando un interés de demora del 20 %.

- Se declare la nulidad de la Clausula Séptima relativa a la imputación de todos los gastos de la operación da los demandantes.

-Condenando a la demanda al abono de la totalidad de los gastos de tasación y aranceles registrales del préstamo así como la mitad del importe de los aranceles notariales con los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos.

Los hechos básicos de la demanda fueron los siguientes :

-El día 23 de mayo de 2008 los demandantes y la Entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA ,CAJA NAVARA,suscribieron un contrato de compraventa con subrogación y ampliación del préstamo hipotecario por importe de 131.100 euros y un periodo de amortización de 35 años a razón de 420 cuotas mensuales.

Posteriormente el día 26 de marzo de 2012 como consecuencia del proceso de fusión por absorción CAJA NAVARRA traspasa su negocio financiero a CAIXABANK SA .

Las cláusulas que son objeto de impugnación son :

-Clausula Tercera condición 7ª punto 5º relativa a la comisión por gestión de reclamación de impagados de 15 euros cada vez.

-Clausula Tercera condición 8ª que fija un interés de demora del 20 %.

-Clausula Séptima de imputación de todos los gastos de la operación a los demandantes.

Las cantidades abonadas por los demandan han sido :

-605,43 euros por Aranceles del Notario.

-354,07 por aranceles del Registro de la Propiedad.

-245,80 euros por Gastos de Tasación realizada por T&C.

2.-CAIXABANK SA ha presentado en tiempo y legal forma escrito de contestación a la demanda manteniendo la siguiente posición :

-Allanamiento respecto de :

Nulidad de la Cláusula Tercera condición 7ª punto 5º (comisión por reclamación de posiciones deudoras ).

Nulidad de la Cláusula tercera condición 8ª (interés de demora )

Nulidad de la Clausula séptima ( gastos ).

Oposicion :

-Prescripción de la reclamación de los gastos relacionados con la formalización del préstamo hipotecario y sus intereses al haber transcurrido 13 años desde la suscripción de la financiación hipotecaria.

-Subsidiariamente es improcedente que la Entidad sea condenada al pago de los gastos relativos a la operación de la compraventa del inmueble

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia de 22 de Junio de 2022 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Francisca Martínez del Valle, actuando en nombre y representación de D. Adrian y Dña. Margarita, bajo la dirección técnica del Letrado D. Jorge Lozano Hernández, frente a "CAIXABANK, S. A.", representado por la Procuradora Dña. Andrea Leache López, y defendida por la Letrada Dña. Leyre Goenaga Pildain; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo

A. DECLARAR y DECLARO la nulidad de la Cláusula SÉPTIMA, referente a gastos, y de la Cláusula TERCERA, CONDICIÓN 7ª, PUNTO 5º relativa a la comisión de reclamación por posiciones deudoras, y de la en la cláusula TERCERA, CONDICIÓN 8ª la regulación de los intereses de demora, todas ellas obrantes en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre las partes el 23 de mayo de 2008; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

B. CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

C. CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora aquellos gastos que el prestatario abonó consistentes en el 100% de los gastos registrales, y de tasación, y la mitad de los de notaría, además de las cantidades que se hubieran abonado en concepto de comisión de reclamación por posiciones deudoras, así como en su caso, las que se hubieran percibido como intereses de demora, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

Se ha dictado Auto de aclaración de sentencia en el sentido de estimar la petición de aclaración con el siguiente contenido :

"(....)en el FD SÉPTIMO, ante penúltimo párrafo, y en el apartado C. del fallo, donde dice: "... el 100% de los gastos registrales, y de tasación, y la mitad de los de notaría..." debe decir: "... el 50% de los gastos registrales, el 100% de los de tasación, y el 25% de los de notaría...".

4.-CAIXABANK SA ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que : "(....)desestime la demanda en lo que se refiere a:

(i) La fijación de la cuantía del presente procedimiento como indeterminada y, en consecuencia, fije la misma como determinada en el importe de 1.025,73.- euros.

(ii) La desestimación de la excepción material de prescripción de la acción de reclamación de cantidades y, en consecuencia, motive la desestimación íntegra de las pretensiones económicas de la parte actora, absolviendo a mi mandante de todas las cantidades solicitadas de adverso tanto en concepto de principal como en concepto de intereses moratorios legales y procesales.

(iii) SUBSIDIARIAMENTE, la condena a mi mandante al pago del 50% de los gastos de Tasación, y, en consecuencia, absuelva a mi mandante de su pago y de sus correspondientes intereses legales y procesales, por falta de acreditación.

(iv) Respecto de la Cláusula Tercera, condición 7ª, punto 5º, la condena a mi mandante al pago de las cantidades que, en su caso, se hubiesen cobrado a la parte prestataria en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras y, en consecuencia, absuelva a mi mandante de su pago, así como del pago de sus correspondientes intereses legales y procesales, por incongruencia extra petita y falta de acreditación

(v) Respecto de la Cláusula Tercera, condición 8ª, la condena a mi mandante al pago de las cantidades que, en su caso, se hubiesen cobrado a la parte prestataria en concepto de intereses de demora y, en consecuencia, absuelva a mi mandante de su pago, así como del pago de sus correspondientes intereses legales y procesales, por incongruencia extra petita y falta de acreditación.

vi) La condena a mi mandante al pago de las costas procesales causadas en la Primera instancia y, en consecuencia, declare que cada parte habremos de abonar las costas causadas a nuestra instancia y las comunes por mitad".

Se alegó en esencia en el recurso :

1º-Incorrecta fijación como indeterminada de la cuantía del recurso con infracción de los artículos 252.2, 251.8 y 253.3 LEC.

La cuantía del procedimiento debía haber sido fijada en la suma de 1.025,73.- euros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252.2 de la LEC

2º-Excepcion material de prescripción de la acción de reclamación de cantidades .

Ha transcurrido el plazo de cinco años desde la suscripción de la hipoteca ( 23 de mayo de 2008) habiéndose presentado la demanda el 28 de diciembre de 2020.

3º.-Improcedente condena a la Entidad al abono de los gastos de tasación .Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217.2 de la LEC sobre el reparto de la carga de la prueba.

Se razona que " (....)la factura de la tasación que se acompaña como Documento núm. 3 de la demanda, en acreditación de los 245,80.- euros reclamados en concepto de gastos de tasación, se corresponde a una finca distinta de la que se adquiere y se hipoteca en garantía en la escritura litigiosa.

Además, en dicha factura tampoco se identifica número de protocolo alguno que pudiera permitir asociar la misma con la escritura que nos ocupa, por lo que en consecuencia, no se puede entender que los gastos de tasación reclamados se encuentren acreditados.

Así pues, toda vez que la contraparte ha reclamado a mi mandante unos gastos de Tasación cuyo devengo, concreto importe y efectivo abono no ha acreditado, ni existe forma de probar tales hechos positivos sobre la base de la documental obrante en los presentes autos, RESULTA TOTAL Y ABSOLUTAMENTE IMPROCEDENTE LA CONDENA AL ABONO DE LOS MISMOS IMPUESTA A MI MANDANTE por infracción del artículo 217.2 de la LEC".

4º.-Incongruencia extra petita en la sentencia por haber condenado a la Entidad al pago de las cantidades que , en su caso, se hubiesen cobrado a la prestataria en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras e intereses.

Razona que "(....)el suplico de la demanda es claro en sus términos y no deja lugar a dudas: la parte actora únicamente solicitó el reintegro de determinados gastos hipotecarios, pero guardó absoluto silencio respecto a la restitución económica de la Comisión por reclamación de posiciones deudoras y de los Intereses de demora(...)

5º Condena al pago de las costas procesales devengadas en la instancia.

Razona que "(....)dado que la estimación del Recurso de apelación conlleva la estimación meramente parcial de la demanda, no deberá hacerse expreso pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia, por mor de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC".

D. Adrian y Dña. Margarita se han opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

Se sigue el orden expuesto en el FJ PRIMERO apartado 4.-

1º Cuantía indeterminada.

No procede su acogimiento.

Nos remitimos a lo ya expuesto por este mismo Tribunal en el FJ SEGUNDO de la sentencia de 13 de marzo de 2023 nº 263/2023, rec. 2657/2022 que abordó un supuesto análogo al actual.

Se procede a la transcripción de su fundamentación que este Tribunal mantiene :

"SOBRE LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.

En relación con la impugnación de la cuantía del procedimiento que efectúa en su recurso CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (EDJ 2022/769911)), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía , sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso de la LEC puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento . De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000) , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para decidir el acceso al recurso de casación ."

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre. En efecto, en ella se declara lo siguiente:

"(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación."

Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas.

Por tanto, a la vista de todo lo hasta ahora expuesto, no entraremos a examinar en esta Sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender este motivo de apelación opuesto por CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO"

2.-Prescripcion de la acción para el reintegro / restitución de las cantidades abonadas .

No procede su acogimiento .

En la sentencia dictada por la Sala Novena del TJUE de 25 de abril de 2024, en el asunto C-561/21, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de junio de 2021 el TJUE dió las siguientes respuestas a las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS :

"1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. >>

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. »

3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

Por lo que es la resolución judicial firme declarando la nulidad de la cláusula y la correlativa condena al reintegro el " dies a quo" para el inicio del cómputo de prescripción.

El Tribunal Supremo, Pleno, en su sentencia número 857/2024 de 14 de Junio de 2024 se hace eco de la sentencia del TJUE y concluye en el FJ SEPTIMO apartado 4 :

"4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

3.-Gastos de Tasación : acreditación.

Se ha aportado como documento número 3 de la demanda factura de T&C por el siguiente concepto :

"Tasacion de inmueble situado en DIRECCION000 PITILLAS ( Navarra ).

La Escritura Publica y los datos registrales correspondientes al inmueble se refieren a él como DIRECCION001 en el sector SI de Pitillas lindando al Sur con DIRECCION002.

Consideramos , en consecuencia, que el inmueble al que se refiere la tasación no corresponde con el inmueble adquirido.

Por lo que ha de acogerse el presente motivo de recurso.

4.-Incongruencia " extra petita ":condena al pago de las cantidades cobradas en su caso a la prestataria en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras e intereses.

Procede su acogimiento.

En el SUPLICO del escrito de demanda se solicita la condena de la Entidad a " (...)que abone a mis mandantes la totalidad de lo que supusieron los gastos de tasación y Aranceles registrales del Préstamo , y la mitad de lo que supusieron los Aranceles Notariales , a lo que habrían de añadirse los intereses legales correspondientes al período transcurrido desde que tales cantidades fueron detraídas a mis patrocinados , hasta la fecha de sentencia y las costas procesales ".

Por consiguiente la condena al reintegro se refiere a tres conceptos : tasación, aranceles registrales y aranceles notariales quedando excluido en el SUPLICO la petición de reintegro de las cantidades cobradas en su caso a la prestataria en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras e intereses.

Ocurriendo que en el FALLO de la sentencia la condena también se extiende a "(....)las cantidades que se hubieran abonado en concepto de comisión de reclamación por posiciones deudoras (...)" petición de condena que no estaba contemplada en el SUPLICO.

5.-Condena al pago de las costas procesales devengadas en la instancia.

Se ha producido una estimación parcial tanto del recurso de apelación como de los pedimentos contenidos en la demanda acogiendo los contenidos en los apartados 1º; 2º y 3º del SUPLICO y estimando parcialmente los contenidos en el pedimento 4º variando los porcentajes de reintegro de los gastos registrales y los de Notaria.

No obstante ha de aplicarse el principio de efectividad de la UE.

Así lo ha mantenido, entre otras muchas, en la Sentencia n.º 977/2022, dictada con fecha 21 de Diciembre por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, sentencia en la que declara, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19."

Además de lo indicado, ha de precisarse igualmente que nuestro más Alto Tribunal ha descartado también que en este tipo de procedimientos pueda aplicarse la excepción a la norma de vencimiento objetivo en materia de costas por la existencia de dudas de hecho o de derecho, entre otras, en su Sentencia n.º 1021/2022, de 22 de diciembre, dictada también por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, y ello con la finalidad de favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Por lo razonado procede la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC) .

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación