Sentencia Civil 471/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 951/2024 de 04 de junio del 2025

PRIMERO.-El presente Rollo de apelación trae causa de demanda de juicio ordinario interpuesto por la actora contra la demandada y cuyo Suplico era el siguiente: "A) Se condene a "BANCO SANTANDER, SA" a indemnizar a D.ª María Teresa como daños y perjuicios causados por su incumplimiento contractual relativo a las obligaciones de información y transparencia que incumbían a la entidad demandada.

B) Como consecuencia de la obligación de indemnización por daños y perjuicios que pudiera ser declarada, se condene a "BANCO SANTANDER, SA" al pago a favor de mi mandante de la cantidad de DIEZ MIL OCHENTA Y UN EUROS Y CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (10081'59 €), en concepto de liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria y cancelación del producto, cantidad a la que habría que añadir los intereses legales y procesales que se devenguen hasta el efectivo cumplimiento de la condena.

C) Todo ello con expresa imposición a la demandada al pago de las costas judiciales causadas a esta parte".

A dicha demanda se opuso la parte demandada y tras la tramitación del procedimiento se dictó la sentencia que es objeto de recurso.

Frente a la misma se alza la parte demandada alegando, en esencia, la incongruencia omisiva de dicha sentencia por existir falta de legitimación activa y también la pasiva, en este caso de Banco Santander, S.A. debido a que la Juzgadora había obviado la desaparición de la entidad contratante (Banco Popular, S.A.) al haber mediado una fusión/absorción por parte de la apelante Banco Santander, S.A.

Alega que dicha falta de legitimación pasiva viene amparada por la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) conforme a la cual "la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, impide ejercitar acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que conlleven efectos restitutorios con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular".

Señala que el Tribunal Supremo ya ha aplicado dicha doctrina en auto de 20 de julio de 2022, inadmitiendo determinado recurso de casación.

Añade "que resulta de notorio conocimiento el hecho de que el valor nominal del capital social del Banco Popular Español, S.A. fue reducido a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna a raíz de la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siendo adquiridas por el Banco Santander, S.A. la totalidad de las acciones de una nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha resolución, procediendo a una operación de fusión por absorción en el año 2018".

Indica también que en el caso a que se refiere este recurso el <

Y, en este momento, la Jueza de instancia no atendió a lo dispuesto en la Directiva anteriormente citada, 2014/59/UE, a su artículo 53.3, precepto en que basa su doctrina el TJUE, que afirma:

"Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero, en virtud de las competencias mencionadas en el artículo 63, apartado 1, letra e), el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior">>.

También indica que, habiendo sido ejercitada la acción en el año 2019, por tanto con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución del Banco Popular Español, S.A., es decir, a la fusión por absorción, que data del año 2018, ha de considerarse que se está ante un pasivo afectado por el efecto liberatorio proclamado por el citado art. 53.3 de la referida directiva 2014/59/UE.

Entiende la recurrente que la falta de legitimación pasiva debió ser apreciada de oficio en la sentencia de instancia.

Por último, y de forma subsidiaria, alga la infracción del art. 218 y 216 LEC ya que la interposición de la demanda constituía una conducta contraria a la buena fe y un retraso desleal contrario a la doctrina de los actos propios.

La parte apelada se opone al recurso, poniendo de manifiesto la extemporánea alegación de la falta de legitimación pasiva y negando que existiera mala fe o fuera contra los actos propios.

SEGUNDO.-La parte apelante alega la falta de legitimación activa y pasiva, en este caso referida a Banco de Santander, y tacha de incongruente la sentencia recurrida, ya que le achaca que no haya aplicado la doctrina emanada de la STJUE de 5 de mayo de 2022 que, referida a un supuesto de adquisición de acciones del Banco Popular Español, S.A. por la ampliación de capital ofertada en el año 2016, vino a concluir que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, impide ejercitar acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que conlleven efectos restitutorios con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular.

Lo cierto es que tal alegación de incongruencia omisiva vino propiciada por la falta de alegación en la instancia (al contestar a la demanda o al fijar los hechos contradictorios en la audiencia previa, a pesar de que ésta se celebró cuando ya hacía más de un año que se había dictado la STJUE invocada en el recurso) por parte de la recurrente de la circunstancia que ahora esgrime en su recurso, sin perjuicio de lo cual deberemos pronunciarnos acerca de la posibilidad de que, a pesar de tal omisión en el alegato de la demandada, dicha excepción pueda ser examinada y, en su caso, estimada de oficio.

En este sentido debemos recordar cómo el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo cómo es factible apreciar de oficio las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva.

Así, en la sentencia 691/2021, de 11 de octubre, señala: " Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa.

Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos:

"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio , en la que dijimos:

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

Más recientemente, en esa misma línea, nos expresamos de nuevo en la sentencia 603/2021 de 14 de septiembre , en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

Igualmente, esta vez con relación a la falta de legitimación pasiva, cabe decir que el Tribunal Supremo en su sentencia STS 303/2020, de 15 de junio (recurso n.º 3280/2017), vino a señalar respecto a la falta de legitimación pasiva ad caussam:

"(...) es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

3.- Como afirmamos en la sentencia núm. 623/2010 de 13 octubre : "la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009 , 177/2005 , 28 de febrero de 2002 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente"."

La legitimación, pues, es una cuestión de fondo aunque previa al fondo, que es apreciable de oficio por el tribunal, lo que implica que no se limite el instante o momento procesal en que se aprecie siempre que se cuente con todos los datos y argumentos para la decisión.

En este sentido, la jurisprudencia recuerda ( por todas las SSTS 214/2013, de 2 de abril, que invoca las anteriores sentencias 260/2012, de 30 de abril, y 779/2012, de 9 de diciembre, y nº306/2019 de 3 Jun. 2019, Rec. 3350/2012 ) que "la legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal, susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto, que los tribunales pueden apreciar de oficio".

Como consecuencia de lo anterior, aún cuando no fue una cuestión invocada o tratada de forma expresa en la instancia, resulta factible que en este momento, en sede de recurso de apelación, nos pronunciemos al respecto.

El caso es que la cuestión relativa a la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, surge en esta segunda instancia a raíz de la STJUE de 5 de mayo de 2022 (C-410/20), que resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Por tanto, como puso de manifiesto la STS 1245/2024, de 7 de octubre de 2024, en un asunto en que la parte actora ejercitaba acciones de nulidad (anulabilidad) de las órdenes de adquisición de acciones de Banco Popular Español, S.A., por vicio del consentimiento, con petición de restitución de prestaciones, y, subsidiariamente, la acción de indemnización de daños y perjuicios de incumplimiento de las obligaciones de información previstas en el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, con la sentencia del TJUE referida anteriormente "..., el presupuesto de las acciones ejercitadas ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de las acciones ejercitadas en la demanda.

4. Estas circunstancias privan a las pretensiones de la demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "[...]que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 )."

A su vez, en línea con la doctrina sentada en su sentencia de 5 de mayo de 2022, en la reciente Sentencia de 5 de septiembre de 2024 (Banco Popular/Banco Santander. Sentencia TJUE de 5 de septiembre 2024, asuntos acumulados C-779/22, C-775/22 y C-794/22), que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por los Autos del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2022, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara que las disposiciones de la Directiva 2014/59 se oponen a que los adquirentes de los instrumentos de capital distintos de acciones, pero ya convertidos en acciones de Banco Popular antes de su resolución, puedan ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.

Ya el Tribunal Supremo en su Auto de Pleno (seguido por otros y por SS de 12, 25 y 26 de julio de 2023) inadmitió recursos de casación en supuestos de demandas formuladas contra el Banco Santander señalando lo siguiente: " La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

[...]

La demanda[...] y, en consecuencia, el recurso de casación[...] se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado.[...]"

En consonancia con lo anterior debe recordarse cómo en la citada STJUE de 5 de septiembre de 2024 se decía : "56 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión con el fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución [sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 37]."

Y añadía que, la posibilidad de ejercitar tanto las acciones de responsabilidad como de nulidad - con referencia a la indemnización que pudieran exigir los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia de la resolución acordada por una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución - Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración, y, por lo tanto, podrían frustrar tanto el propio procedimiento de resolución como los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 [sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 43].

Asimismo señalaba : "68 De este modo, los antiguos accionistas de la entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución cuyas acciones han sido transmitidas en el marco de la resolución ya no son accionistas, ni de esa entidad de crédito ni de su sucesora. Como confirma el artículo 38, apartado 13, de la Directiva 2014/59 , pierden todo derecho respecto de los activos, derechos o pasivos transmitidos.

69 Esta última disposición se opone, al igual que los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2014/59 , a que los acreedores y los accionistas puedan, con efectos retroactivos, frustrar el procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por esta al ejercitar, con posterioridad a la resolución, acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones o de instrumentos de capital convertidos en acciones."

Pues bien, en el caso que nos ocupa se trata de una reclamación de daños y perjuicios que hace la parte actora contra el Banco Santander, S.A., como absorbente que fue del Banco Popular Español, S.A., con el que aquélla suscribió un "Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés ("IRS") Bonificado Doble Barrera" con fecha 21 de mayo de 2008, contrato que, aún teniendo una fecha de vencimiento fijada para el 9 de julio de 2012, fue amortizado el 6 de octubre de 2009, después de acumular algunas liquidaciones negativas, que siguieron a otras previas positivas, aunque éstas de menor entidad que aquéllas.

De este modo, resulta que, cuando la Junta Única de Resolución (JUR) acordó el 7 de junio de 2017 la resolución del Banco Popular Español, S.A. y el FROB, también acordó en igual fecha «Primero. Reducir el capital social actual de [Banco Popular] [...] mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación [...]

Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 [...]

Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 [euros]) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior [...]

Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular [...]

[...]

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de [Banco Popular] emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a [Banco Santander] [...]»., la realidad es que la parte actora, ahora apelada, no era titular de ningún contrato que la relacionara con la apelante, ni tenía respecto de Banco Popular Español, S.A., y menos aún respecto de la citada apelante, la condición de acreedora, con lo que, en principio, podría concluirse que la parte actora-apelada no se encontraba activamente legitimada para reclamar indemnización por responsabilidad civil por daños y perjuicios por el incumplimiento de los deberes de información sobre "los elementos esenciales del contrato" y "en cuanto a las exigencias legales de clasificación del cliente, adecuación del producto al perfil de éste y el deber de informar de ello con carácter previo a la celebración del contrato" , así como que, por tal motivo, tampoco la demandada se encontraba legitimada pasivamente para soportar la acción ejercitada contra ella, pues, como se dice, no existía crédito contra ella, ni crédito u obligación vencida ni por vencer ni pasivo devengado antes o después de la resolución del Banco.

No obstante, tal conclusión no sería la acertada, por cuanto lo resuelto en la citadas sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024 fue referido a supuestos distintos del que aquí nos ocupa, como eran la adquisición de acciones en ampliación de capital, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, en definitiva, instrumentos de capital, con lo que no resulta factible extrapolar las consecuencias jurídicas adoptadas por el TJUE para dichos supuestos a otros, como el que es objeto de litis,en que se está ejercitando una acción de responsabilidad civil por falta de información por parte del Banco Popular Español, S.A. a los actores al tiempo de contratar respecto de las características del producto financiero complejo contratado.

De hecho, resulta que la responsabilidad citada sería generadora de un crédito que podría calificarse como "contingente" que habría nacido en el momento de incumplirse la obligación de información del citado producto, sin perjuicio de que pudiera ser especialmente declarado,reconocido y cuantificado por una sentencia condenatoria posterior - como la que es objeto de recurso - , teniendo en cuenta que dicha resolución no es constitutiva del derecho indemnizatorio, sino meramente reconocedora del mismo, nacido anteriormente.

Como consecuencia de lo anterior, en este particular, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Con referencia a la alegación esgrimida de forma subsidiaria en el recurso en el que se tachaba a la demanda como contraria a la buena fe e incursa en el retraso desleal, la jurisprudencia ha venido manteniendo en cuanto a este último que "[...] No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990 ).[...]"( STS n.º 243/2019, de 24 de abril de 2019, rec. 2242/2016)

Por otra parte, "... La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ). ...";en este sentido STS 2 de marzo de 2017.

En este supuesto hemos de concluir que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia como para entender que haya existido un ejercicio desleal del derecho (retraso) por parte de los actores, quienes han formulado su demanda dentro del plazo legal de prescripción, que en este supuesto era de quince años conforme a la redacción anterior del art. 1964.2 CC, vigente a la fecha de contratar y aplicable al tiempo de presentación de la demanda (año 2019).

Como consecuencia de lo anterior, también en este particular, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Conforme al art. 394 LEC las costas de la primera y segunda instancia serán de cuenta de la parte demandada-apelante; todo ello, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.