Sentencia Civil 1/2026 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 557/2024 de 05 de enero del 2026

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Caixabank, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2.023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, se revoque esa sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda en lo que se refiere a:

(i)La fijación de la cuantía del presente procedimiento como indeterminada y, en consecuencia, fije la misma como determinada en el importe de 1.142,40.- euros.

(ii) Respecto de la Cláusula Cuarta, apartado 1º, la declaración de nulidad de la Comisión de apertura y, en consecuencia, declare la validez de la misma y se le absuelva de su pago, así como del pago de sus correspondientes intereses legales y procesales.

SUBSIDIARIAMENTE, la condena a ella impuesta al pago de la Comisión de apertura, por la improcedente desestimación de la excepción material de prescripción de la acción de reclamación de cantidades, y, en consecuencia, motive la estimación de la misma y se le absuelva del pago de la citada comisión, así como del pago de sus correspondientes intereses legales y procesales.

(iii) La condena a ella impuesta al pago de las costas procesales causadas en la Primera instancia y, en consecuencia, se revoque también la Sentencia de Primera instancia en el sentido de absolverle del pago de las costas de la Primera instancia, imponiéndoselas a la contraparte.

Alega así, para fundamentar su recurso, en primer lugar y en cuanto a la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, con infracción de los artículos 252.2, 251.8 y 253.3 LEC, que la Sentencia recurrida resuelve la impugnación de la cuantía planteada por ella, desestimándola, por considerar que debe quedar fijada como indeterminada, al quedar comprendida en el supuesto del artículo 253.3 de la LEC, pero ese criterio adoptado por la Juez a quo no es conforme a las normas de determinación de la cuantía contempladas en los artículos 251 y 252 de la LEC, y contraviene también el propio artículo 253.3 de la LEC en el que se funda, pues para su aplicación resulta preciso que exista una imposibilidad manifiesta de concretar la cuantía por carecer el procedimiento de interés económico, que no es el caso, que no sea posible calcular el interés económico del pleito conforme a las reglas legales de determinación de la cuantía y tampoco nos encontramos en este supuesto, y que, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar la cuantía al tiempo de interponerse la demanda y tampoco nos encontramos ante esta situación, por lo que la cuantía debió haber sido fijada en la suma de 1.142,40 euros.

Sostiene, en segundo lugar, y sobre la validez de la cláusula cuarta, apartado 1º, que se ha vulnerado la jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de mayo de 2023, en la cual ha concluido que la nulidad de una comisión de apertura no puede fundarse en que la misma no responda a servicios específicamente prestados, ni sobre la falta de acreditación de dichos servicios, siendo así que tal afirmación parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación de todo préstamo hipotecario, tal y como viene siendo recogido en la normativa reguladora de dicha comisión, que, conforme a la mencionada sentencia, que sigue los criterios establecidos por el TJUE, las únicas cuestiones que el Juez nacional debe valorar para determinar si la comisión de apertura objeto de autos causa un desequilibrio grave en los derechos y obligaciones del consumidor son la proporcionalidad de la comisión cobrada y que no exista solapamiento de comisiones por el mismo concepto, siendo así que, en este supuesto que nos ocupa, ambos requisitos se superan con creces, por lo que la cláusula por la que se establece una comisión de apertura es plenamente válida, que, adicionalmente, y con respecto de la transparencia de la misma, su redacción es clara, sencilla y concisa, recoge de forma expresa tanto el importe de la comisión, en términos alfabéticos y numéricos, como la forma de pago de la misma, señalando que su pago se efectuará de una sola vez en el momento de concederse el préstamo, se recoge de forma diferenciada a otro tipo de comisiones y un consumidor medio puede conocer y comprender fácilmente una cláusula de este tipo, en tanto suponen el pago de una cantidad fija en el momento de concesión del préstamo hipotecario, es decir, y en definitiva, es una cláusula equilibrada y amparada por el ordenamiento jurídico y supera con creces los controles de transparencia y abusividad conforme a las Sentencias del TJUE de 16 de marzo de 2023 y del TS núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019 y núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023, por lo que solicita que se desestime la demanda en lo relativo a la petición de nulidad de la misma, absolviéndole de abonar la suma reclamada de contrario por principal e intereses legales y procesales.

Mantiene, en tercer lugar, y sobre la improcedente condena a ella impuesta al pago de la comisión de apertura por prescripción de la acción de reclamación de cantidades, que la pretensión económica de la contraparte debe ser rechazada en todo caso, pues la acción para reclamar los importes que fueron satisfechos por la misma, más de 20 años antes de interponerse la demanda, se encuentra prescrita, que si bien la acción de nulidad pudiera entenderse como imprescriptible, la acción de reclamación de cantidades que se ejercita de forma conjunta a la misma sí está sujeta por los plazos de prescripción previstos en el Código Civil y, en concreto, en el presente caso, esa acción se encuentra prescrita, al haber transcurrido el plazo de 5 años que contempla el artículo 1.964 del Código Civil, de conformidad con la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y tomando en consideración la suspensión acordada en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y que, teniendo en cuenta que la escritura de préstamo hipotecario fue otorgada el 21 de octubre de 2002, la acción para reclamar los importes solicitados en la demanda prescribió, en el mejor de los escenarios, el 21 de octubre de 2017, y, por consiguiente, al tiempo de interponerse la demanda, el 18 de mayo de 2022, la reclamación de cantidades había prescrito, y ello, a pesar de la reclamación extrajudicial, interpuesta el 3 de diciembre de 2021, que tampoco interrumpió la prescripción, y que nuestros Tribunales están declarando prescrita esa acción, tal y como se refleja en las sentencias que menciona y que transcribe a continuación.

Y hace referencia finalmente, y sobre la improcedente condena impuesta al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, por infracción del art. 394 LEC, que, dado que la estimación del recurso de apelación conlleva la desestimación íntegra de la demanda, las costas de instancia habrán de ser impuestas a la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, que la aplicación de ese precepto no es incompatible con el Derecho de la Unión Europea ni con los principios de efectividad y no vinculación, que el Tribunal Supremo ha declarado que la aplicación de dichos principios no es absoluta en casos como el que aquí nos ocupa y debe ser puesta en relación con las normas procesales de nuestro ordenamiento interno, y que, si se estima el presente Recurso de apelación y se desestima por consiguiente la demanda en lo relativo a la petición de nulidad de la Cláusula Cuarta, no nos encontraremos ante un supuesto de hecho como el descrito en la citada resolución, porque la diferencia entre lo solicitado en la demanda y lo concedido no residirá únicamente en una cuestión cuantitativa, sino que se habrá rechazado totalmente la única pretensión de la demanda, referida a una petición de nulidad de una cláusula contractual.

SEGUNDO.- A la vista de los términos del recurso interpuesto por la entidad Caixabank, S.A., es evidente que se cuestionan por la citada entidad apelante los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se establece como indeterminada la cuantía del presente procedimiento, aquellos por los se declara la nulidad de la cláusula 4ª, relativa a la comisión de apertura, del contrato de préstamo hipotecario suscrito con D. Jose Ángel en fecha 21 de Octubre de 2.002, y se le condena a devolver la suma satisfecha por el mismo con motivo de tal cláusula, y además, y subsidiariamente, sin apreciar la excepción por ella planteada de prescripción de la acción de reclamación de cantidades, y aquellos por los que se le condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia.

Y la lectura del mencionado escrito de recurso permite constatar que todos esos extremos mencionados los ha impugnado la mencionada entidad bancaria sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a esos extremos cuestionados, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la citada entidad han sido pretendidos.

TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Caixabank, S.A., y conforme al cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado previamente, la declaración que se ha efectuado en la sentencia de instancia acerca de la cuantía del procedimiento, concretada como indeterminada, sosteniendo que la cuantía del mismo ha de quedar establecida en la suma de 1.142,40 euros, por las razones que ha expuesto y que ya han quedado reseñadas, lo primero que ha de precisarse es que, esta cuestión, acerca de la cual existían discrepancias entre los Magistrados de esta Sección, ya ha sido resuelta, tras la oportuna unificación de criterios, en otra sentencia que ha precedido a ésta, determinando que no procede verificar en este momento procesal un pronunciamiento sobre la misma.

En efecto, en esa sentencia precedente, en la que se impugnaba también por la entidad bancaria apelante, la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, se ha acordado por esta Sala, y se reseña textualmente, lo siguiente:

" (...) hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía,sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo en el momento procesal en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011.

En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"Llegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales(competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias(tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido;no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento.De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para el decidir el acceso al recurso de casación.

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre.

En efecto, en ella se declara lo siguiente:

"(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación."

Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas.".

Y precisamente con base en todas esas consideraciones expuestas se acordaba en dicha resolución que no íbamos a proceder a entrar a analizar en esa sentencia esa cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, que había sido planteada como motivo de recurso por la entidad apelante.

Y, puesto que esos pronunciamientos mencionados son perfectamente trasvasables a esta resolución, en la que por parte de la entidad Caixabank, S.A., tambien se ha cuestionado la cuantía del procedimiento a través del recurso interpuesto, ha de concluirse, como en ella, que este extremo no va de ser objeto de análisis en este momento procesal, ni, por lo tanto, resuelto en esta sentencia.

CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso formulado por la entidad Caixabank, S.A., conforme al cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado previamente, la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta del contrato de préstamo hipotecario, suscrito en fecha 21 de Octubre de 2.002 con D. Jose Ángel, y relativa a la comisión de apertura, en base a todas las consideraciones que ha expuesto en su escrito y que han quedado reseñadas, consideraciones que conducen a que no proceda abonar por su parte cantidad alguna al citado demandante, debiendo ser rechazada la pretensión del mismo, dicho motivo ha de ser, por el contrario, estimado, por cuanto que, a pesar de que este Tribunal había sostenido que la cláusula relativa a la comisión de apertura era abusiva cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido, la nueva sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 29 de Mayo de 2.023 ha concretado finalmente los requisitos que han de valorarse para determinar la validez de la misma, siendo así que, conforme a tales criterios, resulta patente la validez de la cláusula que nos ocupa.

En efecto, sobre este extremo y en sentencias previas esta Sala había resuelto, y se recoge textualmente, lo siguiente:

"Resulta procedente hacer mención a la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, que ha dado lugar a diversos cambios en la resolución, seguidos por éste mismo órgano. Esta Sala resolvía la cuestión de la comisión de apertura considerándola nula por abusiva y consideraba que, para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, era preciso partir de una serie de presupuestos. En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor. En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a "servicios efectivamente prestados" y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente ( art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito). Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición "oscura" por indeterminada y prácticamente indeterminable. Que el Banco de España reconozca y distinga entre "Comisión de estudio" y " Comisión de apertura" para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

Así, como entendía en un primer momento, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la "actividad de la empresa", los hace aún más evanescentes. Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12). Por todo lo cual, se procedía por esta Sala a concluir la nulidad de ésta cláusula.

La STS 44 /2019 y 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula, por lo que éste tribunal rectificó su doctrina. La STS 44/2019 de 23 de enero estableció que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, "Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria".

Puesto que la comisión de apertura se entendió como un componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones. Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: "Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha establecido, un diferente enfoque de la cuestión, que procede analizar. Así, el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de "objeto principal "del contrato y "previo". De tal manera que "una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste". Además, "la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios..." (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor. Por todo ello, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Por todo lo cual, concluye la STJUE: " el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados..." (apartado 79).

A la vista de las consideraciones que efectúa el TJUE la cláusula que establece la comisión de apertura no se encuentra comprendida dentro de las cláusulas incluidas en el concepto "objeto principal del contrato" y, por tanto, no se trata de una cláusula excluida del control de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13. Por otra parte, cabe considerar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 93/13 a una cláusula que establece la comisión de apertura cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido.

Criterio que es el establecido ya por esta Sala, en diferentes Sentencias, de la que es pionera la SAP Guipúzcoa de 15 febrero 2021".

QUINTO.- No obstante todo lo expuesto, la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Mayo de 2.023, en su Fundamento de Derecho Quinto, estudia la normativa aplicable en esta materia de la comisión de apertura y, en concreto, la Orden de 5 de Mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en lo que respecta al apartado 4.1 de su anexo II, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en su artículo 5, y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 14, en su Fundamento de Derecho Sexto expone la Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura y en su Fundamento de Derecho Séptimo analiza la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de Marzo de 2.023.

Y este último Tribunal en la referida resolución especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el Juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, cuales son:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea facilita diversos instrumentos de comprobación, señalando lo siguiente:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y finalmente el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Octavo de la referida sentencia establece que:

"3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura , sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

(....)

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

SEXTO.- Pues bien, trasladadas todas esas consideraciones a este caso que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que esa cláusula del contrato de préstamo hipotecario, suscrito en fecha 21 de Octubre de 2.002 entre D. Jose Ángel y la entidad Caixabank, S.A., en lo que hace referencia en concreto a la comisión de apertura, en modo alguno puede ser considerada abusiva.

En efecto, la comisión de apertura, la cual está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico en concreto en la Orden de 5 de mayo de 1994 y en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, englobando la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionada por la concesión de un préstamo, viene recogida en la cláusula reseñada como "CUARTA", y relativa a "COMISIONES", de la escritura que nos ocupa, otorgada entre los litigantes en fecha 21 de Octubre de 2.002, en concreto en el apartado referido a la "Comisión de apertura", el cual determina que ambas partes estipulan dicha comisión "Sobre el límite total del crédito, a satisfacer en este acto y por una sola vez, MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA CENTIMOS DE EURO".

Y dicho apartado, en el que tanto el número de la cláusula, como el término comisiones, vienen especificados en mayúsculas, y su número en negrita y subrayado, y en el que en concreto el apartado relativo a la Comisión de apertura, que se encuentra separado del resto de las comisiones en esa cláusula contenidas, determina con toda claridad la carga que ha de suponer para el deudor, y lo hace de forma comprensible, estando, además, el referido importe, plasmado en letras y con mayúsculas, siendo de destacar que no consta en las actuaciones acreditado que por el estudio y aceptación de la concesión en el préstamo concertado se haya cobrado otra cantidad diferente, a lo que ha de añadirse que no hay solapamiento ni duplicidad por el mismo concepto entre esa comisión y otras comisiones y compensaciones que se contemplan en la escritura de autos, que el coste de la citada comisión, que ascendió a la suma de indicada, en comparación con el capital sobre el que versa el préstamo, en absoluto ha de considerarse desproporcionado, y que el mismo se ajusta al coste medio de comisiones de apertura en España, el cual oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

En consecuencia con lo expuesto, ha de reconocerse la validez y licitud de la mencionada cláusula relativa a la comisión de apertura, contenida en la referida escritura de fecha 21 de Octubre de 2.002 entre D. Jose Ángel y la entidad Caixabank, S.A., tal y como ésta ha sostenido, por lo que procede dejar sin efecto la declaración de nulidad de la misma contenida en la sentencia dictada en la instancia y tambien la condena a ella impuesta al abono de la suma satisfecha por el citado demandante con motivo de la referida comisión, con la consiguiente revocación que ello ha de conllevar de esa resolución, en el sentido de señalar que procede desestimar esa petición contenida en la demanda interpuesta por la misma, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones en ella contenidas en lo que a dicha cláusula se refiere, y, todo lo indicado, con la consiguiente estimación que este pronunciamiento ha de conllevar de ese motivo de recurso interpuesto en su contra, lo que hace innecesario el análisis del motivo planteado con carácter subsidiario al mismo.

SEPTIMO.- Y, por lo que hace referencia al último motivo de recurso formulado por la entidad Caixabank, S.A., por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que se ha producido su indebida condena, por las razones que igualmente ha expuesto en el escrito presentado, y precisando que las costas de instancia habrán de ser impuestas a la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, pues si se estima el recurso y se desestima la demanda, en lo relativo a la petición de nulidad de la Cláusula Cuarta, se habrá rechazado totalmente la única pretensión de la demanda, referida a una petición de nulidad de una cláusula contractual, dicho motivo ha de ser estimado, si bien en parte, por cuanto que procede dejar sin efecto la condena en costas que le ha sido impuesta, pero sin verificar imposición alguna de las mismas a la otra parte litigante.

Ciertamente, teniendo en cuenta que ha sido desestimada la demanda interpuesta por D. Jose Ángel, tal y como ha solicitado la entidad Caixabank, S.A., procede también dejar sin efecto la condena que le ha sido impuesta a dicha entidad al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia con motivo de la tramitación del procedimiento, aun cuando no procede imponer dichas costas al referido demandante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en atención a las dudas que esta materia ha suscitado y que han sido solventadas definitivamente con el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo que ha sido reseñada.

En efecto, dicho precepto establece en el párrafo 1º de su primer apartado que "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", añade en el segundo párrafo del mismo apartado que "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares", y establece en su apartado 2º que "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad", y, aun cuando resulta patente que, en el presente caso, las pretensiones formuladas por D. Jose Ángel en su escrito de demanda han sido totalmente desestimadas, habiéndose estimado, por el contrario, las alegaciones verificadas en su contra por la entidad demandada, es lo cierto, como se ha indicado, que las dudas que esta materia ha provocado, con una doctrina cambiante, en función de las distintas resoluciones dictadas al respecto por nuestro Tribunal Supremo, que han concluido con la referida sentencia de fecha 29 de Mayo de 2.023, conducen necesariamente a no verificar imposición alguna de esas costas a ninguna de las partes litigantes.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que no procede la condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y durante la tramitación del procedimiento a ninguna de las partes intervinientes en él, es por lo que procede estimar, como ya se ha indicado, la pretensión articulada por la entidad Caixabank, S.A. en su escrito de recurso y dejar sin efecto el acuerdo contenido en la sentencia dictada en la instancia, en lo que a las costas hace referencia, dado que el mismo no resulta correcto, y, por ello, ese pronunciamiento de la citada sentencia ha de ser revocado en ese sentido indicado de señalar que procede dejar sin efecto la condena impuesta a dicha entidad demandada al abono de las referidas costas y en el sentido de señalar que, en consecuencia, cada parte deberá abonar las costas por cada una ocasionadas y las comunes por mitad.

OCTAVO.- Dado que ha sido estimado en parte el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Caixabank, S.A., no procede tampoco verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que también cada parte deberá abonar las costas por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.