Sentencia Civil 645/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 356/2023 de 05 de noviembre del 2024

Se comparten los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Alicia contra la entidad Banco Santander S.A. solicitando que:

Se declare la nulidad radical, por tener carácter de cláusula abusiva, de la estipulación contenida en el préstamo hipotecario formalizado por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. con la actora, en la que se establece un tipo mínimo de interés -cláusula suelo- Apartado 3.3 Límite a la variación del interés aplicable, de la CLÁUSULA PRIMERA. FINANCIERAS. -de la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 11 de septiembre de 2007, por el notario Don Juan Carlos García Cortés, 1.711 de su protocolo, manteniéndose la vigencia del resto del contrato de préstamo.

2.- Se condene a la entidad demandada, a estar y pasar por tal declaración.

3.- Se declare la nulidad radical de la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo interés remuneratorio contenida en la Escritura de Novación de la Hipoteca suscrita en fecha 25 de febrero de 2009 ante el Notario D. Juan Carlos García Cortés, nº 259 de su protocolo, que es del siguiente tenor literal: "SEGUNDA.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, se acuerda y pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50%", y, en consecuencia, se tenga por no puesto este límite mínimo.

4.- Se condene a la entidad demandada, a estar y pasar por tal declaración.

5.- Se condene a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución a la demandante y a su hijo de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución del préstamo, como consecuencia de la aplicación de las cláusulas impugnadas, con los intereses moratorios desde la fecha de cada cobro y los intereses procesales desde dictarse sentencia, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que hacer efectivos la parte actora en el supuesto de que las cláusulas mencionadas, declaradas nulas, nunca hubiesen existido.

6.- Se condene a la demandada al pago de las costas.

1.- La representación de la entidad bancaria compareció en el procedimiento y, contestando la demanda, se opuso a la estimación de las pretensiones ejercitadas por la actora.

2.- Continuado el procedimiento por sus trámites, practicándose exclusivamente la prueba documental, se dictó sentencia de fecha el 5 de enero de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander, estimando totalmente las pretensiones ejercitadas por la actora.

Se solicitó por la parte demandada aclaración de la misma respecto al pago de los intereses procesales, dictándose auto en el que se mantenía que no era posible ninguna aclaración.

3.- Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria por los motivos que a continuación veremos.

La parte actora solicita la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Motivos del recurso. Validez de la clausula suelo.

Como se ha dejado recogido anteriormente en el presente procedimiento, la parte actora pretende que se declare la nulidad de sendas cláusulas que establecían límites a la variación a la baja de los intereses pactados en un préstamo hipotecario. Son las habitualmente conocidas cláusulas suelo.

Lo primero que se puede apreciar en este recurso de apelación es que la parte demandada abandona muchos de los motivos de oposición a las pretensiones ejercitadas por la actora y que se habían recogido extensamente en los 46 folios del escrito de contestación. En el de apelación se limita a cuatro motivos que son respecto de los que nos vamos a pronunciar.

La muy trabajada sentencia del titular del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander respondía exhaustivamente a las numerosas alegaciones que se habían realizado por la parte demandada. Poco más habría que decir respecto de la mayoría de los apartados objeto de este recurso.

Como primer motivo del recurso se alega por la parte recurrente que la cláusula que limitaba el descenso de los intereses por debajo del 3,5% había sido negociada oportunamente y que por ello no puede ser considerada abusiva.

A este respecto tenemos que poner de relieve en primer lugar que parece abandonar la solicitud de que se declare también válida la cláusula suelo contenida en el primero de los contratos y que fijaba el límite en el 5%. A ella solo hace referencia en algún momento del recurso.

Pues bien, la jurisprudencia que ha interpretado este tipo de cláusulas es ya abundantísima y, en general, ha llegado a la conclusión de que las mismas son nulas por abusivas.

Como se recoge en la sentencia de esta Sección de 12 de abril de 2024:

"El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 70)".

Se afirma por la parte apelante que la cláusula que establece que el interés ordinario no podrá ser nunca inferior al 2,50% anual es clara y fue necesariamente entendida por los prestatarios al suscribir la escritura.

Aunque la cláusula supere el control de incorporación, pues la cláusula consta en la escritura y no plantea problemas gramaticales de comprensión, la cláusula no supera el control de transparencia.

Como advierten las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 138/2015, de 24 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 334/2017, de 25 de mayo, o 367/2017, de 8 de junio, tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y "provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

De manera concorde, el art. 82.1 TRLGCU dispone:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"."

A este respecto se puede poner de relieve que en el contrato suscrito en 2007, como bien indicó la sentencia recurrida, la falta de transparencia es notoria ya que efectivamente se incluye la limitación de la variación a la baja del tipo de interés en el último apartado de la estipulación tercera del contrato, muy lejos de dónde se establecía que el interés se determinaría mediante el incremento de un diferencial del 1.1% del Euribor. Aparece esta limitación más de 3 folios después del interés variable al que nos estamos refiriendo.

Pero además, como también se ha venido poniendo de relieve existe una mención errónea por parte del notario que recoge, al folio 56 de la escritura, que no se habían establecido limitación alguna a la baja del tipo de interés.

Es pues evidente que la actora no pudo tener un conocimiento claro y exacto de la carga económica que le podía suponer la firma de este contrato, por lo que la citada cláusula carecía de transparencia y resultaba igualmente abusiva.

Se cuestiona por la parte ahora recurrente que esto no ocurriría respecto de lo acordado en la escritura de novación en el año 2009, al considerar que se trata de alguna cláusula que ha sido negociada por las partes.

Ciertamente la más moderna jurisprudencia viene considerando que es posible que las entidades bancarias y los consumidores lleguen a acuerdos de novación de aquellos contratos en los que se establezcan cláusulas que pudieran ser tachadas de abusivas y sean sustituidas por otras que no lo sean. Pero para ello resulta necesario que se produzca una información clara y que se preste un consentimiento libre e informado.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2024 se dice lo siguiente: " En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss."

En este mismo sentido la sentencia de nuestra Audiencia Provincial de 15 de marzo de 2023.

Es a la parte demandada que alega que se había producido una información suficiente y una negociación sobre la introducción de la citada cláusula a la que corresponde acreditar este extremo. Esto no ha tenido lugar en el presente caso. El mero hecho de que en un momento determinado se disminuyera el límite de bajada de los intereses remuneratorios no supone que el consumidor tuviera conocimiento de los efectos económicos de dicha cláusula.

Como se puede ver en el contrato al que nos estamos refiriendo, lo que en realidad se estaba pactando por las partes era una rebaja del diferencial que se debía aplicar al euríbor, que bajaba desde el 1.1 inicialmente acordado al 1.05. Es decir que la prestataria seguía en la creencia de que estaba ante una hipoteca de tipo variable cuando lo cierto es que las fórmulas que se establecían convertían a la misma en una de tipo fijo.

No existe por lo tanto ni una información clara sobre las consecuencias económicas de esa innovación ni tampoco un consentimiento libre y consciente de lo que se estaba concertando. Resulta pues correcto, como hizo el juez de la instancia, declarar la nulidad de dicha cláusula.

Por lo que se refiere a los efectos que esta declaración de nulidad produce debemos estar de acuerdo en lo recogido en la sentencia de que se debe aplicar el artículo 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de manera que la cláusula es nula y no puede producir efecto alguno. Se deben retrotraer dichos efectos al momento en el que se incorporó indebidamente al contrato, y dado que tuvo lugar desde el inicio del mismo se debe proceder aplicar lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil devolviéndose aquellas cantidades indebidamente percibidas a tenor de la misma con los intereses desde el momento de su percibo.

TERCERO.- No acreditación de perjuicio causado.

Se alega por la parte apelante que no sería posible la estimación de la demanda al no haberse acreditado por la parte actora que se le haya causado un perjuicio por la aplicación de dichas cláusulas.

A pesar de la extensión del escrito de contestación, 46 folios, lo cierto es que en ningún momento del mismo se hace mención a este motivo de defensa.

La resolución del recurso de apelación se debe fundamentar en los hechos y alegaciones jurídicas que se han deducido en la primera instancia. Si bien es cierto que el artículo 456 de la LEC permite al tribunal de apelación llevar a cabo un nuevo examen de las actuaciones, el asunto deberá resolverse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de la primera instancia.

No es posible por lo tanto que las partes propongan cuestiones nuevas al tribunal ni pretendan que se modifique la sentencia recurrida con base en alegaciones que no hubieran realizado en la instancia anterior.

Como se ha dicho por la sentencia de 25 de noviembre de 2022 de esta Audiencia Provincial: "es constante la jurisprudencia que enseña que el recurso de apelación civil no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho " pendente apellatione, nihil innovetur ", y el principio procesal de prohibición de la " mutatio libelli ", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000). A su vez, como razonó la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (ROJ: STS 1647:2016), con cita de otra de la misma Sala, " la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta ".

Debe pues desestimarse también este motivo de recurso.

CUARTO.- El devengo de los intereses procesales.

La parte apelante impugna el fallo de la sentencia cuando establece que se condena al Banco a pagar el interés moratorio de las cantidades a que hace referencia el ordinal anterior, más el interés procesal del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia.

Entiende que ello es contrario a lo que se recoge en el artículo 576 de la LEC. Este artículo establece que : "Desde que fuera dictada en Primera Instancia, toda Sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la Ley.".

En el caso que nos ocupa la sentencia no condena a una cantidad líquida, por lo que no es posible que desde el dictado de la misma se deba pagar el interés procesal.

Esto solo ocurrirá en el momento en el que se liquide la cantidad adeudada.

En este mismo sentido las sentencias de esta Audiencia de 12 y 19 de mayo de 2023. En ellas se dispone que: "El último motivo de recurso impugna la condena a abonar el interés procesal, con fundamento en que la sentencia no contiene la condena al pago de una cantidad de dinero líquida y determinada en favor del acreedor, sino que nos encontramos ante una condena que exige la previa liquidación de la cantidad, que deberá determinarse en ejecución de sentencia. El motivo debe prosperar por las siguientes razones: 1) El interés de la mora procesal exige que la cantidad objeto de condena sea líquida ( artículo 576 LEC; y 2) Comoquiera que la Sentencia no liquida la deuda, sino que difiere su determinación a ejecución de sentencia, la penalización de dos puntos de interés no puede imponerse desde la sentencia, sino desde la resolución que liquide la cantidad que el deudor tiene que pagar."

Se debe pues estimar parcialmente el recurso interpuesto al admitirse esta solicitud revocatoria.

QUINTO.- Condena en las costas de la primera instancia.

Se mantiene por la parte apelante en su recurso que en caso de estimarse alguna de las pretensiones ejercitadas en el mismo no se deberá hacer imposición de las costas de la primera instancia al producirse una estimación parcial de la demanda.

Por otro lado mantiene que no se debían haber impuesto las costas debiéndose apreciar la existencia de dudas de derecho en cuanto a la aplicación de los intereses procesales.

Ninguna de estas alegaciones puede ser estimada.

La más moderna jurisprudencia ha declarado de manera taxativa que en los casos en los que se pretenda la nulidad de cláusulas abusivas, si se anula alguna de ellas, se deben imponer las costas a las entidades que las han predispuesto.

La jurisprudencia sentada por el TJUE, con la finalidad de mantener el principio de efectividad, supone que en estos casos en los que se declara abusiva alguna de las cláusulas impugnadas se imponen en todo caso las costas a la parte demandada, incluso cuando no se hubiera estimado la restitución de todas las cantidades cobradas.

Así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2024 en la que se dice que: "En igual orden de cosas, la Sala ya ha razonado en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio), que las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

3.5.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula."

En el mismo sentido las sentencias del T.S. de 22 de enero y 6 de febrero de 2024, por citar solo algunas de las mas recientes.

En este caso en el que se estima la reclamación efectuada por la parte actora declarando la nulidad de la cláusula suelo, está claro que se deben imponer, aunque no se conozca todavía la consecuencia económica de ello.

Todo ello debe llevar a la desestimación de este motivo de apelación.

SEXTO.- Costas de la apelación.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no se deben imponer las costas ocasionadas en esta instancia a ninguna de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,