Sentencia Civil 127/2025 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 441/2023 de 05 de febrero del 2025

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

La part actora va interposar una demanda en la qual va sol·licitar la declaració de nul·litat de les clàusules inserides en el contracte de préstec amb garantia hipotecària concertat amb la demandada i que li imposaven el pagament d'una comissió d'obertura, de comissions per reclamació d'impagats, de les despeses derivades de la seva concertació i de la clàusula que determinava el tipus d'interès de demora, amb els pronunciaments de condemna dinerària corresponents.

La demandada va assentir a la nul·litat de totes les clàusules tret de la de comissió d'obertura, que defensà era vàlida, i també va considerar que no s'havien aportat els documents que acrediten el pagament de les despeses de l'operació i que per tant no esqueia cap pronunciament de condemna ni la determinació de la seva quantia en execució de sentència.

La sentència va arribar als pronunciaments que s'han reproduït i que ara apel·la la condemnada tot reiterant la validesa de la comissió d'obertura i que no s'han aportat els documents que acrediten el pagament de les despeses. I a més més sol·licita la suspensió de les actuacions fins que el TJUE resolgui les qüestions prejudicials sobre la comissió d'obertura plantejades pel Tribunal Suprem.

SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE LA VALIDESA DE LA COMISSIÓ D'OBERTURA.

En la nostra Sentència núm. 607/2023, de 28 de juliol vam raonar això següent al respecte de la qüestió discutida (la qual cosa val per si sola per desestimar la petició de suspensió, per raons evidents):

SEGUNDO. El principal motivo de recurso se refiere a la validez de la comisión de apertura que la sentencia apelada ha declarado nula.

Sobre esta concreta cláusula y su validez, es sabido que se planteó en su momento por parte del TS, por Auto de 10 de septiembre de 2021 , una cuestión prejudicial ante el TJUE y que ésta fue resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), por lo que no procede acordar la suspensión por prejudicialidad civil interesada por la apelante en su escrito de recurso.

Fruto de ésta y tras su análisis, la Sala Primera del TS, en su recientísima Sentencia de 816/2023, de 29 de mayo , modifica su doctrina contenida en la anterior Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero , en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , la cláusula que la contiene puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente, cosa que antes negaba.

Por ello el TS señala en su recurso de casación (que quedó paralizado a la espera de la STJUE), que cuando la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, exigió un requisito de validez que había sido ya descartado por el TJUE. Y, por tanto, lo que debe de examinarse es si la cláusula es transparente y es o no abusiva.

A continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

Tras la exposición de dicha doctrina concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso concreto, conforme a la prueba practicada.

Y así habrá que analizar en primer lugar si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta su derogación en 29 de abril de 2012 por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Ref. BOE- A-2011-17015), al ser la hipoteca anterior a esa fecha, y que imponía que la comisión (i) debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente " comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato se cumplían en el caso analizado por el Tribunal Supremo.

Después de este pronunciamiento el TS alude a que: "Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

En el caso que ahora se analiza en la escritura se hace constar expresamente: "En cumplimiento de lo establecido en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los préstamos hipotecarios, yo, el Notario, HAGO CONSTAR: 1.-Que he COMPROBADO que NO EXISTEN DIFERENCIAS entre las condiciones financieras de la OFERTA VINCULANTE del préstamo y las clausulas financieras de esta ESCRITURA...5.- Manifiesta la parte prestataria que no ha hecho uso del derecho que le reconoce el artículo 7.2 de la Orden Ministerial ante reseñada".

Igualmente consta que las condiciones financieras del préstamo que constan en las cláusulas financieras de la presente escritura se corresponden con las contenidas en la oferta vinculante que, conforme a lo establecido en la Orden de 5 de mayo de 1994, de Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, está firmada por representante del Banco y aceptada por la parte prestataria, cuya copia, que yo el Notario reintegro, sello y rubrico y dejo unida a esta matriz para ser reproducido en sus traslados, se incorpora como Anexo a esta escritura. La parte prestataria manifiesta que la presente escritura se corresponde íntegramente con la oferta del préstamo que le ha efectuado el Banco, y que la firma de la misma supone tanto su aceptación de dicha oferta, según las condiciones establecidas entre las partes en la presente escritura (que incluye, a su vez, la oferta vinculante mencionada en el párrafo anterior), como la presente prestación efectiva de su consentimiento".

Y efectivamente junto a la escritura se acompaña copia de la oferta vinculante, que incluye una comisión de apertura del 0,25% sobre el capital del préstamo con un mínimo de 300 €, fechada el 7 de febrero de 2012, 2 días antes del otorgamiento de la escritura.

Ahora bien, hay que tener presente que las manifestaciones referidas anteriormente, que habitualmente se recogen en las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, no se erigen en un requisito adicional e inexcusable para satisfacer las exigencias de transparencia, sino que constituyen simplemente un refuerzo del cumplimiento de los requisitos de transparencia antes enunciados y que confirma que concurren en ese concreto caso.

Valora a continuación el TS que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial.

Como de hecho así consta en la escritura de autos, en la que en la Cláusula 4ª se establece que serán a cargo de la parte prestataria, además de los Gastos de la cláusula correspondiente y el resto de obligaciones pactadas, las siguientes comisiones: 4.1. Comisión de apertura Este préstamo devenga una comisión de apertura del cero coma veinticinco por ciento (0,25%) sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de TRESCIENTOS EUROS(300,00 €) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella".

Aprecia también que la carga económica era conocida pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

En nuestro caso establece que el coste será del 0,25%, que se liquida y se abona en el momento de su formalización y se establece expresamente la comisión de apertura como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

Tiene en cuenta, a su vez, que tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo) pues el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados, y en que se hace constar expresamente que no se cobra comisión alguna separada de la de apertura por comisión de estudio, lo que asimismo resulta del préstamo examinado.

En este caso, las otras comisiones incluidas en la cláusula, comisión por subrogación, comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas y comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, responden a otros servicios diferenciados

Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, la Sala aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%.

En nuestro caso no supera ese máximo al suponer el 0,25% del capital prestado, por lo que no puede calificarse de desproporcionado.

En definitiva, en el supuesto que ahora se enjuicia consta la comisión de apertura individualizada y resaltada como un pago único e inicial; esta predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE; no hay solapamiento de comisiones por este mismo concepto y el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,25% del capital prestado. Por tanto, sobrepasa el control de transparencia y debe ser considerada valida y no abusiva, estimando el recurso y revocando en este extremo la sentencia apelada.

Exposat això, si s'examina l'escriptura de préstec hipotecari de 28 de juny de 2007 es pot comprovar com el principal prestat són 140.000 € i que la redacció de la clàusula discutida és la següent:

Amb independència de la redacció de la clàusula, el percentatge de la comissió és del 2% i supera el llindar establert pel Tribunal Suprem, per la qual cosa escau ratificar la declaració de nul·litat de la clàusula. I quant a la quantia objecte de condemna, amb la demanda es va aportar el justificant del moviment del compte obert en la pròpia entitat que recull el concepte "Apertura" i l'import de 2800 € cobrats, quantia que coincideix amb el 2% dels 140.000 € prestats.

TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE LA DETERMINACIÓ DE LA QUANTIA A ABONAR A CONSEQÜÈNCIA DE LA DECLARACIÓ DE LA NUL·LITAT DE LA CLÀUSULA D'IMPOSICIÓ DE DESPESES.

En la demanda, i a més de l'argumentació al respecte de la nul·litat de la clàusula, s'acabava indicant en la pàgina nou que les quantitats que s'hi derivaven "ya se determinarán en fase de ejecución de sentencia",pretensió que es reiterava en la petita amb la indicació "entreguen las cantidades que se concreten en fase de ejecución".I no s'aportava cap document justificatiu de la meritació i quantia de les despeses, més enllà d'un document de la pròpia demandada que amb la indicació "provisió de despeses per a escriptures" contenia una quantia de 8000 € per a la "escriptura de préstec", uns altres 6000 € per a la "escriptura de compravenda" i 800 € més per a "escriptura de cancel·lació hipoteca anterior".

En la contestació a la demanda se sostenia que l'actora no havia aportat les factures de les despeses, que ja no podia fer-ho posteriorment conforme als articles 265 Lec i concordants i que per tant no era admissible diferir la qüestió a la fase d'execució de sentència, conforme als criteris establerts en la SAP Salamanca número 301/2021, de 30 d'abril, que citava.

La sentència no resol aquesta excepció i en el recurs es reprodueix el pronunciament concret de la decisió i s'indica que la sentència "lejos de determinar en los fundamentos aludidos en el fallo objeto de impugnación aquellas cuantías que la entidad financiera deberá abonar con ocasión de la declaración de nulidad parcial de la cláusula de gastos, se remiten a la fase de ejecución, para que el ahora apelado aporte las facturas, sin especificar el quantum total a que esta parte deberá hacer frente, lo que imposibilita sus oportunidades de defensa".I per a fonamentar l'apel·lació reitera els arguments de la seva contestació i a més hi afegeix que amb el pronunciament es vulneren els articles 219 i 253 Lec, per acabar citant una nova sentència de la SAP València.

En l'oposició al recurs, els actors sostenen que "lo que se pretende ahora de contrario, introduciendo ex novo la necesidad de carga probatoria de los gastos abonados, así como también la prohibición de reserva de liquidación, supone una mutatio libelis en toda regla, a que la Sala civil de la Audiencia Provincial no debe entrar".

Plantejat així el debat, hem d'indicar el següent.

En primer lloc, que no es pot compartir l'al·legació de l'actora que la qüestió s'hagi plantejat novedosament en aquesta alçada, perquè n'hi ha prou amb examinar tot l'exposat en el present fonament jurídic i els antecedents de fet per comprovar que ja era una causa d'oposició plantejada en la contestació.

I en segon lloc, que ja ens hem manifestat reiteradament sobre aquesta qüestió i hem acceptat el criteri defensat per l'ara apel·lant, com es pot comprovar en la nostra Sentència número 189/2024, de 22 de febrer:

El recurso debe tener favorable acogida en este extremo.

Efectivamente los actores no han acreditado haber satisfecho los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación que pretenden se les restituyan por la demandada, no habiendo aportado con la demanda las facturas acreditativas de dicho pago, ni han practicado prueba alguna al respecto. No es posible apreciar que los demandantes fueron particularmente diligentes a la hora de intentar acreditar la cuantía de dichos gastos. En este sentido, debemos recordar que es la parte prestataria quien formula la demanda y reclama y quien ha de probar el importe de los gastos que ha pagado efectivamente por aplicación de la cláusula que se declara nula y que tiene derecho a recuperar frente a la entidad bancaria, sin que respecto a dichos gastos de otorgamiento de la escritura quepa apreciar que la parte consumidora tenga una posición de especial dificultad probatoria, habida cuenta que las facturas con base en las que reclama se han debido emitir a su nombre, por lo que deberían estar en su poder y no en el del Banco, y en todo caso, estaba a su alcance el haber solicitado como prueba que se emitieran duplicados de las facturas de notaría, registro, gestoría y tasación, o que se informara por dichas entidades del importe de tales gastos si es que ya no se conservaban los correspondientes documentos. No consta que se haya intentado por la actora y ahora apelada la actividad probatoria mencionada, limitándose en la Audiencia Previa a interesar como prueba la documental por reproducida.

La consecuencia de dicha falta de acreditación, conforme a las reglas del art.217 LEC , es la desestimación de la pretensión de condena a la devolución de las cantidades pagadas por tales conceptos a determinar en ejecución de sentencia o un trámite intermedio y que la sentencia ha reconocido en su mitad en cuanto a notaria y en su totalidad respecto a registro, gestoría y tasación en base a la jurisprudencia del TS recaída en el curso del proceso. En tal sentido nos hemos pronunciado en sentencia de 17 de enero de 2020, nº 44/2020 y otras posteriores como en la nº 457/2023, de 23 de junio. En definitiva, procede dejar sin efecto la condena a la demandada al pago de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula de gastos.

Escau, per tant, estimar el recurs en aquest punt

QUART. COSTES PROCESSALS.

L'estimació parcial del recurs implica que cadascuna de les parts hagi d'abonar les seves pròpies costes causades en la tramitació del recurs i conforme els articles 398 i 394 Lec, però que hagi de mantenir-se la imposició a la demandada de les causades en primera instància, pels criteris que hem mantingut també de manera reiterada i que reflectim en la nostra resolució citada en el fonament jurídic anterior:

SEXTO. - La estimación parcial del recurso comporta la no declaración de las costas de esta alzada, pero manteniéndose las de primera instancia al haber sido estimados otros pedimentos relativos a cláusulas abusivas y conforme a la doctrina del TJUE y el TS en relación con las estimaciones parciales en este tipo de reclamaciones y en que el demandante es consumidor. En concreto la STS de 29 de mayo de 2023 que examina la nulidad de la cláusula de comisión de apertura conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023 , estima el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria y, concluyendo que la cláusula de comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo hipotecario analizado no es nula, mantiene la condena en costas de primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020.

En el cas que ara discutim es va declarar en primera instància la nul·litat de les clàusules ja indicades i no apel·lades, i en aquesta segona hem ratificat la de la clàusula de comissió d'obertura. Hi escau, doncs, el pronunciament adient.