Sentencia Civil 100/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 8991/2022 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO.- VIVIENDA FAMILIAR .

1.- La sentencia apelada confiere el uso de la vivienda y ajuar familiar a la hija menor en compañía de la madre. Tras una petición de aclaración del actor , por auto de 20 de abril de 2022 se deniega con el argumento de que el uso de la vivienda familiar está vinculado a los hijos menores de edad conforme al artículo 96 del CC lo que se hace constar en el razonamiento jurídico Sexto y en el fallo sin que sea necesario establecer que cesará el uso cuando Colomba cumpla 18 años pues se trata de una previsión legal insoslayable salvo que los progenitores extrajudicialmente alcancen otro acuerdo.

Efectivamente la sentencia en el párrafo último del fundamento jurídico quinto establece que el uso no tiene otra limitación que la mayoría de edad de la hija menor .

2.-La demandada apelante solicita que le sea atribuida la vivienda hasta la independencia económica de la hija Colomba.El actor apelado y el Ministerio Fiscal se oponen solicitando la confirmación de la sentencia.

3.- El marco jurídico tal como establece la sentencia impugnada es el articulo 96.1 y 2 del CC que establece "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunesmenores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación. Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Este precepto tras la modificación de la Ley 8/de 2 de junio establece el límite del uso al progenitor custodio hasta la mayoría de edad y a partir de entonces se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes,esto es conforme al articulo 142 del CC , por lo que la manera de contribuir del uso a las necesidades habitacionales de los hijos deberá transcurrir por el cauce de la obligación de alimentos.

Esta nueva redacción legal sigue la doctrina del Tribunal Supremo sobre el uso de la vivienda familiar y cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad que fue a través de la sentencia del n.º 624/2011, de 5 de septiembre, ECLI:ES:TS:2011:6237 según la cual "En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 2.º del artículo 96 (antes 96.3º ) del CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

El Tribunal Supremo, al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos , del apartado 3º del art. 96 CC , ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011 ), que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad , ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

Asi la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 390/2017, de 20 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2504. "Ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad seria un criterio de atribución del uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con el progenitor propietario o cotitular de la vivienda.

En consecuencia la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien recibiendo y atendiendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos pero nunca concede al hijo un derecho a continuar residiendo en el domicilio familiar .

4.- Así las cosas y partiendo del hecho de que Colomba cumplió 18 años el día NUM000 de 2023 y aun cuando no es independiente económicamente no cabe atribuirle el uso de la vivienda por este mero hecho cuando además es admitido por ambas partes que seguirá sus estudios universitarios tal como se ha previsto en la sentencia , siendo una duda ,aunque irrelevante a estos efectos , si convivirá o no con la que hasta la fecha venía siendo la progenitora custodia , por lo que prolongar el uso de la vivienda a la demandada apelante solo cabe en virtud del articulo 96.2 del CC por ser cónyuge no titular de la vivienda , siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Este criterio no ha sido objeto de valoración por el Tribunal de instancia ya que considera que el límite mínimo y máximo es el de la edad si bien éste solo es para los casos del párrafo primero del articulo 96 del CC.

Partiendo de que la convivencia de los hijos mayores de edad con la apelante no puede servir para otorgar a uno de ellos la consideración de interés más necesitado de protección , debemos tener en consideración los siguientes factores que concurren para integrar aquel concepto en cada caso concreto a falta de criterios normativos . La vivienda familiar es privativa del demandante adquirida en el año 2014, y como consecuencia de la ruptura alquila primero otra vivienda en DIRECCION001 (propiedad del grupo familiar) donde se han venido desarrollando las comunicaciones con el padre , en la demandada concurren razones objetivas económicas para tener más dificultad de acceso a una vivienda de las características de la que hasta ahora han venido disfrutando los litigantes y los hijos , pues su trabajo si bien por ahora parece estable no le reportan unos ingresos económicos que le permitan al menos a corto plazo proveerse de un arrendamiento o compra en igual contexto que el disfrutado , y como hay que establecer un límite temporal al uso no puede admitirse el indeterminado de la independencia económica de la hija Colomba tal como se solicita sino que consideramos ajustado a las circunstancias personales de ambos litigantes el plazo de un año desde la presente resolución , plazo mínimo para la búsqueda de una vivienda para cubrir las necesidades de la apelante teniendo en cuenta que la mayor parte del tiempo que ha venido usado la vivienda familiar lo ha hecho como progenitora custodia durante la minoría de edad de la hija Colomba la cual hace apenas hace 4 meses ha alcanzado la mayoría de edad .

SEGUNDO .-PENSION DE ALIMENTOS

1.- La representación de Dª Tatiana impugna la cuantía determinada como pensión de alimentos ordinaria de la hija Colomba solicitando su aumento de 360 euros al mes hasta la suma de 800 euros al mes y al mismo tiempo dada la omisión de una pensión de alimentos ordinaria para la hija mayor de edad Almendra se reclama la misma cantidad .

En el primer caso sostiene que resulta insuficiente para que Dª Tatiana pueda junto con sus propios ingresos hacer frente a todos los gastos de su hija considerando infringido el articulo 146 del CC que exige equilibrio y proporcionalidad y en el segundo por infracción de la jurisprudencia que interpreta el articulo 93.2 del CC .

2.-Planteado el recurso en tales términos es preciso recordar que para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los hijos menores de edad, por parte de los progenitores, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores; ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144 a 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia en cada momento.

Por otro lado, se debe puntualizar que debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paternofiliales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Respecto de los gastos y necesidades ordinarias es común distinguir entre ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia (los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros,AMPA) ocio, las excursiones escolares,material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.) ,los ordinarios no usuales ( o imprevisible no periódico , no estrictamente necesario sino convenientes) , asi las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, y los gastos extraordinarios tanto educativos o médicos que tengan carácter , imprevisible, no periódico y estrictamente necesario.

3.-La sentencia apelada analiza la capacidad económica de las partes en su fundamento de derecho séptimo , que la esposa trabaja y cobra un salario medio-alto y es notablemente inferior a los ingresos de su esposo ,que el Sr. Renato percibe un importe neto mensual de 3089 euros mensuales y la Sra. Tatiana la suma de 39.254,32 brutos ,que el primero no recibe reparto de dividendos en las empresas titularidad actual del Sr. Renato en " DIRECCION002.", en " DIRECCION003.", en " DIRECCION000." y en " DIRECCION004.", donadas en nuda propiedad reservándose sus progenitores el usufructo vitalicio, y que percibe en concepto de dietas la suma de 120 € netos mensuales de la "Comunidad de Regantes".

4.-La capacidad económica que alega el Sr. Renato y que recoge la sentencia no se acompasa con el nivel de vida que tanto él como su familia ha tenido y quiere seguir proporcionando a sus hijos a nivel educativo , sanitario y personal. Las explicaciones efectuadas en las conclusiones sobre los préstamos de la empresa familiar o regalos de los abuelos resultan insuficientes por cuanto que el nivel de vida familiar no se reduce a los gastos educativos y saldar la deuda con la empresa por el inmueble veraniego ha sido muy oportuno tras la ruptura pero los cuantiosos gastos se siguen devengando. Por otro lado simplemente el patrimonio familiar Renato por mas que sea en nuda propiedad es abultado lo que respalda que en las actividades económicas el actor es un instrumento esencial junto con sus hermanos y progenitores y sus emolumentos no son en ningún caso los alegados . Muchos de los gastos extraordinarios educativos y sanitarios de los hijos los va a seguir afrontando el padre al 100% sin discrepancia por éste . Hay que llamar la atención que la hija Colomba y sus hermanos han venido disfrutando de un elevado nivel de vida gracias a la capacidad económica del padre reconocido incluso por él en sus respectivos escritos, y así se desprende de las pruebas documentales aportadas , gastos que no se cubren con un mero sueldo mensual de 3.000 euros , por lo que los gastos de vestido alimentación higiene y estética , asi como los gastos derivados de la necesidad de habitación de Colomba si continua viviendo con la madre son elevados en atención al status familiar , gastos que son satisfechos por el actor apelado según sus respectivos escritos y que ha admitido haber satisfecho íntegramente y otros que se desprenden del nivel de vida por lo que si la apelante debe afrontar todos los gastos ordinarios tanto usuales como no usuales de la hija cuando exista oposición del padre ,resulta insuficiente la cantidad fijada de 350 euros al mes para mantener el mismo nivel de vida cuando la hija esté en compañía de la madre y del padre criterio que es el mantenido por la juzgadora de instancia para equilibrar la desproporción económica de los ingresos de los progenitores y que se recoge en el fundamento jurídico octavo ,considerando esta Sala mas proporcionado a la capacidad de los progenitores y en concreto del padre, la cantidad de 600 euros al mes máxime cuando entre los gastos de estudios universitarios no se desprende que se incluya el abono del 100 % por el padre de los gastos de alimentación por estudios universitarios fuera del ámbito familiar en España o extranjero que es mas que previsible que acontezca y considerando que lo que para muchas familias es un gasto extraordinario para otras es un gasto ordinario y no cuestionado su desembolso como beneficioso para el hijo/a ( depilación láser o vestido de flamenca ) por lo que en atención a lo dispuesto en los artículos 145 del CC y 146 del CC procede estimar el recurso en este apartado .

6.-No cabe sin embargo estimar la petición respecto de los alimentos de la hija Almendra por cuanto que se admite por ambas partes que reside indistintamente con ambos progenitores sin mucha explicación sobre las estancias, los estudios universitarios de Almendra han culminado , incluido un Máster de moda , por lo que la legitimación del articulo 93.2 del CC deriva de de los criterios de necesidad del articulo 148 del CC y a estos efectos no consta ni la convivencia familiar con la madre en exclusiva ni la dependencia económica de la madre compartiendo el criterio decisorio de la juez de instancia .

TERCERO.- PENSION COMPENSATORIA .

1.-La sentencia apelada en concepto de pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil acuerda que D. Renato abonará a Dª. Tatiana por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 2.729 € de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto, que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. y se abonará en el caso de que finalice la actual relación laboral con DIRECCION000., por causa no imputable a Dª. Tatiana y hasta que ésta alcance la edad de jubilación.

2.- Motivos de apelación .Indefensión e infracción del articulo 218 de la LEC por incongruencia "extra petitum "/"ultra petitum" .

Se sostiene por el apelante que la demandada en la contestación solicitó la suma de 1500 euros mensuales con carácter vitalicio si bien en la vista es cuando la dirección jurídica introduce la petición subsidiaria o alternativa de que dicha suma se estableciera para el supuesto de que la Sra. Tatiana fuera despedida de su puesto de trabajo en la entidad DIRECCION000. , si bien durante el interrogatorio de la misma, al indicar que no quería pensión compensatoria sino que la pedía para el supuesto de que fuera despedida entonces la Letrada afirmó que única y exclusivamente interesaba la pensión compensatoria por importe de 1500 euros mensuales para el supuesto de despido lo que ratifica en el escrito de conclusiones escritas ( folio 735 vto ).

Tal motivo ha de ser desestimado en cuanto a la fijación del objeto de la controversia por cuanto que la juez de instancia cuando acomete en el párrafo primero del Fundamento de derecho décimo la resolución de la petición de la pensión compensatoria en los términos fijados por la parte demandada en la vista , lo es tras la modificación de la parte demandante sin hacer protesta o reserva alguna de alteración de la litis por el hoy apelante , la vista asi lo corrobora y la lectura de sus conclusiones escritas (folio 756 y ss) al respecto , de hecho en dichas conclusiones el actor analiza la que denomina polémica Sentencia del Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 07-03-2018, nº 120/2018, rec. 1172/2017 doctrina que la juez de instancia considera de aplicación (ya que trata de prever que en casos como el presente pueda tener lugar el despido de la esposa una vez finalizado el procedimiento de divorcio, por causas a ella no imputables.)En el propio recurso de apelación (pagina 13) el apelante admite haber podido estudiar para el trámite de conclusiones aquella Sentencia por lo que no existe indefensión a este respecto . Pudo proponer prueba en la vista y no se indica ni se propone en la alzada cual es la prueba que no pudo aportar para acreditar que no se daban los requisitos jurisprudenciales exigidos por aquella sentencia por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado al apelante.

Por el contrario la sentencia incurre en incongruencia extra petitum cuando se determina en concepto de pensión compensatoria la suma de 2729,00 euros mensuales cuando siempre se había solicitado por la demandada la suma de 1500,00 euros mensuales ,así la propia juez encabeza su fundamento derecho décimo fijando la controversia en la petición de 1500,00 euros mensuales con carácter vitalicio para el caso de que fuera despedida del trabajo que desempeña en DIRECCION000.

La juez de instancia razona la modificación del importe por entender que es el salario que percibe por su trabajo pero la pensión compensatoria está sometida al principio dispositivo y no puede el juez superar la petición formulada por la parte demandante viniendo vinculada a las peticiones de las partes por lo que de apreciarse procedería rebajar la suma determinada en la sentencia a la solicitada de 1500,00 euros mensuales . A diferencia de la STS de 2018 , la acreedora de la pensión en casación había solicitado como cantidad para el supuesto de perder el empleo en la empresa o se le reduzca su salario, la cantidad que hubiera dejado de percibir bien por su despido, bien por su reducción salarial y es la Audiencia la que fija dicha suma en 1900 euros.

3.-Error en la valoración de la prueba. Infracción de la jurisprudencia aplicable .Falta de motivación. Hechos nuevos.

No cabe apreciar falta de motivación . La Sentencia expresa de modo comprensible cuáles son las razones por las que concluye en determinar la pensión compensatoria en los términos establecidos lo que constituye la esencia de la motivación pues se trata de conocer cuáles son las razones por las que se pronuncia la resolución en un sentido o en otro, lo que en nada afecta a que los argumentos sean o no compartidos, e incluso acertados, pues lo exigido es que las partes los conozcan para, a partir de ellos, poder combatirlos mediante el oportuno recurso.

Tampoco valoraremos los hechos nuevos alegados que solo pueden tener repercusión a través de la modificación o extinción de lo resuelto en primera instancia a tenor de los articulo 100 y 101 del CC pero no a través de esta alzada por cuanto no estamos ante cuestiones de orden público ( articulo 752.4 de la LEC) .

El apelante impugna la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia cuando pese a admitir la sentencia que D. Renato no es empleador de Dª Tatiana ni ejerce cargo alguno en DIRECCION000. considera que puede tener decisión sobre la continuidad de aquella en la empresa . El impugnante entiende que la sentencia se basa en una mera hipótesis pues salvo la nuda propiedad del 7,7 % de las participaciones de dicha entidad el apelante no tiene relación alguna con el 92,3 % restante ni tiene poder de disposición alguno sobre el patrimonio empresarial y sobre el puesto de trabajo de su ex mujer sin que tampoco ostente cargo alguno en la sociedad.

La sentencia impugnada después de analizar la doctrina jurisprudencial al respecto sobre el articulo 97 del CC aplica la doctrina del Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 07-03-2018, nº 120/2018, rec. 1172/2017 (ROJ: STS 675:2018, ECLI: ES:TS:2018:675) al caso de autos. La sentencia impugnada en autos expresa "puesto que en la práctica si puede tener opinión al tratarse de una empresa familiar de la familia materna del Sr. Renato, ostentar éste la nuda propiedad de una parte de la misma y dada la avanzada edad de su madre -próxima a cumplir 79 años- y de sus tíos, ".

La sentencia del TS de 2018 entiende que la hipotética pérdida del trabajo de la esposa en la empresa donde trabaja y vinculada por parentesco con el ex marido tras la ruptura matrimonial es una causa de desequilibrio económico existente en el instante de la ruptura excepcionando esta doctrina la que venia siendo aplicada al respecto . Esta sentencia es calificada de polémica por el recurrente no sin razón pues sin ir mas lejos la STS de 10 enero 2012 (RJ 2011/969) establecía que la pensión compensatoria no es un instrumento o mecanismo de previsión anticipada de necesidades futuras ni es posible al órgano judicial condicionar el reconocimiento de la pensión a una eventualidad futura como la pérdida de empleo y así las SSTS de 18 marzo 2014 (RJ 2014/2122) y 27 noviembre 2014 ( RJ 2014/6034) haciéndose eco de la de 19 octubre 2011 (RJ 2012/422) entendían que la hipotética pérdida del trabajo de la esposa en la empresa del ex marido tras la ruptura matrimonial no podía considerarse una causa de desequilibrio económico, inexistente en el instante de la ruptura y así denegasen la concesión a la ex esposa de una pensión compensatoria en previsión de que perdiera el empleo que tenía en ese momento.

Asi pues la sentencia de 2018 es un cambio radical sobre la propia doctrina que hasta la fecha tenía determinada el Tribunal Supremo relativa al momento de apreciación del desequilibrio económico que es requisito esencial para que proceda fijar una prestación compensatoria cuando hay separación o divorcio . En la STS de fecha 7 de marzo de 2018 se invoca la jurisprudencia STS núm. 720/2011, de 19 de octubre, y núm. 206/2014, de 18 de marzo de 2014 en virtud de las cuales se ha insistido en que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe de existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuya procedencia no se acredita cuando se produce la crisis matrimonial, pero en la sentencia de marzo de 2018 el Pleno de la Sala de lo civil justifica su decisión según sus propios términos porque " considera necesario mitigar el carácter general de dicha doctrina en cuanto a la apreciación de la situación de desequilibrio existente en casos tan especiales como el presente, en el cual los únicos ingresos de la esposa proceden del trabajo que actualmente desempeña en una empresa regida por el esposo".Esta misma doctrina es seguida por el Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 29-06-2020, nº 369/2020, rec. 3672/2019 confirmando la sentencia de la AP de Madrid que reconoce a la esposa una pensión compensatoria de 700€ mensuales que se empezará a abonar desde el mes siguiente, en que dejando de percibir la prestación por baja laboral, se le deniegue la incorporación laboral a la empresa de la que era administrador el esposo y hasta que perciba una pensión de jubilación u otra prestación, igual o superior a esa suma.

Esta doctrina emanada del Tribunal Supremo de estas dos sentencias debe aplicarse con carácter restrictivo ya que el Tribunal Supremo analiza que la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de si la compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, puede desaparecer por la propia decisión del deudor, y cuando lo aplica es porque el esposo es el empleador .

Antes de ponderar la aplicación de la doctrina al caso concreto procede hacer las siguientes precisiones. Si bien la petición de pension compensatoria es una pretensión afectada por el carácter dispositivo no podemos pasar por alto el devenir de dicha petición a lo largo del procedimiento. La demandada solicitaba en su contestación una pension compensatoria de 1500 euros mensuales, en el acto de la vista la dirección jurídica añade que a esta petición principal se añade la subsidiaria de que en su caso lo sea para el caso de ser despedida y ello en la interpretación de que la Sentencia del Tribunal Supremo lo único que pospone es el momento del devengo de la compensación pero el desequilibrio se aprecia al momento del divorcio por ello en la vista cuando al ser interrogada la parte demandada en un arrebato de dignidad personal sin saber la transcendencia jurídica de lo que supone una pension compensatoria indica que solo para el caso de que sea despedida, cuando todo el procedimiento y su propio interrogatorio se argumenta alrededor al gran desequilibro económico entre las partes , viéndose obligada la dirección jurídica a instancia de la juzgadora a elegir entre una y otra petición cuando no eran excluyentes ni modificaban esencialmente la petición , ni causaba indefensión a la parte actora añadir la petición subsidiaria en la vista. En todo caso no podemos sino aceptar los términos en que quedaron fijados los términos del debate por la parte demandada con mayor o menos acierto por lo que en esta alzada no podemos abarcar otro análisis de una posible pensión compensatoria lo que no obsta para partir del hecho de que si apreciamos la existencia de desequilibrio en el mismo momento de la ruptura con mayor razón se incrementará para el caso de que la Sra. Tatiana sea despedida. El desequilibrio existe desde el momento en el que el actor sabe y le consta que la Sra. Tatiana no puede asumir los gastos de estudios de sus hijos , gastos de toda naturaleza y que ha sido quien ha soportado la mayor parte de las necesidades familiares, conoce los ingresos recibidos por la demandada durante el matrimonio teniendo incluso que ayudarle puntualmente a su familia . Por tanto si bien la doctrina de la Sentencia de marzo de 2018 es para casos muy concretos y consideramos que el de autos es uno de ellos .

La sentencia impugnada entiende que no existe prueba que D. Renato sea el empleador de la Dª Tatiana por lo que el apelante argumenta que no existe prueba objetiva alguna de la influencia que laboralmente pueda ejercer D. Renato pese a la proximidad de parentesco y relación con la empresa familiar lo que desde luego es de difícil acogida siendo un grupo familiar muy compacto y asentado y no solo económicamente sino familiarmente , prueba de ello es su larga trayectoria empresarial .

Cierto es que con carácter general no deberíamos anudar la fijación del momento de desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial de las partes al devenir de la sociedad y por tanto a la extinción de la relación laboral pues sería un suceso incierto poco compatible con la propia naturaleza de la pension compensatoria pues existen muchas formas de que la relación laboral se extinga tal como apunta el apelante sin que intervenga la voluntad del mismo y sin embargo en esos casos pasaría a abonarle el importe íntegro de lo que era su salario pero el Tribunal Supremo contempla una situación muy concreta y excepcional y es que tal como indica en la sentencia nos podríamos hallar ante una coyuntura de influencia indebida que desencadenara en un acto de despecho difícil de probar , pero no exento de indicios racionales en el caso concreto pues la rápida venta de la casa de DIRECCION005 o la negativa a todo desequilibro económico lo evidencian . Una vez roto el matrimonio y la edad de los hijos ya mayores de edad presentan un futuro incierto en la demandada por lo que aceptamos la valoración realizada por el tribunal de instancia a estos efectos pero estimamos parcialmente el recurso de apelación puesto que el importe de la pension para el caso de que la Sra. Tatiana sea despedida se reduce a la suma de 1.500 euros mensuales con el IPC anual.

CUARTO.- INDEMNIZACION POR EL TRABAJO PARA LA CASA DEL ARTICULO 1438 DEL CC .

1.-La apelante impugna el pronunciamiento denegatorio de la indemnización del articulo 1438 del CC por vulneración del mismo y la doctrina que la interpreta .

En el caso de autos la apelante reclama en su demanda la suma de 288.000 euros a razón de 1000 euros por los 24 años de matrimonio ( 288 meses) . La apelante considera que se ha dedicado en exclusiva a cuidar de sus hijos desde que nacieron contando para ello con flexibilidad familiar lo que le ha impedido desarrollarse profesionalmente y alcanzar un puesto de mayor responsabilidad tanto en las empresas de su familia o la de su esposo anteponiendo siempre a los hijos a su desarrollo profesional con un precario sueldo destinado a sufragar cargas familiares sin que tenga ni ahorros ni vivienda propia y por el contrario D. Renato ha hecho crecer sus empresas aumentando el patrimonio empresarial familiar que le garantiza una sólida posición económica . El actor apelado se opone.

2.-La sentencia apelada deniega la solicitud efectuada puesto que considera que no se cumplen los requisitos establecido en la ley ni la jurisprudencia así, no se considera acreditado el presupuesto legal de que la Sra. Tatiana haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa, y si bien admite que la coordinación y supervisión del trabajo de las empleadas y de la organización familiar en general se ha llevado a cabo por la esposa puesto que el trabajo del esposo le obligaba a permanecer la mayor parte del tiempo fuera del hogar familiar, y muchos fines de semana se marchaba a monterías, lo que dificultaba dicha atención directa a la organización familiar y que la remuneración percibida por la Sra. Tatiana distaba mucho de aproximarse a la percibida por el Sr. Renato, entiende que ninguna de estas circunstancias son contempladas por el articulo 1438 del CC ni por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla y porque considera que la esposa no ha colaborado en actividades profesionales o negocios familiares del esposo en condiciones laborales precarias, y solo desde el año 2014 .

3.-En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC. En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras). En relación a la compensación del artículo 1438 del CC para determinar la compensación como criterio jurisprudencial se han fijado los siguientes criterios :

Lo que se compensa es el trabajo doméstico no siendo necesario acreditar que se haya producido un enriquecimiento del otro cónyuge a causa del trabajo realizado por la parte demandante de la compensación ( STS 534/2011 de 14 de julio ratificada en otras como la STS 185/2017, de 14 de marzo ) lo cual nos lleva a que no obsta para que el enriquecimiento sea tomado en cuenta en la valoración del montante y por tanto con posibilidad de aumentarla.

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre ,en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

Así pues analizan el alcance con el que debe interpretarse el carácter exclusivo del trabajo para la casa y que no podía reconocerse cuando se hubiere compatibilizado con un trabajo fuera del hogar a tiempo parcial o jornada completa pero sí cuando la dedicación exclusiva se hubiere realizado de forma ocasional del otro cónyuge o con una ayuda externa pues no impiden el reconocimiento de derecho aunque sí tiene incidencia en su cuantificación para atenuar la cuantía .

Desde la STS de 14 de julio de 2011 es incontrovertido que la compensación procede exclusivamente cuando se ha trabajado solo para la casa con , la importante excepción de la STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, que complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa",que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, equiparando el trabajo para la casa con el trabajo para el otro cónyuge sin retribuir o con retribución insuficiente precisando que:

"Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

La STS 658/2019 de 11 de diciembre considera que no se puede negar la compensación en el caso de que si bien el cónyuge no se dedicó de modo directo único y exclusivo a los trabajos de la casa por contar con empleados para la ejecución material de las tareas domesticas sí hubiese realizado de forma cotidiana y exclusiva funciones de ordenación , dirección, organización y control de la vida familiar si bien es cuestión distinta la forma de llevar a cabo la valoración de la compensación .

4.- Asi las cosas resulta acreditado de la vida laboral que la Sra. Tatiana no se ha dedicado en exclusiva al trabajo domestico, ha compatibilizado la coordinación , supervisión y en general de toda la organización del hogar familiar durante todos los años del matrimonio y el trabajo fuera del hogar en negocios familiares , y que tal como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo la expresión normativa "trabajo para la casa",no cercena la aplicación del art. 1438 del CC cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, equiparando el trabajo para la casa con el trabajo para el otro cónyuge sin retribuir o con retribución insuficiente, por lo que si bien aquella compatiblización no excluye la posible indemnización resta determinar si su sueldo se puede considerar precario . Esta valoración ha de ponerse en relación tal como se apunta en la sentencia impugnada con el fundamento de la indemnización que es resarcir al cónyuge que en régimen de separación de bienes se dedica a los trabajos propios de la casa y no participa de las ganancias que el otro va generando con su actividad profesional al quedar librado en gran medida de aquellos permitiéndole de esta forma proyectar su tiempo y esfuerzo en dicha actividad . Aunque la ausencia de patrimonio y de ahorros parece tener también su origen en el devenir deficitario del negocio familiar de la demandada son, muchos los años dedicados al mismo con un sueldo muy bajo , lo que es admitido por ambas partes , lo que no puede tener otra explicación razonada que la flexibilidad indicada por la apelante para dedicarse a su familia en perjuicio de su desarrollo profesional sobre todo con la formación que tenía la demandada . No es hasta que los hijos son mas mayores cuando inicia el trabajo en la empresa familiar del esposo ,concretamente en octubre de 2014 sin que sus ingresos sean tampoco excesivos y por supuesto nada acompasados con el nivel de vida familiar ni con sus cargos puesto que como Directora General de DIRECCION000. y pese a sus cargos de apoderada según la ultima declaración de la renta aportada de 2019 los ingresos brutos eran de 33.569,71 euros y netos eran tras la deducción de las retenciones a cuenta de unos 2.323,00 euros mensuales prorrateados en 12 meses ( en el año 2018 ,netos 2000 euros mensuales y en la campaña de la renta de 2017 ,netos 1978 euros mensuales).De todo ello se desprende la prioridad de la Sra. Tatiana en la dedicación a los hijos y organización familiar que no por disponer de mas recursos ha de ser menos valorada . Por todo ello consideramos que sí ha de ser compensada por el trabajo realizado para la casa si bien en ausencia de criterios legales atenderemos a la equidad puesto que no es lo mismo la persona que se dedica única y exclusivamente al hogar que aquella que lo compatibiliza obteniendo ingresos propios considerando ajustada la cantidad de 100.000 euros que supone una cantidad algo inferior a 350 euros al mes durante los 24 años de matrimonio .

QUINTO.- COSTAS PROCESALES

Dada la naturaleza de la cuestión dirimida, no procede la imposición de costas de ambas instancias dada la naturaleza de las pretensiones deducidas sin que se aprecie mala fe ni temeridad en ninguna de las partes existiendo dudas sobre la doctrina del Tribunal Supremo aplicada en la Sentencia relativa a la pensión compensatoria .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,