Sentencia Civil 242/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 6647/2023 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes

1.- Se dicta auto de medidas provisionales en fecha 3 de diciembre de 2021 respecto de los hijos comunes Adriano nacido el NUM000 de 2016 y Eleuterio nacido el día NUM001 de 2018 en el que se atribuye la patria potestad de los menores a ambos progenitores, correspondiendo la guarda y custodia , a la madre, a quien se le atribuye el uso del domicilio familiar. Y en cuanto al régimen de visitas, se establece en un Punto de Encuentro Familiar con visitas de dos sábados y dos domingos al mes con una duración de 90 minutos, a fin de que se salvaguarde el interés superior de los menores, pudiendo fijarse un régimen progresivo más amplio de visitas en función a la evolución del que se acuerda y en aras al bienestar de los menores. Asimismo, la comunicación de los menores con el padre será diaria, pudiendo realizarse llamadas o videollamadas en los horarios previamente establecidos entre los progenitores, sin que las mismas interfieran en las rutinas de los hijos. En cuanto a la pensión alimenticia, se fija la suma de 150 euros mensuales, por cada uno de los menores, y los gastos extraordinarios, acreditados mensualmente serían sufragados por ambos progenitores al 50%.

2.-Se emiten en fecha 2 de marzo de 2022 informes periciales de carácter social y psicológico por D. Leandro y D. Pelayo que son coincidentes en su conclusiones de forma que proponen la suspensión de la patria potestad al progenitor paterno y el último además recomienda que se suprima el régimen de visitas y contacto de los menores con su padre.

3.-En el auto de 16 de noviembre de 2022 dictado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria 732/2022-L se acuerda suspender cautelarmente el régimen de comunicación y visitas establecido en el auto anterior a favor del Sr. Avelino al tiempo que se concede a la Sra. Sacramento la facultad de decidir que su hijo Jose Augusto sea evaluado por salud mental, tal y como ha prescrito su pediatra .La suspensión de las visitas se sustenta en las conclusiones emitidas por el equipo psicosocial adscrito al juzgado que determina que el Sr. Avelino presenta un muy alto riesgo de DIRECCION001, así como un elevado riesgo de alteraciones del comportamiento, con nulas capacidades de establecer vínculos de apego con sus hijos, y encontrarse en tratamiento psiquiátrico por un DIRECCION002 desde hace cuatro años, aconsejando la supresión del régimen de visita y contacto de los menores con su padre. La facultad de decidir se atribuye según el hecho acreditado de que la solicitante comunicó, vía correo electrónico, al progenitor no custodio la necesidad de que el menor Jose Augusto sea evaluado en salud mental, y la negativa de éste a prestar su consentimiento.

4.-En la sentencia impugnada de 20 de marzo de 2023 además de estimar la disolución del matrimonio solicitado en la reconvención con sus efectos legales inherentes ,atribuye en exclusiva a la madre la custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad y sin establecer régimen de visitas en favor del padre atribuye la vivienda familiar a los hijos y a la madre custodia, establece una pensión de alimentos de 175 euros mensuales por cada hijo más el 50 % de los gastos extraordinarios.

5.- El apelante Sr. Avelino solamente ataca los pronunciamientos relativos a la atribución de la patria potestad exclusiva a la madre y la suspensión del régimen de visitas ,solicitando la revocación en los términos siguientes :Se revoque la sentencia de instancia y establezca la patria potestad compartida a favor ambos progenitores, en el mismo sentido que el solicitado ante el juzgado de primera instancia, señalando un régimen de visitas normalizado con máxima flexibilidad dado que los domicilios están en diferentes comunidades se establezca que el padre pueda visitar y tener en compañía a sus hijos los puentes nacionales festivos, desarrollándose las visitas en Sevilla y anunciándolo con suficiente antelación para la realización de la misma. El padre recogerá y entregará a los menores en el domicilio familiar. La recogida será a partir de las once de la mañana del día festivo y los reintegrará al citado domicilio el último día festivo a las ocho de la noche de ese último día. Dado la imposibilidad de establecer unas visitas al uso forense y a los efectos de compensar las mismas, se fija que las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Feria sean por mitad desarrollándose en los distintos domicilios del padre y de la madre en los periodos que le correspondan, mientras que las vacaciones estivales, el padre disfrutará de los menores todo el periodo comprendido que va desde la finalización del curso escolar en el mes de junio, hasta la primera quincena del mes de julio. Es decir desde el 22 de junio a la salida del colegio, que el padre los recogerá en DIRECCION000, hasta el día 16 de julio que finaliza la primera quincena y que se reintegrarán en DIRECCION000. Las restantes vacaciones de verano, se dividirán en quincenas del 16 al 31 de julio, del 31 de julio al 16 de agosto y del 16 de agosto al 31 de agosto. Le corresponderá al padre nuevamente la quincena comprendida entre el 31 de julio y el 16 de agosto. Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio familiar hasta, en tanto en cuanto, los hijos por razón de edad, puedan desplazarse mediante servicios de acompañamiento de menores de las diversas compañías de transporte siendo los gastos de desplazamiento abonados al 50% por los progenitores. El horario de entrega y recogida será a partir de las once de la mañana en la recogida y las ocho de la tarde en el reintegro. El padre podrá comunicarse diariamente con sus hijos por los medios telemáticos oportunos respetando la rutina de los mismos, y en todo caso, en horario de 20 a 20:30 hora de la tarde.

4.-La apelada se opone al recurso solicitando la imposición de costas y el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Motivos de apelación .Infracción del artículo 92.3 del CC. Falta de motivación .Error en la valoración de la prueba e infracción del articulo 24 de la Constitución Española .

1.- La Sentencia atribuye la patria potestad a la madre en exclusiva partiendo de los informes periciales que han sido emitidos en relación con la situación social de los menores y sus progenitores, y el estado psicológico del padre. Ambos informes recomiendan suprimir, suspender o privar de la patria potestad a D. Avelino, y lo justifican sobre la base de que éste es reacio a llegar a cualquier acuerdo con la progenitora por el bien de los menores de edad, no fomenta el apego ni la confianza con sus hijos, presenta capacidades parentales muy deficientes, presenta signos y síntomas de sufrir un DIRECCION001 para el cuidado continuado de los menores y que hace un uso de los derechos inherentes a la patria potestad que resulta contrario o perjudicial para sus hijos . Y añade que no obra en las presentes actuaciones ningún otro elemento probatorio que desvirtúe las conclusiones alcanzadas por los peritos judiciales antes indicados, o que pueda propiciar una decisión en lo atinente al ejercicio de la patria potestad de los menores que se aparte de su recomendación y todo ello sumado a que los menores viven con su madre, en una comunidad autónoma distinta a aquella en la que vive D. Avelino.

2.- El apelante argumenta en el recurso sobre la motivación de las sentencias pero no dice cual es la infracción que comete la sentencia en este sentido por lo que nada se resuelve a este respecto .

3.-Por otro lado el apelante considera que el Juzgador de instancia ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, conteniendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida conclusiones erróneas y arbitrarias.

A estos efectos debemos atender a la normativa internacional y nacional . El artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial atenderá al interés superior del niño".El Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (1993) alude al interés superior del niño como un principio que inspira las adopciones internacionales. En el ámbito europeo, la Carta Europea de los Derechos del Niño (1992) eleva a primordial la protección de los intereses de los niños y reconoce el derecho a mantener contacto directo y permanente con los progenitores (ex artículo 14);l Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños realizado en Estrasburgo (1996) protege los derechos procesales de los niños para facilitarles su ejercicio a los efectos de conseguir la efectividad del interés superior del menor. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), establece que el interés superior de los menores tendrá una consideración primordial en todos los actos llevados a cabo por autoridades públicas y privadas y, a su vez, reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente en los asuntos que les conciernen teniendo en cuenta su edad y madurez; y a "mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses".En el ámbito estatal, el artículo 39 de nuestra Carta Magna ,en el CC son constantes las referencias al interés superior del menor, artículo 90.1, letra b, artículo 92 sobre el régimen de custodia; el artículo 94 sobre el régimen de visitas, etc.

Sin embargo, legalmente no existe una definición concreta de lo que es el interés superior del menor, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor simplemente establece una serie de criterios generales que deben ser valorados a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor,

De lo expuesto, se deduce que la salvaguarda del interés superior del menor conlleva un papel activo de los tribunales que deben determinar de qué forma y con qué medidas se concreta el interés superior del menor caso por caso , constituyéndose tal interés en materia de patria potestad, guarda y custodia y comunicaciones en el foco del proceso .

Por su parte, el Tribunal Supremo ( STS 641/2018, de 20 de noviembre) alude al interés del menor en las crisis matrimoniales como "la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades efectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor y ha reconocido que la comunicación y visitas del hijo menor de edad es un derecho de éste que no puede sufrir limitación o suspensión salvo graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren reiteradamente los deberes impuestos ( STS 569/2016, de 28 de septiembre).

4.-El Código civil cuando hace referencia a la privaciónde la patria potestad en el art. 170 distingue entre la privación total o parcial en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por lo que puede equipararse la privación parcial a la suspensión, siendo pues una medida que supone una restricción del ejercicio de la patria potestad, pero no de su titularidad, siendo además siempre una medida temporal .

La Sentencia del Tribunal Supremo n.514/2019, de 1 de octubre, (entre otras) recoge la doctrina sentada respecto de la privación de patria potestad

«La sentencia n. 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad:

1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

Por su parte respecto de las comunicaciones el artículo 94 del CC párrafo primero dispone que la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía y en su párrafo tercero que la autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejeno se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

5.-La norma general que establece el artículo 156 del CC en el párrafo último cuando los progenitores viven separados es que la patria potestad se ejerce por aquel con quien el hijo conviva salvo solicitud del otro progenitor y en interés del hijopodrá atribuirse conjuntamente o distribuir entre ambos progenitores las funciones inherentes a su ejercicio . Por tanto no existe infracción del artículo 92.3 del CC, cuando incluso de oficio podía adoptarse la suspensión de la patria potestad y es el apelante quien tenía que acreditar que su solicitud de compartir la patria potestad se hace en interés de los hijosy no en su propio interés como se desprende de su petición ,máxime si tenemos en cuenta que la resolución impugnada afirma que no es capaz de llegar a cualquier acuerdo con la progenitora por el bien de los menores de edad, y así se ha puesto de manifiesto no sólo por los mensajes de toda naturaleza que se cruzan entre partes y que constan en autos sino por los desacuerdos contrarios al interés de los menores tal como se ha puesto ya de manifiesto en otros procedimientos como el referido ut supray en el informe social , así el progenitor no llega a acuerdos con la progenitora en cuestiones que son claves para cubrir las necesidades de los menores de forma constante como refleja el informe pericial «negarse a autorizar el uso de seguimiento telemático en el centro educativo de los menores, que habitualmente es usado por todos los progenitores de forma habitual en los centros educativos, a la solicitud de bonificación del comedor escolar, a cambio de centro educativo sabiendo que el actual está a 45 minutos de la vivienda familiar de los menores, teniendo otro más cercano.»

6. En relación a la suspensión del régimen de visitas acordado la sentencia ,en un asunto tan delicado el Tribunal no puede sino ayudarse de opiniones expertas que tal como consta en autos se han emitido para conocer el alcance del relato efectuado por la madre . Así, tal como referimos anteriormente en fecha 2 de marzo de 2022 se emiten informes periciales de carácter social y psicológico por D. Leandro y D. Pelayo que son coincidentes en su conclusiones de forma que proponen la suspensión de la patria potestad al progenitor paterno y el último además recomienda que se suprima el régimen de visitas y contacto de los menores con su padre .

El apelante en su recurso admite que se le diagnosticó en el año 2018 cuadro tipo DIRECCION002 a través de una psiquiatra en Huesca en la que tiene su seguimiento entre un mes a tres meses, con un tratamiento de Fluoxetina 1-0- 0, Rivotril 0,5:1/2 comp, según estado de ansiedad, Noctamid: 0-0-1 según situación, pero su estado ha mejorado desde entonces y añade que en la actualidad no toma ninguna mediación habiendo superado el cuadro diagnosticado y concluye que si una persona ha tenido un cuadro DIRECCION002 temporal en el año 2018 no significa que no lo supere y que sea indefinido, y a día de hoy se encuentra perfectamente en lo que a salud se refiere.

Sin embargo en la entrevista efectuada el día 2 de marzo de 2022 con el perito Sr. Leandro le refiere que tiene un diagnóstico de salud mental a través de equipo de salud mental con tratamiento. En el informe psicológico ,el Sr. Pelayo en sus conclusiones refiere con base en la actuación realizada: « 3.- Que el progenitor paterno muestra: - Capacidades parentales muy deficientes, especialmente en lo referente a las básicas para el cuidado y establecimiento de relaciones sanas de apego con las menores, obtenidas de unas puntuaciones en la prueba CUIDA de capacitación parental, concordantes con las conclusiones extraídas de la entrevista. - Signos y síntomas de padecer DIRECCION001, incapacitante para el cuidado continuado de menores de edad. Se obtiene de: o Las conclusiones de la entrevista psicodiagnóstica o Los resultados de la prueba clínica específica MCMI-IV, que arroja resultados muy preocupantes, por medio del cual se obtienen puntuaciones muy bajas en sinceridad y muy elevadas en deseabilidad social (pretender dar una imagen más positiva de uno mismo). Además, como conclusión principal del informe, se obtiene que "es probable que no reconozca o esté negando problemas relevantes". 4.- Que se aprecia un alto riesgo para los menores que puedan desarrollarse visitas paternas sin supervisión por profesionales de un punto de encuentro familiar. 5.- Que se aprecia una continuada utilización de los derechos inherentes a la patria potestad del progenitor paterno en contra de los intereses de los menores, habiéndose valido de estos derechos para no autorizar aplicaciones de seguimiento telemático académico durante los meses de la pandemia (sistema utilizado por todos los menores en España), solicitudes de bonificaciones del comedor, atención en pensión económica, colaboración en educación de valores óptimos, elección de centros académicos, elección de tratamientos médicos... encontrando la progenitora siempre una barrera y oposición que dificulta y entorpece el correcto seguimiento y desarrollo de los menores en todos los niveles. 6.- Que el progenitor paterno ha venido haciendo un uso del régimen de contacto con los menores contrario a su educación y valores, solicitándoles, por ejemplo, que se ensucien las manos y manchen las paredes de la vivienda, salten en el sofá o cama... Además de amenazar con ponerlos al día sobre todos los procedimientos judiciales cuando consiga verlos. 7.- Que, se recomienda encarecidamente al progenitor paterno acudir a la unidad de salud mental que le pertenezca por distrito para una correcta evaluación, tratamiento y seguimiento. »

En la elaboración del informe se constata que la familia externa del Sr. Avelino ( una hermana y una cuñada) se niegan a participar en el informe a elaborar por miedo a represalias . Una vez conocido el resultado del informe ya antes de la celebración de la vista el Sr. Avelino pretende omitir sus conclusiones bajo la sospecha de la mala praxis del perito Sr. Pelayo, en la vista se pretende repetir la prueba psicosocial y después de la sentencia se pretende la aportación de un informe psicológico de Don Avelino realizado por la psicóloga Doña Ramona, con fecha 20 de abril de 2023, por tanto después de la Sentencia y en base al artículo 460.2.3º de la LEC, prueba que es denegada en esta segunda instancia por auto de 25 de septiembre de 2023 por extemporánea al infringir el artículo 337.1 de la LEC pues tenía que aportarse 5 días al menos antes de la vista pues de los informes de marzo de 2022 se da traslado mediante diligencia de ordenación de 27 de junio de 2022 y por tanto con tiempo más que suficiente antes de la vista .No existe un solo documento médico que acredite cuál es la evolución de la enfermedad que el propio apelante admite que se le diagnostica en 2018 , el apelante no aporta informe de salud mental ni de ningún psiquiatra sino de una psicóloga . Por tanto no basta afirmar que se tiene capacidad suficiente para ejercer la patria potestad y establecer un régimen de visitas ante las evidencias de enfermedad relevante del padre que incluso son tenidas en cuenta para el dictado de la sentencia de nulidad canónica del matrimonio solicitada a instancia del propio Sr. Avelino , documento que evita en todo momento mencionar y valorar por lo que asumimos la valoración de la prueba practicada por la juez de primera instancia desestimando y en consecuencia se confirma la sentencia dictada.

CUARTO.-

4.1.En atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: