Sentencia Civil 418/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1316/2023 de 05 de julio del 2025

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de Octubre de 2.023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 8 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando los motivos del presente recurso, revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra que acoja los argumentos por ella esgrimidos y las costas de oficio, con expresa imposición en costas de las causadas en la presente instancia, caso de que se formule oposición al recurso. su instancia.

Alega así, para fundamentar su recurso, y con respecto de la validez de la cláusula de comisión de apertura, que se opone a la interpretación jurisprudencial recogida en la demanda, en virtud de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo, en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, pues en ella se argumenta que la comisión de apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato, sino que se trata de un elemento con carácter accesorio, que cubre la retribución de los servicios vinculados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo u otras gestiones inherentes a la actividad del prestamista por la concesión del préstamo o crédito, por lo que el mismo descarta que el carácter abusivo de la comisión de apertura se deba a la propia definición de elemento principal del contrato, ni a la adecuación del precio y retribución a los servicios efectivamente proporcionados, debiendo la cláusula ser sometida a un examen individualizado para verificar si la cláusula supera los controles de transparencia y de contenido.

Sostiene, a continuación, que la comisión de apertura supera el control de transparencia tanto formal como material, pues el Tribunal Supremo en esa Sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo de 2023, ha identificado los requisitos a tener en consideración por los Jueces y Magistrados para analizar la transparencia de la cláusula, en relación con los criterios establecidos por el citado TJUE en el apartado 42 de su Sentencia de 16 de marzo de 2023, y es evidente que la misma supera fácilmente esos parámetros, pues comprende la totalidad de los gastos en los que ha incurrido la entidad financiera para la concesión de la operación, se advierte la existencia de una única cláusula de comisión de apertura, que se identifica como tal, se hace mención a que la cláusula se devengará en un único momento y se especifica la forma, fecha y su importe, y, además, en las advertencias notariales se puede apreciar como el Notario certifica que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas financieras contenidas en la escritura, así como la posibilidad de acceso a la escritura pública para la revisión por parte del prestatario.

Mantiene, acto seguido, que la comisión de apertura supera el control de contenido, sin que pueda afirmarse que el consumidor no conociera la naturaleza de los servicios prestados por la comisión, dado que la comisión figura claramente en la cláusula 4ª de la escritura, es decir, se encuentra justo a continuación de los elementos esenciales del contrato como son los intereses remuneratorios, por lo que se encuentra perfectamente posicionada e individualizada en relación con el resto de los pactos y comisiones, y los términos de la misma están resaltados y queda claro el importe a abonar por esa comisión, y, además, hay que tener en cuenta el coste que supone la comisión de apertura, fijada en un 0,20% del capital, por lo que se encuentra dentro de las estadísticas de coste medio de comisión de apertura en España el cual oscila entre el 0,25% y 1,50%, debiendo concluirse que es un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial aplicable, siendo perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato, por lo que el pacto de la comisión de apertura superó el control de incorporación y quedó válidamente incorporado al contrato y, por ello, debe considerarse que en el presente caso la comisión de apertura es transparente y no abusiva.

Y finaliza indicando que se ha producido la incorrecta imposición a ella de las costas, con infracción de lo dispuesto en el art. 394, 2 LEC, pues, según ese precepto, en el presente caso, no procederá la imposición de costas a ninguna de las partes, por haberse desestimado parcialmente la demanda presentada de contrario, debiendo valorarse, como motivo que ha de conducir a la estimación de su pretensión y establecer las costas de oficio, la no sustancialidad de la estimación de la demanda, ya que se ha de ver desestimada, en parte, la acción restitutoria entablada y, por fuerza, la estimación de la demanda lo es parcial, por lo que no se deberán imponer las costas al ninguna de las partes, debiendo cada una asumir los gastos ocasionados por su propia actuación y acordarse así la imposición de costas de oficio.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso interpuesto por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., es evidente que por la misma no se cuestionan los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y en virtud de los cuales se declara la nulidad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 20 de Diciembre de 2.012 con D. Carlos Manuel, relativa a los gastos, la nulidad de la cláusula SEXTA, relativa a la regulación de los intereses de demora, y de la cláusula SEXTA. BIS, relativa al vencimiento anticipado, con la declaración de que han de ser eliminadas y tenerse por no puestas, por lo que en relación a tales pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna nueva consideración procede llevar a cabo en esta segunda instancia.

En cambio, ese mismo examen de las actuaciones permite constatar que se cuestionan por la citada entidad bancaria los pronunciamientos contenidos en esa sentencia, en virtud de los cuales se declara la nulidad de la cláusula Cuarta del citado contrato de préstamo hipotecario suscrito con el demandante y referida a la comisión de apertura, con las consecuencias de ese pronunciamiento derivadas, en concreto con la consiguiente condena de la misma al abono del importe satisfecho con motivo de la citada cláusula, habiendo de precisarse que esos extremos mencionados los ha impugnado la apelante sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes.

Es, por ello, por lo que procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a ese extremo cuestionado, y, por ello, determinar igualmente si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la mencionada entidad bancaria han sido pretendidos.

TERCERO.- Pasando, pues, a analizar el primer motivo del recurso de apelación planteado por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y conforme al cual la misma cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta, contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 20 de Diciembre de 2.012 con D. Carlos Manuel, dicho motivo ha de ser estimado, por cuanto que, a pesar de que este Tribunal había sostenido que la cláusula relativa a la comisión de apertura era abusiva cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido, la nueva sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 29 de Mayo de 2.023 ha concretado finalmente los requisitos que han de valorarse para determinar la validez de la misma, siendo así que, conforme a tales criterios, resulta patente la validez de la cláusula que nos ocupa.

En efecto, sobre este extremo y en sentencias previas esta Sala había resuelto, y se recoge textualmente, lo siguiente:

"Resulta procedente hacer mención a la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, que ha dado lugar a diversos cambios en la resolución, seguidos por éste mismo órgano. Esta Sala resolvía la cuestión de la comisión de apertura considerándola nula por abusiva y consideraba que, para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, era preciso partir de una serie de presupuestos. En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor. En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a "servicios efectivamente prestados" y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente ( art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito). Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición "oscura" por indeterminada y prácticamente indeterminable. Que el Banco de España reconozca y distinga entre "Comisión de estudio" y " Comisión de apertura" para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

Así, como entendía en un primer momento, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la "actividad de la empresa", los hace aún más evanescentes. Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12). Por todo lo cual, se procedía por esta Sala a concluir la nulidad de ésta cláusula.

La STS 44 /2019 y 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula, por lo que éste tribunal rectificó su doctrina. La STS 44/2019 de 23 de enero estableció que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, "Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria".

Puesto que la comisión de apertura se entendió como un componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones. Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: "Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha establecido, un diferente enfoque de la cuestión, que procede analizar. Así, el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de "objeto principal "del contrato y "previo". De tal manera que "una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste". Además, "la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios..." (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor. Por todo ello, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Por todo lo cual, concluye la STJUE: " el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados..." (apartado 79).

A la vista de las consideraciones que efectúa el TJUE la cláusula que establece la comisión de apertura no se encuentra comprendida dentro de las cláusulas incluidas en el concepto "objeto principal del contrato" y, por tanto, no se trata de una cláusula excluida del control de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13. Por otra parte, cabe considerar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 93/13 a una cláusula que establece la comisión de apertura cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido.

Criterio que es el establecido ya por esta Sala, en diferentes Sentencias, de la que es pionera la SAP Guipúzcoa de 15 febrero 2021".

CUARTO.- No obstante todo lo expuesto, la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Mayo de 2.023, en su Fundamento de Derecho Quinto, estudia la normativa aplicable en esta materia de la comisión de apertura y, en concreto, la Orden de 5 de Mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en lo que respecta al apartado 4.1 de su anexo II, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en su artículo 5, y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 14, en su Fundamento de Derecho Sexto expone la Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura y en su Fundamento de Derecho Séptimo analiza la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de Marzo de 2.023.

Y este último Tribunal en la referida resolución especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el Juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, cuales son:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea facilita diversos instrumentos de comprobación, señalando lo siguiente:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y finalmente el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Octavo de la referida sentencia establece que:

"3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura , comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura , sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

(....)

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

QUINTO.- Pues bien, trasladadas todas esas consideraciones a este caso que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que esa cláusula 4ª contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 20 de Diciembre de 2.012 por D. Carlos Manuel y la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en lo que hace referencia a la comisión de apertura, en modo alguno puede ser considerada abusiva.

En efecto, la comisión de apertura, la cual está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico en concreto en la Orden de 5 de mayo de 1994 y en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, englobando la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionada por la concesión de un préstamo, viene reseñada en la cláusula "CUARTA", relativa a "COMISIONES", de la escritura que nos ocupa, otorgada entre los litigantes en fecha 20 de Diciembre de 2.012, por cuanto en ella se determina que el préstamo ha de devengar una comisión de apertura en un porcentaje del 0,20 sobre el capital total prestado, comisión que, según se expone en ella, se "liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco", mediante el oportuno cargo que se lleva a cabo de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de la parte prestataria en esa entidad.

Y esa cláusula de la citada escritura, en la que tanto el número de la misma, como el término comisiones, vienen especificados en mayúsculas, en negrita y subrayados, y está específicamente destinada al tratamiento de la comisión de apertura, determina con toda claridad la carga que ha de suponer para la parte deudora, y lo hace de forma comprensible, estando, además, el referido porcentaje igualmente resaltado en negrita, siendo de destacar que no consta en las actuaciones acreditado que por el estudio y aceptación de la concesión en el préstamo concertado se haya cobrado otra cantidad diferente, a lo que ha de añadirse que no hay solapamiento ni duplicidad por el mismo concepto entre esa comisión y otras comisiones y compensaciones que se contemplan en la escritura de autos, que el coste de la citada comisión, en comparación con el capital sobre el que versa el préstamo, en absoluto ha de considerarse desproporcionado, y que el mismo se ajusta al coste medio de comisiones de apertura en España, el cual oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

En consecuencia con lo expuesto, ha de reconocerse la validez y licitud de la mencionada cláusula relativa a la comisión de apertura, contenida en la referida escritura de fecha 20 de Diciembre de 2.012 otorgada por D. Carlos Manuel y la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., tal y como ésta ha sostenido, por lo que procede dejar sin efecto la declaración de nulidad de la misma contenida en la sentencia dictada en la instancia y tambien la condena a ella impuesta al abono de las sumas satisfechas por el citado demandante con motivo de la referida comisión, con la consiguiente revocación que ello ha de conllevar de esa resolución, en el sentido de señalar que procede desestimar, en lo que a ese extremo respecta, la demanda interpuesta por el mismo, absolviendo a la entidad demandada de esa pretensión en ella contenida, y, todo lo indicado, con la consiguiente estimación que este pronunciamiento ha de conllevar del recurso de apelación interpuesto en su contra.

SEXTO.- Y, por lo que hace referencia al segundo motivo de recurso formulado por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que se ha producido su indebida condena, por las razones que igualmente ha expuesto en el escrito presentado, y precisando que se ha infringido lo dispuesto en el art. 394, 2 LEC, pues, según ese precepto, en el presente caso, no procederá la imposición de costas a ninguna de las partes, por haberse desestimado parcialmente la demanda presentada de contrario, el mencionado motivo ha de ser, por el contrario, rechazado, no sólo por cuanto que se da la circunstancia de que se ha estimado en una parte, y sustancial, la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel, dado que se ha accedido a la solicitud de declaración de nulidad de las cláusulas Quinta, Secta y Sexta. Bis del contrato de préstamo concertado, con las consecuencias de esa declaración de nulidad derivadas, sino, además, por cuanto que se da la circunstancia de que el Tribunal Supremo ha establecido como criterio al respecto que, en el caso de estimarse las acciones de nulidad de determinadas cláusulas, aunque no se hubiera estimado la de todas ellas o la de eventuales pretensiones restitutorias, procedería en todo caso la imposición de las costas causadas en la primera instancia al empresario-profesional.

Así lo ha mantenido, entre otras muchas, en la Sentencia n.º 977/2022, dictada con fecha 21 de Diciembre por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, sentencia en la que declara, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19."

Además de lo indicado, ha de precisarse igualmente que nuestro más Alto Tribunal ha descartado también que en este tipo de procedimientos pueda aplicarse la excepción a la norma de vencimiento objetivo en materia de costas por la existencia de dudas de hecho o de derecho, entre otras, en su Sentencia n.º 1021/2022, de 22 de diciembre, dictada también por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, y ello con la finalidad de favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Es, por todo lo expuesto, por lo que el acuerdo contenido en la sentencia dictada en la instancia, en lo que a este extremo relativo a las costas se refiere, en el sentido de imponer las costas ocasionadas en el curso del procedimiento tramitado en esa primera instancia a la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ha de estimarse correcto y, en consecuencia, ha de ser mantenido, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de esa pretensión por ella articulada en su escrito de recurso y como segundo motivo del mismo.

SEPTIMO.- Dado que ha sido estimado, aun en parte, el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que cada parte deberá abonar las costas por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.