Sentencia Civil 586/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 537/2025 de 06 de octubre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

Fidel demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Donostia/San Sebastián, frente a Amparo, la modificación de medidas definitivas sobre el hijo común menor de edad, Juan Manuel, para establecer, con relación a las medidas definitivas del convenio regulador modificado en la sentencia del Juzgado de 20 de septiembre de 2019.

El Sr. Fidel pide que el régimen, respecto de los hijos, sea de guarda y custodia compartida por semanas, desde el lunes, en que se recoge del colegio, hasta el lunes de la semana siguiente, que se los lleva al mismo; un reparto de periodos vacacionales que no es el ordinario, fuera de agosto; y la condena a la Sra. Amparo a pagar las cantidades de (año 2022, 2.326 €, año 2023, 2.400 € y primer semestre del año 2024, 940 €) 5.666,00 euros, por la diferencia entre lo pactado y lo abonado.

Frente a esta demanda se opone la parte demandada por entender que no solo no concurre ninguna alteración de circunstancias que justifique modificar el régimen de custodia individual materna, sino que además dichas modificaciones son contrarias al interés de los menores, planteando reconvención, en solicitud de que se fije la contribución de la Sra. Amparo en 300 euros; y se elimine la obligación de contratar a una empleada de hogar.

La sentencia del Juzgado de 18 de febrero de 2025, estimó parcialmente la demanda, acordando y guarda y custodia de los menores, Juan Manuel y Benita, compartida entre los progenitores, por periodos semanales alternos, desde el lunes a la hora de entrada en el centro escolar hasta el lunes de la siguiente semana a la misma hora, con entregas y recogidas mediante el respectivo ingreso de las menores en el centro escolar en cada caso, siendo el domicilio de los menores será respectivamente el de su padre o su madre, en los correspondientes periodos de estancia; estableciendo distribución por mitades entre los progenitores de la estancia de los hijos en las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y de verano, de forma alterna: a) desde el 1 de julio hasta el 15 de julio, b) desde el 15 de julio hasta el 31 de julio, c) desde el 31 de julio hasta el 16 de agosto, y d) desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto, sin perjuicio de la asistencia de las menores a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en que ambos se descontarán al 50 % dichos periodos de sus respectivas estancias; y estimó parcialmente la reconvención, modificando la cláusula tercera del convenio regulador, eliminando como gasto ordinario común el coste de empleada de hogar, y estipulando como nuevo importe destinado al pago de facturas escolarización y actividades complementarias, la cantidad de 1000 euros mensuales, de los que el padre abonará el importe de 700 euros, y la madre, 300 euros. Todo sin expreso pronunciamiento en costas.

La Sra. Amparo formuló recurso de apelación, censurando la sentencia, en cuanto a la modificación pedida por el padre de distribución por semanas completas; la modificación pedida por el padre respecto de las vacaciones de verano; y la distribución de los gastos ordinarios, que se quiere en proporción del 21% la madre y 79% el padre; además de añadir peticiones de modificación, sobre reparto de estancias del mes de agosto (desde el primer lunes de agosto hasta el tercer lunes de agosto; y desde el tercer lunes de agosto hasta el quinto lunes de agosto o primer lunes de septiembre, según corresponda); y que, para que en el caso de recaída o consumos de tóxicos por parte del padre, los niños se entreguen a la madre de manera inmediata, con compromiso de deshabituación a largo plazo y con permanencia.

El Ministerio Fiscal informó en defensa de la sentencia dictada en su informe de 29 de octubre de 2023.

El auto del Tribunal de 12 de mayo de 2025 estimó la solicitud de la apelante de prueba documental en segunda instancia, de requerimiento a terceros, Virtuss-Adicciones, Gabinete de Psicología DIRECCION000, e Instituto DIRECCION001, sobre tratamientos de adicción del demandante inicial, y a Hacienda Foral de Gipuzkoa, a la empresa DIRECCION002., así como a la empresa DIRECCION003. sobre ingresos del Sr. Amparo. Y el auto de 9 de junio de 2025 desestimó el recurso de reposición formulado por dicha parte apelante.

SEGUNDO.- Fáctico

Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir:

1.- Fidel y Amparo, como consecuencia de su convivencia, solicitaron y obtuvieron, en fecha 21 de noviembre de 2014, la inscripción de pareja de hecho, constituida por ambos en el Registro de Parejas de Hecho, teniendo un hijo común, Juan Manuel, nacido el día NUM000 de 2014.

2.- Separándose ambas partes en una primera ocasión, con fecha 24 de julio de 2015, se dictó Sentencia nº 271/2015 por el Juzgado, en autos de Procedimiento de Medidas de hijos no matrimoniales de mutuo acuerdo 899/2015.

3.- Habiendo reanudado la convivencia con posterioridad a esa sentencia, la pareja tuvo a Benita, el día 1 de marzo de 2018, aunque se separaron después por segunda ocasión, firmando en fecha de 26 de septiembre del año 2019, modificación de su convenio regulador, que fue objeto de Sentencia nº 370/2019, del 30 de septiembre de 2019, en el mismo Juzgado, en el procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo 1225/2019.

2.- Las medidas definitivas en vigor desde 2019 previeron, en cuanto a estancias con los hijos:....

Los comparecientes fijarán de común acuerdo en cada momento el tiempo y modo de comunicación, convivencia y relación de los menores con cada uno de ellos atendiendo, prioritariamente, al bien de Juan Manuel y Benita, si bien en el momento actual consideran el que se indica a continuación como el más adecuado:

.... La custodia de los menores, se ejercerá de forma compartida. Doña Amparo ejercerá la custodia sobre sus hijos durante 18 días y Don Fidel durante 10, repartiéndose los tiempos de estancia según se indican a continuación:

Periodo ordinario: Siendo el periodo que se regula de cuatro semanas.

Primera y tercera semana: El padre recogerá a los niños el jueves a la salida de sus respectivos centros escolares y/o extraescolares y los devolverá el domingo a las 19h en casa de la madre.

Segunda y cuarta semana: El padre recogerá a los niños el miércoles a la salida de sus respectivos centros escolares y/0 extraescolares y los entregará el viernes a las 8h15 en los mismos.

El resto del tiempo los menores estarán en compañía de su madre".

4.- En el periodo junio de 2023 hasta mayo de 2024, los progenitores han estado realizando un régimen de custodia compartida semanal, hasta que la Sra. Amparo decidió apartarse del acuerdo realizado en la práctica para exigir el cumplimiento estricto del contenido del convenio.

5.- El convenio regulador de 2019 también previene:

"Período vacacional:

Vacaciones escolares de Navidad:

Continuarán con la alternancia pactada para el período ordinario, si bien se acuerda el siguiente reparto para los días festivos:

En los años pares la madre tendrá en su compañía a los menores durante los días de Nochebuena y Navidad, correspondiéndole al padre Nochevieja y Año Nuevo.

En los años impares el padre tendrá en su compañía a los menores durante los días de Nochebuena y Navidad, correspondiéndole a la madre Nochevieja y Año Nuevo.

En ambos casos, la hora de recogida serán las 11h del primer día y la entrega las 19h del día siguiente".

6.- El repetido convenio regulador contempló una distribución de lo que debían contribuir los progenitores de Juan Manuel y Benita para los gastos ordinarios de éstos, de 500 euros de la madre y 1.300 euros del padre, calculado en base a una regla de tres, tomando los ingresos brutos de ambos, que es la misma que la de los gastos extraordinarios, de 27% la madre y 73% el padre.

7.- La contratación de empleada de hogar, de la que se ha prescindido, tenía un coste de 900 euros al mes, de manera, que el resto de gastos comunes queda reducidos a un importe aproximado y actualizado de 1000 euros, sin diferencia concreta a los previeron las partes en el convenio.

8.- Los ingresos brutos anuales del Sr. Fidel son de 140.492 euros, mientras que los de la Sra. Amparo ascienden a 38.281 euros.

9.- El Sr. Fidel aqueja una adicción a sustancias tóxicas estupefacientes, habiendo recibido tratamiento, con ingresos en centros de deshabituación (Proyecto Hombre, Virtuss) entre los años 2017 y 2020 para deshabituación, siendo que Osakidetza, en la que sigue recibiendo terapia psicológica, informa una evolución positiva hasta el alta en 2021.

El recurso de apelación de la defensa de la Sra. Amparo no sostiene de manera expresa y separada motivo de error fáctico, fuera de las explicaciones que concede sobre lo que la sentencia no recoge probado, por una indebida denegación de su prueba, en su consideración.

Con independencia de la relevancia en el plano de la aplicación de Derecho, la apelante sostiene que el Sr. Fidel ha incurrido en nuevas recaídas o prácticas de consumo de tóxicos, cuando la sentencia proclama que, efectivamente el abuso de sustancias está documentado, pero que desde 2021 no hay documentación de recaídas con tratamiento de deshabituación. El recurso de apelación, efectivamente, asume que no existe en el proceso la prueba de tales recaídas porque fue solicitado por la madre cierta práctica, denegada.

Obviamente, solo prueba la práctica, y no la proposición, con lo que el error en la valoración probatoria decae cuando, como es el caso, la prueba propuesta ha sido reiterada en segunda instancia, se ha desestimado por el Tribunal, el cual se ha ratificado en vía de reposición. Decir que la prueba existe, pero no se ha incorporado al proceso, indica la inviabilidad de una alegación de la apelante respecto del error facti, desde la misma posición de parte. A lo más podrá decir la parte que la fuente de la prueba, en su opinión, existe, pero no que está probado lo que postula, siendo, entonces, opinable, que dicha fuente deparara la prueba del hecho, de acuerdo con las prescripciones procesales. Esa fuente probatoria se señala que no podía estar donde se buscó, porque el Virtuss y Proyecto Hombre no tienen historial del Sr. Fidel en los años 2023/2024, lo que casa con lo probado, puesto que en esos años no recibió tratamiento en tales centros.

La corrección de detalle, en cuanto subrepticios extremos, se acompaña del hecho introducido por la demandada, al introducir la reconvención de la demandada de incremento de pensión alimenticia, sobre los ingresos actualizados de las partes, que directamente ha podido leer el Tribunal.

Y no hay otras peticiones de introducir, excluir o modificar el fáctico, ni hay iniciativa del Ministerio Fiscal en tutela del interés más necesitado de protección en la familia, puesto que defiende la confirmación de la sentencia apelada.

Esto es lo que cabe establecer en cuanto a la eliminación o modificación de lo sentado en el plano de hecho por la juzgadora a quo,desde lo que precisa el recurso de apelación y el escrito de oposición.

TERCERO.- Equiparación de la proporción de las estancias del régimen compartido con el hijo del padre, como medida por modificación sustancial de circunstancias

El proceso de modificación de medidas definitivas del asunto deja como primer extremo polémico, en cuanto a la guarda y custodia, y derecho de visitas a los hijos comunes, en el recurso de apelación de la madre, la Sra. Amparo, que se haya cambiado el régimen de custodia compartida establecido por convenio por el que se estableció una distribución mensual de 18 días para la madre y 10 para el padre, a otro en que la custodia compartida por semanas, de lunes a lunes.

El recurso de apelación se enfrenta a que se llenen los presupuestos de este género de acción de modificación de art. 775 LEC, respecto de lo acordado por el Juzgado en 2019, y se demandó la modificación en 2024, por el cambio sustancial, estable y de circunstancias determinantes de las medidas.

En primer término, las circunstancias que se alteran para este género de modificación, en el seno de un régimen de custodia compartida, deben interpretarse de forma laxa y flexible, en el sentido que las mismas no precisan de un cambio cierto de las circunstancias objetivas de la vida de uno u otro progenitor, sino que la propia evolución de los menores, según avanza en su edad y madurez, justifica una revisión periódica del sistema establecido ya que no son las mismas las necesidades y condiciones en que puede precisar un menor la relación con ambos progenitores con año y medio, como ocurre en el presente caso con Benita, cuando se produce la separación de los progenitores, que con la edad actual de más de seis años. Por lo que debe entenderse que esta simple evolución de los menores en cuando a su edad determina el cambio de circunstancias que justifica la revisión del sistema establecido, cuando éste se pide transcurrido un plazo prudencial desde la fijación del anterior, como ocurre en el presente caso, habiendo transcurrido cinco años desde la última resolución que fija el actual régimen cuya modificación ahora se solicita, aprobatoria del convenio de 29 de septiembre de 2019. Esta relajación de las circunstancias cuya alteración justifica la modificación de las medidas en este plano de guarda y custodia, para evolucionar hacia la custodia compartida , se viene haciendo fuerte en la jurisprudencia desde STS 654/2018, de 20 de noviembre.

Y a ello se añade, lo que añade el juzgador a quo, la circunstancia de la actuación voluntaria de ambos progenitores, puesto que el periodo junio de 2023 hasta mayo de 2024, han cambiado a un régimen de custodia compartida semanal, hasta que la Sra. Amparo decidió apartarse del acuerdo realizado en la práctica para exigir el cumplimiento estricto del contenido del convenio.

La razón por la que la apelante decidió volver al régimen de 10-18 días al mes de distribución de estancias de los menores, según su contestación, y lo que sostiene en la apelación que debe obstar la modificación de la medida, radica el que el Sr. Fidel ha tenido nuevamente una serie de recaídas en su toxicomanía durante dicho periodo, viéndose obligado a ingresar una vez más en un centro de desintoxicación. Por un lado, como se ha expuesto en la versión judicial de hechos, no hay una prueba de estas recaídas; por otro, resulta dudoso que sea lo alegado el motivo cierto de apartarse la Sra. Amparo del acuerdo paritario de estancias, que funcionó casi el último año entero, puesto que se observan más conflicto en la ex pareja, y es evidente el de orden económico; en fin, no entiende en Tribunal, siendo el principio rector el interés superior de los menores que, sin duda alguna que el padre es toxicómano, personalidad que no desaparece nunca, aunque sí el abuso habitual, y probado el tratamiento hasta 2021, con lo que el convenio regulador lo tuvo en cuenta, se entienda que una recaída -con un aludido tratamiento voluntario de desintoxicación, lo que compensa la "forma de ser"- impide una praxis de reparto por semanas de la guarda y custodia, y no lo hace con una situación de 10-18 días al mes.

Los testimonios de la empleada de hogar y del abuelo paterno, con lo que puedan tacharse de proclives al Sr. Fidel, toda vez que una de las medidas admitidas por ambas partes es prescindir de la primera en la casa de la Sra. Amparo, y el segundo es el padre del demandante recurrido, únicamente abonan que la práctica pactada durante el último año, de cambios semanales de guarda, ha sido beneficiosa para los menores, ante lo que no hay una prueba de lo contrario.

Por último, lo natural de las ventajas de la custodia compartida, ya en niños de casi 10 y 6 años, está en la igualación de los roles de los progenitores, y sin dudar de la capacidad parental del Sr. Fidel, como es el caso del convenio regulador, mantener la custodia 10-18, acreditado que beneficia a Juan Manuel y Benita el turno semanal igualitario, es contrario a la lógica práctica, y únicamente cabe ser visto como una resistencia vicaria de otras medidas para los menores.

Tiene que observarse que, como es natural cuando se formula una reconvención a la demanda de modificación de medidas, la parte demandada inicial no hace cuestión de que las circunstancias hayan cambiado, dado que sus peticiones también pivotan sobre una alteración, y participan de la tesis, auspiciada por art. 752 LEC, de que la conexión de objeto requerida no se circunscribe a lo planteado por la demanda inicial.

Condicionar el régimen de guarda y custodia a la obligación personal de tratamiento del padre, que tiene probado haberlo secundado en el pasado, y al tiempo, asumir que comparte la guarda y custodia de los hijos comunes, es lo carente de sentido, como le parece al Ministerio Fiscal, de modo que no procede la estimación de este motivo de la apelación.

CUARTO.- Distribución paritaria del periodo de vacaciones de verano los meses de julio y agosto, vacaciones de Navidad y Semana Santa

El recurso de apelación realiza varias reclamaciones a la sentencia de instancia, cuando la misma fija un nuevo sistema de distribución de estancias en periodos vacacionales, que expresamente es un régimen normal o modelo, y expresamente se fundamenta en que la guarda y custodia compartida, ahora, se ordena paritaria.

Se protesta de que la sentencia estima la petición del padre de incluir julio en el reparto de vacaciones, por quincenas, puesto que lo hace "sin más motivación que considerar que es lo natural", y nos proporciona su noticia de la razón por la que julio no estaba en el reparto de dos semanas alternativas, en su pacto del convenio regulador ("los niños se encuentran en San Sebastián, hacen actividades de verano e idiomas").

En efecto, puede discreparse por la parte, pero si no hay prueba de la inconveniencia de aplicar el julio la regla de agosto, ambos meses de vacaciones escolares, es porque faltó la alegación de resistencia de la Sra. Amparo, y entonces, no pudo haber contradictorio fáctico al respecto, cuando la petición modificadora del padre estaba expresa. Esto lógicamente perjudica la posición de la apelante.

También indica que no se motiva, en lo que no parece un alegato de vicio procesal definido, pero que no cabe acoger, ya que el juzgador a quo,claramente como frontispicio de su decisión al respecto, manifiesta que la motivación es la misma que despliega a propósito del cambio a una custodia compartida por semanas alternas, que es la regla de este sistema, y por lo tanto, debe entenderse que, si el mismo, la custodia compartida es beneficioso, no puede dejar de serlo la forma regular o "natural" de llevarla a cabo, igualitariamente, y si no se prueban circunstancias especiales, como no se hace, ya que ni se intentó en primera instancia.

Lo propio cabe decir, relativo a que la madre apelante solicitara que las mitades del mes de agosto tengan como punto de inicio los lunes, por ser el día de cambio de custodia, o que se conserve el pacto del convenio regulador para vacaciones de Navidades y Semana Santa. Es una norma que se entiende no pervierte el beneficio en sí de la guarda paritaria, dentro de la custodia compartida.

El Tribunal no auspicia las alteraciones de detalle, en un minucioso escrutinio que la parte descontenta verifique de las sentencias con obligaciones de hacer en temas de familia, que no hacen más que incrementar la litigiosidad en segunda instancia, y lo mismo que las partes han podido acordar durante un año la modificación de guarda, que ahora se ha hecho judicialmente dispuesta, en sentido inverso, pueden acordar, en beneficio de Juan Manuel y Benita, que lo dispuesto en la sentencia, en cuanto al día de entrega o estancias en campamentos, sea acordado de otra manera, estas vacaciones, o todas.

QUINTO.- Parámetros de la contribución alimenticia dineraria de los hijos menores, sin acreditación de significativa precisión de alterar los porcentajes de los progenitores

El otro objeto del proceso de apelación de la Sra. Amparo postula, por la vía reconvencional, la modificación a la baja, hasta 210 euros al mes, para la contribución a los gastos ordinarios recurrentes de Juan Manuel y Benita, siendo de 790 euros mensuales para el padre, cuando en la contestación reclamaba 300 euros, y en la vista pidió bajar a 189, sosteniendo que la alteración de las circunstancias consiste en que se prescinde de la empleada de hogar, y sin discutir que las necesidades tendencialmente se cubren con 1.000 euros para los dos menores, el reparte debe ser de un 21% para la madre y del 79% para el padre, lo que sostiene fueron los parámetros del convenio regulador de 2019.

Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar respecto a hijos menores, y las reguladas en los arts. 142 y ss. CCiv (alimentos entre parientes), la Sala I TS tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los primeros -separaciones, divorcios, hijos no matrimoniales- debe realizarse en base al denominado juicio de proporcionalidad que menciona el indicado art. 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe".Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe. Y si hay un principio de preferencia o prioridad entre una y otra de las dos premisas significa que, a pesar de la escasez de capacidad del alimentante puede alzaprimarse la importancia de la necesidad del alimentista. Pero la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con esas magnitudes: a mayores ingresos del alimentante y/o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, y corresponderá más baja si esos parámetros son menores.

La jurisprudencia, aunque sigue utilizando mayoritariamente el concepto de juicio de proporcionalidad, ha ido introduciendo en este campo otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad"( SSTS 6 de octubre de 2015 y 25 de octubre de 2016), o de "principio de proporcionalidad"( STS de 21 de noviembre de 2016). Porque se trata, más que de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto por la falta de un factor matemático que establezca una tasa porcentual, de un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional ( STS de 21 de enero, 28 de marzo, y 16 de diciembre de 2014, o 19 de enero de 2017), buscando la adecuada relación entre las magnitudes del art. 146 CCiv, que mantenga un equilibrio.

No cambia la tesis en la custodia compartida, sin perjuicio de que habrá necesidades de los menores que, cubiertas por el alimentante como servicios personales, no se agreguen a la obligación pecuniaria. Y tampoco cambia la tesis por cuanto se modifique un convenio regulador, y en el mismo se haya compuesto por los interesados unas determinadas proporciones.

En el caso presente, se demuestra un aumento de los rendimientos de trabajo del padre, y en cambio, no hay noticia del aumento de los escasos ingresos de la madre.

La prestación actualizada común de 1.000 euros se determina por la sentencia en porcentaje semejante al que se había pactado previamente, acaso por la diferencia de rendimientos de padre y de madre, y lo que pide ahora la madre, disipado el deber de atención al salario de la empleada de hogar, no tiene en cuenta que, al tener menos horas cada mes a los menores, por la distribución paritaria, si ciertamente tiene su trascendencia en el plano personal, de la que ya se ha hablado, también supone en el plano material, un descenso de los gastos por la estancia, por lo menos los rigurosamente de comida, pero también de otros de higiene y bienestar.

Así ello, el tribunal no considera que deba revocar el juicio de equidad de la sentencia de instancia, reduciendo más la contribución a los alimentos, a pesar de la nueva realidad, con el cambio de circunstancias relativas de las rentas de las partes.

SEXTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación, conforme art. 398.1 LEC, impone decretar la imposición de las costas del recurso de apelación para la parte demandada reconviniente y apelante.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.