PRIMERO. - D. Hugo formuló demanda alegando que cursó un total de nueve órdenes de compra del producto financiero comercializado por Triodos Bank N.V S.E conocido como certificados de depósito de acciones (CDA) entre 2011 y 2016. En la comercialización de dichos productos Triodos Bank N.V S.E incumplió las obligaciones de información que le imponía la normativa sectorial, tratándose de un producto complejo en cuya comercialización la entidad prestó un servicio de asesoramiento, no recibiendo información sobre la real entidad emisora del producto, ausencia de plazo de vencimiento o los riesgos que conllevaba, singularmente la posibilidad de cierre del mercado interno o la posibilidad de pérdida total o parcial de la inversión. Tampoco llevó a cabo el preceptivo test de idoneidad. Todo ello generó un error esencial sobre las características del producto y excusable que vicia el consentimiento del actor, lo que debe dar lugar a la declaración de nulidad de las adquisiciones, con restitución de todo lo invertido con sus intereses desde cada uno de los pagos.
Subsidiariamente, esta falta de información ha de dar lugar a una indemnización ex art. 1101 CC por los daños causados consistentes en la pérdida de la inversión.
Subsidiariamente, Triodos Bank N.V S.E ha procedido a una alteración esencial de los elementos esenciales del contrato al anunciar que los CDA cotizarán en un sistema multilateral de negociación y que su precio ya no dependerá del valor neto contable de la entidad, lo que debe dar lugar al resolcuoçon del contrato ex art. 1124 CC .
La parte demandada opuso la suficiencia de la información proporcionada en cada una de las adquisiciones a D. Hugo sobre los riesgos del producto, en concreto, de pérdida de la inversión y de cierre del mercado, y la consiguiente inexistencia de error invalidante del consentimiento y de responsabilidad contractual. Igualmente, se opuso a la acción de resolución contractual por inexistencia de alteración sustancial de las condiciones, habiendo adoptado la decisión de negociar los CDA en un mercado secundario al amparo del Derecho holandés que le es de aplicación y debido a la crisis derivada de la pandemia Covid 2019, que produjo el cierre del mercado interno por imposibilidad de atender a todas las solicitudes de venta.
La sentencia desestima la demanda
D. Hugo interpone recurso con base en los siguientes motivos:
a) Error en la valoración de la prueba sobre la suficiencia de la información facilitada por la entidad antes de la comercialización al cliente y en cuanto a la calificación del producto y la existencia de asesoramiento.
b) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de un incumplimiento contractual de Triodos Bank N.V S.E por alteración de los elementos esenciales del contrato que no fue causado por la una circunstancia imprevisible, como la pandemia, puesto que en 2017 ya existía un altor riesgo de cierre del mercado.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO. - NATURALEZA Y REGIMEN LEGAL DE LOS PRODUCTOS OBJETO DE LITIGIO
Sobre esta cuestión ya dijimos en la SAP Girona ( sección 2) de 19 de junio de 2024 ( ROJ:SAP GI 690/2024 ) que " DECIMOSÉPTIMO. Los CDA son un producto financiero emitido por TRIODOS BANK conforme a la normativa de los Países Bajos.
Tienen un carácter perpetuo, en el sentido que no tienen un plazo de vencimiento y reembolso predeterminado.
Por cada acción del banco se podía emitir un CDA, aun cuando también estaba previsto que se pudieran emitir por fracciones de la misma.
Confieren a su titular los mismos derechos económicos que a los accionistas. No obstante, no incluyen los derechos políticos de voto.
Como ha reconocido el propio banco, merecen la cualificación jurídica y económica de productos complejos.
Su negociación estaba prevista que se produjera en el seno de un mercado interno organizado por el propio banco.
Su cotización se determinaba por este último de acuerdo con la valoración contable de su patrimonio.
En definitiva, no estaban abiertos a negociación en ningún mercado secundario oficial y su precio no se establecía de acuerdo a las reglas de la oferta y la demanda.
DECIMOCTAVO. Las transacciones de los CDA en el mercado interno organizado por el TRIODOS BANK, se mantuvieron durante décadas.
El 3 de julio de 2.019, el banco decidió establecer un nuevo precio para dicho producto financiero, inferior al de compra por parte del demandante.
El 18 de marzo de 2.020, decidió suspender de forma temporal el mercado interno de transacciones ante su insuficiencia para atender todas las órdenes de venta, lo que se comunicó a los titulares de los CDA.
El funcionamiento del mismo se reanudó en octubre de 2.020, volviéndose a suspender el 5 de enero de 2.021.
El 21 de diciembre de 2.021, el banco anunció que tales títulos pasarían a cotizar en un sistema multilateral de negociación (SMN), lo que se ejecutaría en un plazo de entre un año y un año y medio.
Este cambio en el mercado, se habría hecho efectivo en el mes de julio de 2.023.
Habida cuenta que no ha producido los efectos buscados de poder atender todas las solicitudes de venta cursadas por los propietarios de los títulos aún a pesar de subastas semanales, el banco ha decidido cambiar el mercado donde actualmente cotizan los CDA y sustituirlo por otro, denominado Euronext.
En conclusión, se ha producido, como alega la parte demandante, un cambio tanto en el mercado organizado previsto para la compraventa de los CDA como en la forma de determinar su precio."
A la vista de esta naturaleza y de las fechas de contratación ( entre 2011 y 2016) , los CDA están sujetos, en cuanto a la información que debe prestarse al cliente para su comercialización , a Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la ley del mercado de valores, que trasponía a la normativa española la Directiva 20004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida habitualmente como normativa MIFID ( Markets in Financial Instruments Directive), así como al Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero.
TERCERO. - ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO Y DEBER DE INFORMACIÓN
Con carácter general, la STS de 21 de noviembre de 2012 ( RJ 2012/11052) ha fijado una serie de pautas para determinar la concurrencia o no del error como vicio del consentimiento, señalando en su fundamento jurídico cuarto:
"Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo (RJ 1994 , 2304 ) , 756/1996, de 28 de septiembre (RJ 1996 , 6820 ) , 434/1997, de 21 de mayo (RJ 1997 , 4235 ) , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - " pacta sunt servanda " - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una " lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.
I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 (RJ 1982 , 179 ) , 295/1994, de 29 de marzo (RJ 1994, 2304) , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 (RJ 1982 , 179 ) , 756/1996, de 28 de septiembre (RJ 1996 , 6820 ) , 726/2000, de 17 de julio (RJ 2000 , 6803 ) , 315/2009, de 13 de mayo (RJ 2009, 4742) - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida."
Con carácter general, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca conforme a la diligencia que le era exigible, teniendo en cuenta que cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible. Pero, además, la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( STS de 4 de enero de 1982 , EDJ 1982/93).
La ya citada STS 25 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 610/2016 ) recapitula la doctrina sobre el error vicio del consentimiento y los deberes de información en los contratos como el que nos ocupa y señala:
" B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.
1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.215/2013, de 8 abril ).
3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración."
Por lo tanto, para valorar la existencia del error invalidante en el presente supuesto han de tenerse en cuenta tanto las circunstancias subjetivas de la parte actora como las de la parte demandada, y , singularmente respecto de ésta última, el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de información que le impone la normativa sectorial que le es aplicable, y respecto de la cual existe polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídico privada ( integrando o no, por lo tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable ( STS 20 de enero de 2003 ).
En este sentido, la misma STS 25 de febrero de 2016 señala que "4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores."
CUARTO. - ALCANCE Y CARGA DE LA PRUEBA DEL DEBER DE INFORMACION.TEST DE CONVENIENCIA E IDONEIDAD
En cuanto al alcance de los deberes de información de las entidades financieras en supuestos como el que nos ocupa, ya señalaba la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ): "ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto."
En relación con los test de conveniencia e idoneidad, la STS ( Pleno) de 20 de enero de 2014 ( ROJ:STS 354/2014 ) estableció que "las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente " tiene los conocimientos y
experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ".
Esta " información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes " ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras " deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).
9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)."
Por último, en cuanto a la carga de la prueba de la suficiencia de la información, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.015 ( ROJ: STS 4004/2015 ) , en lo que atañe a la carga de demostrar que la entidad financiera ha dado la información necesaria a sus clientes antes de contratar, razona:
"La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada....".
La carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega.
No obstante, es la parte demandada quien debe demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que prevé el artículo 217.7 de la LEC .
QUINTO. - INFORMACION EN EL SUPUESTO DE AUTOS
Sostiene el apelante que la información proporcionada por la entidad bancaria no cumplía las premisas normativas y jurisprudenciales que hemos desarrollado en el fundamento anterior.
No hay discusión sobre el carácter de cliente minorista de D. Hugo y ya hemos establecido el carácter de producto complejo de los CDA, por lo tanto, la obligación de Triodos Bank N.V S.E era máxima en cuanto a la información que debía proporcionar al cliente sobre las características y riesgos del producto, pues como señala la STS 8 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 437/2021 ): " Esta sala ha declarado igualmente que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, el demandante en este proceso, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó perjudicial para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 690/2016, de 23 de noviembre , 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre , entre otras."
En cuanto a la existencia de asesoramiento por parte de la entidad en los términos ya expuestos, no puede considerarse acreditado que hubiera una recomendación personalizada al cliente fuera de los canales de difusión pública, puesto que al menos en las cinco contrataciones telefónicas y a través de la web de la entidad la iniciativa de la contratación es del cliente, que en algún caso manifiesta expresamente haber tenido conocimiento de una campaña pública de venta del producto. Incluso respecto de la primera compra, de carácter presencial, de la transcripción de la conversación telefónica del 10 de junio de 2011 ( doc. 11) se desprende que fue el cliente el que tomó la iniciativa de acudir a la oficina a comprar el producto.
Ello supone que la entidad estaba obligada a realizar el test de conveniencia, pero no así el de idoneidad.
Pues bien, analizaremos la información que la entidad ha acreditado haber entregado en cada una de las modalidades de compra:
A) Compras presenciales
- Primera compra en fecha de 6 de junio de 2011: Consta una orden de compra firmada, que remite en cuanto a sus condiciones al folleto de 2010. Además, se aporta la transcripción del test de conveniencia realizado por vía telefónica el día 10 de junio, resultando de la carta de confirmación de 21 de junio que la orden no se ejecutó hasta el día 10 de junio, es decir, hasta que se dispuso del test de conveniencia.
En el mismo, D. Hugo a la pregunta "Està familiaritzat amb els certificats de dipòsit d'accions?" contesta "Bueno, sí, he llegit la informació i em van informar.Sí". Igualmente, a la pregunta "(sap vostè) que aquestes accions es calculen periòdicament conforme al valor liquidat del banc?" contesta " Si.Si.Si"y a la pregunta "Sap vostè que al no cotitzar en borsa, per la compra o venda de certificats de Triodos Bank es manté un mercat intern, per lo qual podria ocórrer que la venda no es produís a data desitjada, dependent del volum del mercat intern? contesta "Sí. Sí, sí."
Es decir, D. Hugo reconoce tener información suficiente del producto y expresamente conocer sus dos características principales como es la forma de cálculo del valor del CDA y la existencia de un mercado cerrado de negociación que limita su liquidez.
- Tercera compra en fecha de 2 de julio de 2013. Existe una orden de compra firmada, que incluye información sobre los riesgos asociados al producto a nivel de rentabilidad, seguridad y liquidez. También existe un test de conveniencia.
- Cuarta compra en fecha de 29 de noviembre de 2013. Existe una orden de compra firmada que incluye también la información sobre los riesgos y un test de conveniencia.
- Sexta compra en fecha de 27 de noviembre de 2015. Solo obra en autos la orden de compra.
B) Compras telefónicas
- Séptima compra en fecha de 26 de mayo de 2016. Se ha aportado la transcripción telefónica de la misma, de la que resulta que se informa expresamente de que el producto que se adquiere no es un depósito de ahorro sino una inversión, con riesgo 6/6; se informa del riesgo de pérdida de la inversión y del funcionamiento del mercado interno así como de la forma en que se calcula el valor del producto, preguntando expresamente al cliente si ha comprendido las características esenciales del producto, como son el cálculo de su valor y la existencia de un mercado interno, lo que manifiesta entender.
A pesar de la errónea información de que se trata de un producto no complejo, se realiza igualmente el test de conveniencia.
- Octava compra en fecha de 7 de julio de 2016. Obra en autos la transcripción telefónica, con la misma información que en el caso anterior y la grabación del test de conveniencia.
C) Compras a través de la web de Triodos Bank N.V S.E.
- Segunda compra de 4 de junio de 2012
- Quinta compra de 27 de noviembre de 2015.
- Novena compra de 4 de noviembre de 2016.
Respecto de todas ellas solo se aporta la carta de confirmación de la ejecución de la orden de venta. No obstante, el doc. 46 incorpora la explicación detallada del funcionamiento de la compra por esta vía, al parecer al menos desde 2016, de la que resulta que inicialmente se ponen a disposición del adquirente una serie de documentos que incluyen el folleto de la campaña y el análisis de riesgo del producto, y solo puede avanzarse si se marca la casilla "he leído, guardo y acepto las condiciones".La siguiente pantalla contiene el test de conveniencia e igualmente es necesario cumplimentarlo para avanzar a la pantalla que contiene la orden de compra.
En relación con ello, se han aportado los folletos de las distintas anualidades, en que se encuentra una advertencia sobre riesgos específicos de los CDA ( además de los propios de todos los productos de Triodos Bank N.V S.E) en los siguientes términos :" Solo es posible negociar con los Certificados de Depósito para Acciones de forma limitada y, en consecuencia, quizás los inversores tengan que esperar antes de que puedan vender sus Certificados de Depósito para Acciones o quizás no puedan vender los Certificados de Depósito para Acciones al precio que pagaron por ellos o a un precio superior".
A la vista de todo lo expuesto, hay que concluir, como hace el juez de instancia, que la información proporcionada por Triodos Bank N.V S.E a D. Hugo fue suficiente para comprender el funcionamiento, características básicas y riesgos asociados a los CDA que adquiría, singularmente aquellos que le son más específicos: la forma de determinación del valor de los CDA y la limitación a un mercado interno , lo que supone necesariamente la posibilidad de que no haya demanda para la oferta de CDA si en un momento dado son muchos los titulares que quieren vender, así como la existencia de un riesgo de pérdida total de la inversión
SEXTO.- Si la falta de información se pretende referir a la posibilidad de cambio de mercado y del sistema de valoración de los CDA, que no se recogen en la información contractual a que hemos hecho referencia, hay que señalar que no se puede hacer descansar la existencia el error que vicie el consentimiento sobre la misma, pues si se parte de que existió información suficiente sobre el riesgo de pérdida de la inversión, el desconocimiento de las medidas que el Banco pueda implementar para evitar dicho riesgo no justifica un error esencial sobre las características del producto.
Es decir, si se asume que se puede perder la inversión por la evolución de la situación del Banco a la que se liga el valor del CDA y que el mismo puede quedar bloqueado en un mercado cerrado, el desconocimiento de la posibilidad- acorde al Derecho holandés al que ya indica acogerse la entidad - de que se abra la negociación en un mercado secundario aunque ello suponga una disminución del valor del CDA, no puede basar un vicio del error en la contratación.
Así lo ha establecido ya esta misma sección en las SAP Girona 19 de junio de 2024 ( ROJ: SAP GI 690/2024 ) y 18 de julio de 2024 ( ROJ: SAP GI 1444/2024 ).
En la primera de ellas se dice al respecto: "VIGESIMOCUARTO. De las afirmaciones de la demanda y del recurso, así como de las pruebas presentadas, constatamos que la suspensión del mercado interno de cotización de los CDA implicaba la imposibilidad material de venderlos, lo que en definitiva suponía en la práctica la pérdida de la totalidad de la inversión efectuada en dichos títulos.
Si el demandante no cuestiona que tuviera conocimiento de dicho riesgo de pérdida de la inversión, no podemos aceptar que se produjera a causa del cambio del mercado previsto para su negociación y los parámetros empleados para determinar el precio.
Lo cierto es que el perjuicio ya se había producido a raíz de aquella suspensión del funcionamiento del mercado de negociación, puesto que era totalmente imposible que el demandante pudiera venderlos y recuperar la inversión efectuada.
Si seguimos su argumentación, resultaría que puesto que sabía del riesgo que entrañaba su inversión y que lo que aconteció fue que el mercado interno dejó de ser operativo, hasta aquí no habría sufrido error alguno en la prestación de su consentimiento.
No obstante, puesto que banco demandado adoptó medidas para hacer posible la negociación de los títulos en un mercado externo organizado con la finalidad de evitar o reducir las posibles pérdidas de valor, entonces sí se produciría tal error.
El esquema lógico en que se asientan la demanda y el recurso, no es aceptable.
VIGESIMOQUINTO. Es evidente que el cambio de mercado y del sistema de valoración de los CDA no estaba previsto ni anunciado en el folleto o en el tríptico de la emisión.
Lo que se afirmaba en ellos es que la cotización se produciría internamente en un mercado organizado por el propio banco y conforme a parámetros fijados por él.
También lo es, no obstante, que tal modificación no se produjo por una acto unilateral o caprichoso del banco, sino que vino motivada, como acepta el recurso, por la suspensión del mercado existente y su inhabilidad para cumplir sus fines, impidiendo así a los titulares la recuperación de sus inversiones mediante la venta de los CDA.
Se trató, por tanto, de una solución propiciada por el banco para que los propietarios de los CDA pudieran seguir transmitiéndolos onerosamente y recuperando sus inversiones si lo consideraban conveniente.
VIGESIMOSEXTO. Incluso si prescindimos de manera hipotética de lo que acabamos de decir, tampoco ha quedado acreditada la afirmación de la demanda y del recurso en cuanto a que para el demandante era absolutamente esencial que los CDA en ningún caso cotizasen en un mercado diferente al previsto (el interno), hasta el punto que. si se hubiese llegado a representar la sola posibilidad de que no fuese así, ni tan siquiera los hubiera comprado.
Conclusión.
VIGESIMOSÉPTIMO. Por todo lo expuesto, no consideramos demostrada la existencia de un error vicio en el consentimiento prestado por el demandante"
Por lo tanto, no constando una defectuosa información por parte de Triodos Bank N.V S.E , no puede presumirse el error que vicie el consentimiento del actor, que no se acredita de otra forma.
SEPTIMO. - ACCIONES DE INDEMNIZACION Y DE RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3789/2020 ) que "Es jurisprudencia de esta sala, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente, en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina, reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ...) se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando contrata un swap, en el que propiamente no hay una inversión.
En cualquier caso, el cálculo de la indemnización estará en función del alcance del perjuicio causado por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero. Debe haber un nexo de causalidad entre el reseñado incumplimiento y el perjuicio que se pretende sea indemnizado. ".
En el presente supuesto, ya se ha señalado que no existió asesoramiento entre la entidad demandada y el cliente para la contratación de los CDA, y, por otro lado, tampoco se constata la existencia de un incumplimiento del deber de información que pudiera generar el deber de indemnizar en estos términos.
En cuanto a la acción de resolución, no podría prosperar no solo por la falta de incumplimiento que la justifique, sino porque la infracción del deber de información justifica la indemnización de los daños causados, pero no la resolución del contrato, como señala la STS de 31 de enero de 2019 ( ROJ: STS 170/2019 ) :
"Como expusimos en nuestra sentencia 491/2017, de 13 de septiembre , el eventual incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión podría justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio, pero no la resolución del contrato por incumplimiento, al amparo del art. 1124 CC , "dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento".
Como ya señalábamos en la citada SAP Girona 19 de junio de 2024 :" De la jurisprudencia extractada se deriva que la resolución del contrato, aún en el caso que se constatase el incumplimiento de los deberes contractuales del banco de procurar una información adecuada a su cliente se ha producido, no cabría ( la acción de resolución por incumplimiento) , siendo tan solo admisible de forma hipotética la indemnización de los perjuicios sufridos, siempre y cuando pudieren unirse causalmente al incumplimiento de las obligaciones de información derivadas de un contrato de asesoramiento del banco con su cliente.
TRIGESIMOSEGUNDO. Llegados a este punto, basta con reiterar lo ya expuesto, en el sentido que la modificación del mercado y del sistema de valoración de los títulos no se produjo por una acto unilateral o caprichoso del banco, sino que vino motivado por la suspensión del mercado existente y de su manifiesta insuficiencia para el cumplimiento de sus fines, permitiendo así a los titulares la recuperación de sus inversiones mediante la venta de los CDA.
Se trató, por tanto, de una solución propiciada por el banco para que los propietarios de los CDA pudieran seguir transmitiéndolos onerosamente y recuperando sus inversiones si lo consideraban conveniente."
Es decir, no solo no existe una infracción del deber de información en la contratación de los productos, sino que tampoco se ha acreditado la existencia de una actuación negligente posterior a la contratación por parte de Triodos Bank N.V S.E que haya dado lugar al cierre del mercado interno de CDA y las consiguientes medidas para tratar de evitar las consecuencias negativas del mismo: negociación de los títulos en un mercado externo con la consiguiente modificación de la forma de fijación de su valor.
En este sentido, de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Amsterdam de 16 de marzo de 2023 no se desprende la existencia de infracciones de las normas aplicables o falta de diligencia en la actuación de la entidad, y en ella se recoge "el Comité Ejecutivo de Triodos podía decidir razonablemente dejar de facilitar la negociación de los CDAs contra el valor neto contable y, en su lugar, facilitar la negociación de los CDAs a un SMN. Por lo tanto, no ofrece ninguna razón legítima para dudar de una política o actuación correcta por parte de Triodos".
En el mismo sentido, las resoluciones del Servicio de Reclamaciones de la CNMV aportadas, que señalan todo el proceso de cambio en la negociación de los CDA se ha llevado a cabo en virtud de las facultades que el derecho neerlandés y los estatutos sociales otorgan a los órganos de Triodos Bank, y con el objetivo de resolver la situación de bloqueo del mercado interior de CDA.
Por ello, deben desestimarse las acciones de indemnización de daños ex art. 1101 CC y de resolución contractual ex art. 1124 CC , y con ello el recurso en su totalidad, como han hecho igualmente las SAP Baleares ( sección 3) de 4 de junio de 2024 ( ROJ: SAP IB 776/2024 ) y SAP Teruel ( Seccion 1) de 16 d ejulio de 2024 ( ROJ:SAP TE 1/2024 )
OCTAVO. - COSTAS
Invoca la parte apelante la existencia de serias dudas de Derecho que justificarían que no se impongan las costas en ninguna de las dos instancias, en virtud de los art. 398 y 394 LEC .
No obstante, existen varios pronunciamientos de esta misma sección y de otras Audiencias Provinciales, que ya se han expuesto en los fundamentos de esta resolución, en el mismo sentido de ésta, por lo que no puede hablarse de jurisprudencia menor contradictoria en la materia, de forma que procede la imposición de las costas a la parte apelante conforme al principio del vencimiento recogido en los artículos citados.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:
