Sentencia Civil 94/2025 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 304/2024 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO . - Antecedentes.

Por doña Bárbara, se formuló demanda contra la entidad "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", en la que, en relación a la escritura de préstamo hipotecario, formalizada entre las partes, en fecha 25 de septiembre de 2018, ante el Notario de Ponferrada, don Rogelio Pacios Yañez, bajo el protocolo número 1151, interesaban se dictara sentencia en la que:

«-Se declare la nulidad de la condición general de la contratación establecida en la cláusula financiera QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el hecho primero de la presente demanda, denominada "COMISIONES", cuando establece:

"5.8. Reclamación de posiciones deudoras: El banco percibirá una comisión de reclamación de posiciones deudoras, sean estas cuotas, intereses o amortizaciones, por importe de 30,10 euros, por una sola vez y en cada ocasión en que se produzcan estos impagados."

-Se declare la nulidad de las condiciones generales de la contratación establecidas en la cláusula financiera SEXTA de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el hecho primero de la presente demanda, denominada "GASTOS", en lo referente a los siguientes extremos:

"Serán de cuenta del prestatario los gastos de tasación del inmueble que se hipoteca, otorgamiento de la presente escritura, incluyendo una primera copia de este instrumento público para la entidad acreedora, los honorarios del registrador de la propiedad por la inscripción o anotación del mismo, los gastos de tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora de impuestos (...).

En caso de incumplimiento, el prestatario satisfará las costas procesales que se originen, incluso las de cualquier tercería y los honorarios y derechos del letrado y procurador que intervengan en el procedimiento correspondiente para hacer efectivo el crédito, en su caso, aunque no sea preceptiva su intervención".

Y en consecuencia condene a la entidad demandada a abonar las sumas correspondientes a la mitad de los gastos de notaría y totalidad de gestoría y tasación relativos a la constitución del préstamo hipotecario, de conformidad con el criterio de las SSTS de 23 de enero de 2019, 20 de octubre de 2020 y 17 de enero de 2021, que ascienden a 978,60 euros (S.E.U.O.), con sus intereses legales desde la fecha de abono.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada por su evidente temeridad y mala fe».

Con fecha 14 de febrero de 2024, se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia nº 1 de Ponferrada, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

«Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación de DÑA Bárbara contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA y declaro la nulidad de la condición general de la contratación establecida en la cláusula financiera CUARTA de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el hecho primero de la presente demanda, denominada "COMISIONES", cuando establece :

"e) Por reclamación de posiciones deudoras vencidas (descubiertos, intereses y comisiones). Se devengará en caso de que, por razón de un previo incumplimiento del Prestatario, la Entidad realice gestiones y notificaciones para reclamar el pago de los importes derivados de este préstamo que le sean adeudados. El importe de esta comisión es, en el momento de la formalización del préstamo, de treinta y cinco (35Ž00) euros y se cobrará solo una vez por posición deudora, con independencia del número de gestiones que se realicen para su reclamación; además, se cargará cualquier otro gasto que dicha reclamación pudiera originar, conforme a lo pactado. Dicha comisión se integrará en el recibo que dio lugar a la posición deudora impagada y se percibirá en el momento en el que se haga efectiva cada posición impagada"

Igualme nte declaro la nulidad de las condiciones generales de la contratación establecidas en la cláusula financiera QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el hecho primero de la presente demanda, denominada "GASTOS", cuando establece:

"A) Los preparatorios de la operación, derivados de servicios realizados por terceros: tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar. B) Los notariales (...), por los siguientes conceptos: los derechos correspondientes a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia simple de la escritura (necesaria para la liquidación en Hacienda) y los suplidos correspondientes al papel matriz. (...) D) Los de gestoría por la tramitación de esta escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de Impuestos".

Y en consecuencia condeno a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las sumas correspondientes a la mitad de los gastos de notaría, y totalidad de gestoría relativos a la hipoteca, conforme al criterio de las SSTS de 23 de enero de 2019 y 26 de octubre de 2020, y factura de tasación de conformidad con lo establecido por la STS de 27 de enero de 2021, que ascienden a 978,60 euros, con sus intereses legales desde la fecha de abono. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas".

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad "Abanca Corporación Bancaria, S.A." que impugna los siguientes pronunciamientos:

1º.- La declaración de nulidad de la cláusula quinta, contenida en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes porque se trata de una cláusula expresamente negociada entre las partes, se trata de una práctica contractual consentida y no hay una atribución a la parte prestataria en bloque de la totalidad de los gastos e impuestos.

2º.- La condena a "Abanca Corporación Bancaria, S.A." a la reintegración a la demandante las cantidades abonadas por dicho concepto toda vez que existe un título obligacional previo a la formalización del préstamo que legitima su cobro, y cuya validez no ha sido cuestionada en la demanda.

La parte actora se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO . - Sobre la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. Abusividad.

La apelante sostiene en primer lugar la validez de la cláusula gastos por razón del conocimiento de la cláusula por la parte prestataria, y la existencia de negociación en cuanto a la distribución de los gastos y, por tanto, por cumplimiento de los deberes legales de transparencia, efectuando al respecto la sentencia de instancia una errónea valoración probatoria obviando la documentación precontractual. Y sostiene que tal negociación resulta de la falta de imposición generalizada de los gastos, porque que no nos hallamos ante una cláusula que imponga indiscriminadamente todos los gastos derivados del otorgamiento a la parte prestataria, sino que la cláusula realiza un justo reparto de los mismos y así, los gastos derivados de la elevación a público del contrato quedaron distribuidos del siguiente modo: - La entidad asumiría: o 100% de Registro de la Propiedad;o 100% de gestoría por la inscripción registral del derecho de hipoteca; o De notaría, asumiría coste de expedición de una copia autorizada, una copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada; o Gastos de cancelación: 100% de notaría, 100% de Registro de la Propiedad e impuestos. - La parte prestataria asumiría: o 100% de IAJD; o 100% de tasación; o De notaría, asumiría coste de derechos de la matriz, folios, información registral solicitada por el notario, una copia siempre y los suplidos del papel matriz; o 100% de gestoría por la tramitación de la escritura ante la notaría y por la liquidación del IAJD, y del hecho de haber informado previamente el banco al cliente con la ficha de información personalizada, y de parte expositiva de la propia escritura de préstamo, en concreto, en el expositivo II, donde los prestatarios manifiestan expresamente ante el Notario haber optado por formalizar un préstamo con garantía hipotecaria, con plena conciencia de que esto les permitía "obtener un importe de financiación más elevado, un plazo de pago más largo y un tipo de interés inferior a otros tipos de financiación que no disponen de esa garantía, asumiendo por ello unos costes de formalización más elevados" yen la explícita declaración efectuada bajo fe pública por los demandantes en las cláusulas de cierre de la escritura pública de préstamo hipotecario reconociendo haber recibido con carácter previo a su formalización "información completa y detallada",así como las "explicaciones necesarias del personal de la entidad"sobre la totalidad de las condiciones financieras del préstamo y, además, debe tenerse presente que, como contraprestación por la asunción parcial del pago de los gastos, la operación se concedía libre de comisiones de apertura y estudio.

La Clausula cuestionada es del tenor literal siguiente: "QUINTA. - DISTRIBUCION DE LOS GASTOS E IMPUESTOS DE ESTA ESCRITURA. 1. El préstamo se formaliza como préstamo hipotecario a solicitud y en beneficio del Prestatario, por ser el que mejor que se ajusta a sus necesidades de financiación ya que le permite obtener mayor importe, acceder a unos plazos de devolución más largos y un tipo de interés más bajo que si se tratase un préstamo con garantía personal. En consecuencia, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, el Prestatario y la Entidad han acordado distribuir el pago de los gastos derivados de la formalización de esta escritura de la siguiente forma:

1.1 Gastos a cargo del Prestatario:

A) Los preparatorios de la operación, derivados de servicios realizados por terceros: tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar.

B) Los notariales (excepto los indicados en la letra A) del punto 1.2 dos siguiente), por los siguientes conceptos: los derechos correspondientes a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia simple de la escritura (necesaria para la liquidación en Hacienda) y los suplidos correspondientes al papel matriz.

C) El impuesto de Actos Jurídicos Documentados (por ser el prestatario el sujeto pasivo y obligado tributario), así como cualquier otro impuesto que origine la formalización del préstamo hipotecario, cuando la normativa fiscal atribuya al Prestatario la condición de sujeto pasivo.

D) Los de gestoría por la tramitación de esta escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de Impuestos. Serán también de cuenta del Prestatario los gastos de tramitación ante la notaría, registro de la propiedad y oficina liquidadora, de cualesquiera otras escrituras que el Prestatario haya formalizado con carácter previo o simultáneo, cuya tramitación e inscripción registral vaya o deba realizarse de forma previa o simultánea a esta escritura de hipoteca y cuya falta de inscripción pudiera afectar a la eficacia de a esta última o impedir que la inscripción de la hipoteca se realice en los términos convenidos en esta escritura.

E) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como los del seguro de daños a que se refiere la letra c) del punto 2 de la cláusula NOVENA.

F) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por el Prestatario.

A efectos informativos se indica a continuación el importe estimado de los gastos anteriormente relacionados, los cuales (excepto el gasto de notaría) han sido considerados a efectos del cálculo de la TAE indicada en la cláusula CUAERTA BIS, bajo la hipótesis que se indica en dicha cláusula, por lo que dichos gastos podrán variar:

Tasación: 278,30€.

Nota simple: 18,15€.

Notaria : 732,53€

Impuesto ADJ Hipoteca: 1715,42€

Gestorí a: 299,95€

Coste anual del seguro de hogar o del bien hipotecado: 265,56€.

1.2.- Gastos a cargo de la Entidad.

A) los notariales, por los conceptos correspondientes a los derechos por la expedición de una copia autorizada para la Entidad, una copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada.

B) los registrales derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad correspondiente.

C) los de gestoría, por la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad

D) los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca cuando dicha cancelación sea solicitada por la Entidad

2. Las partes autorizan la recíprocamente para solicitar otras copias de esta escritura incluso con carácter ejecutivo, siendo los gastos que se originen a cargo de quien las solicite".

Sentado lo anterior, debe recordarse que el art. 1.1 LCGC califica como condiciones generales de la contratación "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 TRLCU utiliza la expresión "cláusulas no negociadas individualmente"en los contratos celebrados con consumidores.

Y para conocer el significado de "cláusula no negociada individualmente",hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente "cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión".

Dice la STS 1048/2024, de 22 de julio (rec. 154/2022) que «Como pusieron de manifiesto las sentencias de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, 649/2017, de 29 de noviembre, y 669/2017, de 14 de diciembre (entre otras muchas), la exégesis del art. 1.1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de manera que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".

3.- Como declaramos en la sentencia de pleno 669/2017, de 14 de diciembre, la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la sentencia 406/2012, de 18 de junio, denomina "contratación seriada" y califica como "un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".

4.- En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia (por todas, sentencia 649/2017, de 29 de noviembre) ha establecido las siguientes conclusiones:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

En lo que atañe al requisito de la predisposición, lo determinante es que las cláusulas hayan sido elaboradas o redactadas antes de la celebración del contrato, a cuyo efecto resulta indiferente el formato o soporte en que estén recogidas (documento impreso, archivo informático, etc.), así como que el predisponente sea o no su autor material, pues es suficiente con que las utilice, con independencia de su autoría.

5.- Como resaltaron las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 265/2015, de 22 de abril, el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Según explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril:

"[ ...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo"».

En el supuesto enjuiciado, si aplicamos todas estas consideraciones a la cláusula controvertida, resulta evidente que nos encontramos ante una condición general de la contratación, en cuanto que, dados sus términos genéricos, resulta evidente que iba a ser utilizada en una multiplicidad de contratos, estaba predispuesta por la entidad prestamista y no consta que los consumidores/prestatarios tuvieran influencia alguna en su redacción y contenido, por más que se dijera formulariamente que el contenido de la estipulación era fruto de la negociación.

En efecto:

La redacción de la cláusula en un sentido o en otro no es representativa de la existencia de una previa negociación: tanto puede ser impuesta una total repercusión de gastos como una repercusión parcial como solo en relación con alguno o alguno de ellos.

En cuando a la mención a que el prestatario y la entidad "han acordado distribuir el pago", lo único que acredita es que el borrador remitido por la prestamista al notario contiene tal mención, sin que ello significa que hubiera existido una previa negociación.

La aceptación de la propuesta de la entidad financiera "asumiendo por ello unos costes de formalización más elevados" tampoco conlleva una negociación individual de la cláusula de repercusión de gastos. Es obvio que en la contratación de un prestamos hipotecario los gastos son más elevados, sin que ello suponga que la distribución impuesta hubiera sido negociada. Los tipos de interés de los préstamos hipotecarios son, por sistema, más bajos que el resto de los préstamos, y no es porque los prestatarios tengan que asumir unos mayores costes de formalización, aunque esto pueda influir en alguna medida, pero eso es algo que ocurre con carácter general en todos los préstamos hipotecarios. En cualquier caso, no consta que, en este caso, el pago de los gastos este vinculado de algún modo a una negociación del tipo de interés.

Las supuestas negociaciones a las que alude la parte demandada son la presentación de una solicitud, algo que tiene lugar siempre, o prácticamente siempre, en la contratación de un préstamo, y el estudio de una operación, algo que también tiene lugar siempre. No consta, en absoluto, que el tipo de interés hubiera experimentado algún tipo de reducción por la asunción del pago de los gastos.

En definitiva, la circunstancia de no contener la cláusula una imposición generalizada de los gastos al prestatario, podrá valorarse en sede de análisis de su compatibilidad con la normativa y jurisprudencia reguladora de la distribución de los gastos en el juicio de abusividad de la cláusula que se impone en caso de falta de negociación individual, pero en modo alguno presupone esta ni la acredita, como tampoco lo hace la información suministrada con carácter precontractual al consumidor, que únicamente puede valorarse en términos de transparencia, pero no de negociación, pues la cumplida información acerca de las condiciones impuestas de modo unilateral por el empresario no puede en ningún caso resultar indicativa de su negociación individual. Y, el menor precio del préstamo con garantía hipotecaria respecto del personal se debe a la diferencia de riesgo entre una y otra modalidad crediticia, y no obedece en ningún caso al resultado de la negociación entre las partes, negociación individual que se alega por la apelante y que no ha demostrado.

En lo que se refiere a la pretendida abusividad de la cláusula, la ya citada STS de 22 de julio de 2024, declara que "1.- El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:

"L as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

De manera concorde, el art. 82.1 TRLCU dispone:

"S e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

2.- Asimismo, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas (principio de no vinculación de las cláusulas abusivas).

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C- 40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto (principio de equivalencia).

3.- Como advierten, entre otras muchas, las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

4.- En lo que se refiere en particular a la abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios, ya advertimos en la sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de diciembre (posteriormente reproducida por otras muchas), que la atribución indiscriminada del pago de todos los gastos al consumidor, incluso con contravención de normas legales con previsiones contrarias al respecto, resultaba abusiva.

A su vez, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) declaró que:

"[ e]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos".

No obstante, como hemos visto y analizaremos a continuación, la cláusula litigiosa no hace tal atribución indiscriminada, sino que establece un reparto.

5.- Cuando se celebró el contrato que incluía la cláusula antes transcrita (16 de enero de 2019), no existía una legislación clara sobre la distribución de los gastos hipotecarios entre las partes y estaba todavía en proceso de formación la jurisprudencia de esta sala que estableció los criterios que debían regir para la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y que quedaron plasmados varios días después en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero; con matizaciones posteriores respecto de los gastos de gestoría (sentencia 555/2020, de 26 de octubre) y de tasación (sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero). Y también estaba en trámite la aprobación legislativa de dicha Ley 5/2019, que acabó atribuyendo el pago de todos los gastos al prestamista, salvo los de tasación.

En las citadas sentencias de 23 de enero de 2019, al examinar si el contrato dejaba al consumidor en peor condición que la prevista por el Derecho nacional vigente, declaramos:

"[ r]esulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad".

6.- Como declaramos en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala fue confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Y respecto de la distribución de gastos e impuestos entre las partes, las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia fueron las siguientes:

(i) Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, las sentencias de Pleno 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, y 48/2019, de 23 de enero, establecieron que, por Ley, el sujeto pasivo del impuesto respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, con anterioridad a la Ley de Contrato de Crédito Inmobiliario, era el prestatario.

(ii) Los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre), deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(iii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.

(

iv) Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista.

(v) Por último, en lo que respecta a los gastos de tasación, la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista".

Pues bien, obre esta base, la distribución de gastos que se hace en la cláusula litigiosa, sobre todo en lo relativo a los gastos de notaría, tasación y gestoría, que es a lo que se ciñe la demanda, no se ajusta a dicha situación normativa y jurisprudencial anterior a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, por lo que dejaba a los prestatarios/consumidores en peor situación que la prevista en el Derecho nacional vigente en esa fecha. Es por ello que procedía declarar su abusividad, conforme a la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo antes expuesta.

Es por ello que el motivo de recurso se desestima.

TERCERO . - Errónea aplicación del Derecho ( art. 82.1 RDL 1/2007 ), en la medida en que la demanda estima la restitución de una serie de gastos cuyo pago respondería a una práctica contractual expresamente consentida por la parte prestataria con carácter previo al otorgamiento del préstamo porque se trata de una cláusula expresamente negociada entre las partes.

La respuesta a este motivo de apelación tiene su punto de partida en lo expuesto en el fundamento anterior: la cláusula no ha sido negociada y no consta, en absoluto, participación del prestatario en la redacción de las condiciones generales recogidas en la ficha FIPER y trasladadas a la escritura de préstamo, luego la alegación debe correr igual suerte desestimatoria que el motivo precedente.

CUARTO. - Improcedencia de la condena al pago de las cantidades pretendidas en la demanda por existencia de un título obligacional cuya validez no se ha cuestionado en la demanda.

Signifi car que una provisión de fondos no es un título obligacional como se califica por la parte recurrente, sino una autorización para cubrir un gasto. Del documento en el que se recoge no se deriva obligación alguna, sino tan solo un anticipo para el pago de algo a lo que una de las partes se ha comprometido. Y el compromiso de pago resulta de la eficacia obligatoria de la cláusula contractual, no de la provisión de fondos que no es más que la documentación del cumplimiento de dicho compromiso.

Es por ello que el motivo se desestima.

QUINTO. - Costas del recurso.

Por lo que respecta a las costas de esta alzada por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las mismas ( artículo 398.1, en relación con el artículo 394,.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

SEXTO. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con las Disposición Adicional Decimoquinta 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.