Sentencia Civil 95/2025 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 383/2024 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO. - Antecedentes.

Por doña Belinda, se formuló demanda contra la entidad "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", en la que, en relación a la escritura de préstamo hipotecario, formalizada entre las partes, en fecha 30 de noviembre de 2018, ante el Notario de O Barco (Ourense), don José Vicente García Méndez, bajo el protocolo número 1079, interesaban se dictara sentencia en la que:

«1.-Se declare la nulidad de la cláusula de Gastos recogida en la estipulación financiera "QUINTA". - DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS E IMPUESTOS DE ESTA ESCRITURA. 1.1 GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTARIA, de la escritura de préstamo hipotecario, de 30 de Noviembre de 2018, otorgada ante la notario de O BARCO Doña GABRIELA MARQUÉS MOSQUERA (núm. 1.069 de su protocolo), que serán de exclusivo cargo del prestatario el pago de todos los impuestos y gastos del préstamo y de esta escritura, quedando autorizada la acreedora para determinar el profesional que deba realizar los trámites;

2.-Se condene a la entidad prestamista demandada a restituir al prestatario las siguientes cantidades satisfechas en aplicación de la cláusula de atribución de Gastos a la parte prestataria, reseñada en el punto anterior: Mitad de los gastos de Notaría satisfechos por la prestataria, que se cuantifican en la mitad del importe de la factura que ascienden a 247,32 euros, o subsidiariamente la que se fije judicialmente a la vista de la factura aportada. La totalidad de los gastos de gestoría que se cuantifican en 656,90 euros o subsidiariamente los que se determinen judicialmente, a la vista de la factura aportada. La totalidad de los gastos de tasación que se cuantifican en 278,30 euros o subsidiariamente los que se determinen judicialmente, a la vista de la factura aportada. Las expresadas cantidades se verán incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha en que el prestatario consumidor realizó los pagos. Ello con expresa reserva de la acción respecto de la reclamación de las restantes cantidades abonadas por el consumidor a la constitución del préstamo, por si a resulta de la jurisprudencia nacional o del TJUE que en su día recaiga resultara procedente la restitución íntegra de dichas cantidades.

3-. Se condene a la entidad demandada a las costas del presente procedimiento».

Con fecha 29 de noviembre de 2023, se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia nº 7 de León, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Tahoces Barba, en nombre y representación de Dª. Belinda, contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., con los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara la nulidad parcial de las condiciones generales de la contratación, en los apartados que a continuación se señalan: QUINTA 1.1.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, de la escritura de préstamo hipotecario, de 30 de Noviembre de 2018, otorgada ante la notario de O BARCO Doña GABRIELA MARQUÉS MOSQUERA (núm. 1.069 de su protocolo), que serán de exclusivo cargo del prestatario el pago de todos los impuestos y gastos del préstamo y de esta escritura, quedando autorizada la acreedora para determinar el profesional que deba realizar los trámites.

2) Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las sumas correspondientes a la mitad de los gastos de notaría, y totalidad de registro y gestoría, relativos a la hipoteca, y factura de tasación, que ascienden a 887,64 euros (s.e.u.o), con sus intereses legales desde la fecha de abono.

3) Todo ello con imposición de costas procesales a la entidad demandada".

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad "Abanca Corporación Bancaria, S.A." que impugna los siguientes pronunciamientos:

1º.- La declaración de nulidad de la cláusula quinta, contenida en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes, porque se trata de una cláusula expresamente negociada entre las partes.

3º.- La condena a "Abanca Corporación Bancaria, S.A." a la reintegración a la demandante las cantidades abonadas por dicho concepto toda vez que existe un título obligacional previo a la formalización del préstamo que legitima su cobro, y cuya validez no ha sido cuestionada en la demanda.

La parte actora se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Sobre la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. Abusividad.

La apelante sostiene en primer lugar la validez de la cláusula gastos por razón del conocimiento de la cláusula por la parte prestataria, y la existencia de negociación en cuanto a la distribución de los gastos y, por tanto, por cumplimiento de los deberes legales de transparencia, efectuando al respecto la sentencia de instancia una errónea valoración probatoria obviando la documentación precontractual entregada a la parte apelada, la existencia de negociación en cuanto a la distribución de los gastos y la fe pública que resulta de lo expuesto en el expositivo II de la escritura de préstamo hipotecario, amén de las mejores condiciones de financiación que la parte actora ha obtenido precisamente al optar por una financiación hipotecaria tras ponderar sus ventajas (acceso a un mayor importe prestado, mayor plazo y mejores condiciones de tipo de interés) y sus inconvenientes (asunción de los gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario). Y sostiene que tal negociación resulta de la falta de imposición generalizada de los gastos, porque que no nos hallamos ante una cláusula que imponga indiscriminadamente todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento a la parte prestataria, pues se indica expresamente: i. Que las ulteriores copias de la escritura, incluso con carácter ejecutivo, serán sufragadas por la parte que solicite su expedición. ii. Que, en el caso de préstamos formalizados con consumidores, se excluyen de la obligación de prestatario de pago de impuestos aquellos "cuyo pago corresponda por ley a la Entidad".

La Clausula cuestionada es del tenor literal siguiente: "QUINTA. - DISTRIBUCION DE LOS GASTOS E IMPUESTOS DE ESTA ESCRITURA. 1. El préstamo se formaliza como préstamo hipotecario a solicitud y en beneficio de la parte PRESTATARIA, por ser el que mejor que se ajusta a sus necesidades de financiación ya que le permite obtener mayor importe, acceder a unos plazos de devolución más largos y un tipo de interés más bajo que si se tratase un préstamo con garantía personal. En consecuencia, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, la parte PRESTATARIA y la ENTIDAD han acordado distribuir el pago de los gastos derivados de la formalización de esta escritura de la siguiente forma:

1.1GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA:

A) Los preparatorios de la operación, derivados de servicios realizados por terceros: tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar.

B) Los notariales (excepto los indicados en la letra A) del punto 1.2 dos siguiente), por los siguientes conceptos: los derechos correspondientes a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia simple de la escritura y los suplidos correspondientes al papel matriz.

C) Los de gestoría por la tramitación de esta escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de Impuestos. Serán también de cuenta de la parte PRESTARIA los gastos de tramitación ante la notaría, registro de la propiedad y oficina liquidadora, de cualesquiera otras escrituras que la parte PRESTATARIA haya formalizado con carácter previo o simultáneo, cuya tramitación e inscripción registral vaya o deba realizarse de forma previa o simultánea a esta escritura de hipoteca y cuya falta de inscripción pudiera afectar a la eficacia de a esta última o impedir que la inscripción de la hipoteca se realice en los términos convenidos en esta escritura.

D) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como los del seguro de daños a que se refiere la letra c) del punto 2 de la cláusula NOVENA.

E) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por la parte PRESTATARIA.

A efectos informativos se indica a continuación el importe estimado de los gastos anteriormente relacionados, los cuales (excepto el gasto de notaría) han sido considerados a efectos del cálculo de la TAE Variable indicada en la cláusula CUARTA BIS, bajo la hipótesis que se indica en dicha cláusula, por lo que dichos gastos podrán variar:

Tasació n: CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (199,65).

Nota simple: DIECIOCHO EUROS CON QUINCE CENTIMOS DE EURO (18,15).

Notaria : SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (610,36)

Gestorí a: DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOCENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (299,95)

Coste anual del seguro de hogar (o del bien hipotecado): CIENTO OCHO EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (108,35).

1.2.- GASTOS A CARGO DE LA ENTIDAD.

A) los notariales, por los conceptos correspondientes a los derechos por la expedición de una copia autorizada para la ENTIDAD, una copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada , así como los de expedición de una copia simple (necesaria para la liquidación ante la Oficina Liquidadora correspondiente).

B) los registrales derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad correspondiente.

C) los de gestoría, por la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad y por la tramitación del pago el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ante la Oficina Liquidadora correspondiente.

D) los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca cuando dicha cancelación sea solicitada por la ENTIDAD.

E) El impuesto de Acos Jurídicos Documentados con motivo de la formalización del préstamo hipotecario.

2. Las partes autorizan la recíprocamente para solicitar otras copias de esta escritura incluso con carácter ejecutivo, siendo los gastos que se originen a cargo de quien las solicite".

Sentado lo anterior, debe recordarse que el art. 1.1 LCGC califica como condiciones generales de la contratación "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 TRLCU utiliza la expresión "cláusulas no negociadas individualmente"en los contratos celebrados con consumidores.

Y para conocer el significado de "cláusula no negociada individualmente",hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente "cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión".

Dice la STS 1048/2024, de 22 de julio (rec. 154/2022) que «Como pusieron de manifiesto las sentencias de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, 649/2017, de 29 de noviembre, y 669/2017, de 14 de diciembre (entre otras muchas), la exégesis del art. 1.1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de manera que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".

3.- Como declaramos en la sentencia de pleno 669/2017, de 14 de diciembre, la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la sentencia 406/2012, de 18 de junio, denomina "contratación seriada" y califica como "un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".

4.- En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia (por todas, sentencia 649/2017, de 29 de noviembre) ha establecido las siguientes conclusiones:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

En lo que atañe al requisito de la predisposición, lo determinante es que las cláusulas hayan sido elaboradas o redactadas antes de la celebración del contrato, a cuyo efecto resulta indiferente el formato o soporte en que estén recogidas (documento impreso, archivo informático, etc.), así como que el predisponente sea o no su autor material, pues es suficiente con que las utilice, con independencia de su autoría.

5.- Como resaltaron las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 265/2015, de 22 de abril, el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Según explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril:

"[ ...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo"».

En el supuesto enjuiciado, si aplicamos todas estas consideraciones a la cláusula controvertida, resulta evidente que nos encontramos ante una condición general de la contratación, en cuanto que, dados sus términos genéricos, resulta evidente que iba a ser utilizada en una multiplicidad de contratos, estaba predispuesta por la entidad prestamista y no consta que los consumidores/prestatarios tuvieran influencia alguna en su redacción y contenido, por más que se dijera formulariamente que el contenido de la estipulación era fruto de la negociación.

En efecto:

La redacción de la cláusula en un sentido o en otro no es representativa de la existencia de una previa negociación: tanto puede ser impuesta una total repercusión de gastos como una repercusión parcial como solo en relación con alguno o alguno de ellos.

En cuando a la mención a que el prestatario y la entidad "han acordado distribuir el pago", lo único que acredita es que el borrador remitido por la prestamista al notario contiene tal mención, sin que ello significa que hubiera existido una previa negociación.

Respect o a la FIPER, tampoco añade nada porque es la prestamista quien la confecciona y la utiliza como formulario para informar a los prestatarios sobre las condiciones del contrato, que son impuestas; no consta negociación alguna en relación con la redacción de aquellas. Una cosa es la transparencia y otra la negociación: la confección de la FIPER puede ser un presupuesto de transparencia, pero las cláusulas siguen siendo condiciones generales no negociadas (transparentes, pero no negociadas, y la abusividad de la cláusula de gastos no es por falta de transparencia, sino por razón del contenido: atribuir al consumidor el pago de unos gastos que por ley no tiene que asumir). El mero hecho de que sea la prestamista la que presente la oferta es indicativo de que las cláusulas no han sido negociadas. Si lo hubieran sido, habrían aparecido en un documento precontractual anexo a la FIPER, que no deja de ser la información que la prestamista ofrece al prestatario en relación con las condiciones predispuestas (corresponde a la entidad financiera acreditar que no lo son, por lo que no se puede valer de un documento que ella misma elabora, y en cuya redacción no consta participación alguna del prestatario, salvo para su firma).

La aceptación de la propuesta de la entidad financiera "asumiendo por ello unos costes de formalización más elevados" tampoco conlleva una negociación individual de la cláusula de repercusión de gastos. Es obvio que en la contratación de un prestamos hipotecario los gastos son más elevados, sin que ello suponga que la distribución impuesta hubiera sido negociada. Los tipos de interés de los préstamos hipotecarios son, por sistema, más bajos que el resto de los préstamos, y no es porque los prestatarios tengan que asumir unos mayores costes de formalización, aunque esto pueda influir en alguna medida, pero eso es algo que ocurre con carácter general en todos los préstamos hipotecarios. En cualquier caso, no consta que, en este caso, el pago de los gastos este vinculado de algún modo a una negociación del tipo de interés.

Las supuestas negociaciones a las que alude la parte demandada son la presentación de una solicitud, algo que tiene lugar siempre, o prácticamente siempre, en la contratación de un préstamo, y el estudio de una operación, algo que también tiene lugar siempre. No consta, en absoluto, que el tipo de interés hubiera experimentado algún tipo de reducción por la asunción del pago de los gastos.

En definitiva, la circunstancia de no contener la cláusula una imposición generalizada de los gastos al prestatario, podrá valorarse en sede de análisis de su compatibilidad con la normativa y jurisprudencia reguladora de la distribución de los gastos en el juicio de abusividad de la cláusula que se impone en caso de falta de negociación individual, pero en modo alguno presupone esta ni la acredita, como tampoco lo hace la información suministrada con carácter precontractual al consumidor, que únicamente puede valorarse en términos de transparencia, pero no de negociación, pues la cumplida información acerca de las condiciones impuestas de modo unilateral por el empresario no puede en ningún caso resultar indicativa de su negociación individual. Y, el menor precio del préstamo con garantía hipotecaria respecto del personal se debe a la diferencia de riesgo entre una y otra modalidad crediticia, y no obedece en ningún caso al resultado de la negociación entre las partes, negociación individual que se alega por la apelante y que no ha demostrado.

En lo que se refiere a la pretendida abusividad de la cláusula, la ya citada STS de 22 de julio de 2024, declara que "1.- El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:

"L as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

De manera concorde, el art. 82.1 TRLCU dispone:

"S e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

2.- Asimismo, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas (principio de no vinculación de las cláusulas abusivas).

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C- 40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto (principio de equivalencia).

3.- Como advierten, entre otras muchas, las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

4.- En lo que se refiere en particular a la abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios, ya advertimos en la sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de diciembre (posteriormente reproducida por otras muchas), que la atribución indiscriminada del pago de todos los gastos al consumidor, incluso con contravención de normas legales con previsiones contrarias al respecto, resultaba abusiva.

A su vez, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) declaró que:

"[ e]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos".

No obstante, como hemos visto y analizaremos a continuación, la cláusula litigiosa no hace tal atribución indiscriminada, sino que establece un reparto.

5.- Cuando se celebró el contrato que incluía la cláusula antes transcrita (16 de enero de 2019), no existía una legislación clara sobre la distribución de los gastos hipotecarios entre las partes y estaba todavía en proceso de formación la jurisprudencia de esta sala que estableció los criterios que debían regir para la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y que quedaron plasmados varios días después en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero; con matizaciones posteriores respecto de los gastos de gestoría (sentencia 555/2020, de 26 de octubre) y de tasación (sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero). Y también estaba en trámite la aprobación legislativa de dicha Ley 5/2019, que acabó atribuyendo el pago de todos los gastos al prestamista, salvo los de tasación.

En las citadas sentencias de 23 de enero de 2019, al examinar si el contrato dejaba al consumidor en peor condición que la prevista por el Derecho nacional vigente, declaramos:

"[ r]esulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad".

6.- Como declaramos en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala fue confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Y respecto de la distribución de gastos e impuestos entre las partes, las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia fueron las siguientes:

(i) Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, las sentencias de Pleno 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, y 48/2019, de 23 de enero, establecieron que, por Ley, el sujeto pasivo del impuesto respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, con anterioridad a la Ley de Contrato de Crédito Inmobiliario, era el prestatario.

(ii) Los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre), deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(iii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.

(iv) Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista.

(v) Por último, en lo que respecta a los gastos de tasación, la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista".

Pues bien, obre esta base, la distribución de gastos que se hace en la cláusula litigiosa, sobre todo en lo relativo a los gastos de notaría, tasación y gestoría, que es a lo que se ciñe la demanda, no se ajusta a dicha situación normativa y jurisprudencial anterior a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, por lo que dejaba a los prestatarios/consumidores en peor situación que la prevista en el Derecho nacional vigente en esa fecha. Es por ello que procedía declarar su abusividad, conforme a la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo antes expuesta.

Es por ello que el motivo de recurso se desestima.

TERCERO . - Errónea aplicación del Derecho ( art. 82.1 RDL 1/2007 ), en la medida en que la demanda estima la restitución de una serie de gastos cuyo pago respondería a una práctica contractual expresamente consentida por la parte prestataria con carácter previo al otorgamiento del préstamo porque se trata de una cláusula expresamente negociada entre las partes.

La respuesta a este motivo de apelación tiene su punto de partida en lo expuesto en el fundamento anterior: la cláusula no ha sido negociada y no consta, en absoluto, participación del prestatario en la redacción de las condiciones generales recogidas en la ficha FIPER y trasladadas a la escritura de préstamo, luego la alegación debe correr igual suerte desestimatoria que el motivo precedente.

CUARTO. - Improcedencia de la condena al pago de las cantidades pretendidas en la demanda por existencia de un título obligacional cuya validez no se ha cuestionado en la demanda.

Signifi car que una provisión de fondos no es un título obligacional como se califica por la parte recurrente, sino una autorización para cubrir un gasto. Del documento en el que se recoge no se deriva obligación alguna, sino tan solo un anticipo para el pago de algo a lo que una de las partes se ha comprometido. Y el compromiso de pago resulta de la eficacia obligatoria de la cláusula contractual, no de la provisión de fondos que no es más que la documentación del cumplimiento de dicho compromiso.

Es por ello que el motivo se desestima.

QUINTO. - Costas del recurso.

Por lo que respecta a las costas de esta alzada por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las mismas ( artículo 398.1, en relación con el artículo 394,.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

SEXTO. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con las Disposición Adicional Decimoquinta 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.