Sentencia Civil 177/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 706/2023 de 06 de marzo del 2025

Se comparten los de la resolución recurrida, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.- Por la entidad FMP Desarrollos Inmobiliarios S.L. ( en lo sucesivo FMP), mediante su representación procesal se interpuso demanda de procedimiento ordinario contra la también mercantil Tecnología del Cemento y Mortero S.L. ( en la sucesivo TCM). Se solicitaba que se condenara a la demandada por incumplimiento de sus obligaciones contractuales al pago de la cantidad de 12.056,44 €, más los intereses de demora correspondientes a las operaciones comerciales desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello con condena en costas.

La demandada compareció en el procedimiento y contestó oponiéndose a las pretensiones contra ella deducidas y solicitando la desestimación de la demanda.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se celebró juicio practicándose el interrogatorio del actor, testificales y periciales. A continuación, se dictó sentencia de fecha 26 de septiembre de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Santander. En la misma se estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a pagar la cantidad de 11.856,11 € más los intereses legales correspondientes. No se hace especial imposición de las costas de dicha instancia.

3.- Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de TCM reiterando parte de los argumentos que se habían recogido en la contestación y que analizaremos a continuación.

Se opone la parte actora a la estimación de dicho recurso.

SEGUNDO.-Circunstancias a tener en cuenta para la resolución del recurso.

En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que actúan como presupuestos y condicionantes para alcanzar la convicción del tribunal.

No se ha cuestionado por las partes que con fecha 27 de marzo de 2019 se firmó entre ellas el contrato de suministro de materiales que se aporta como documento número 2 de la demanda. En el mismo se recoge que la actora era la promotora de un conjunto de viviendas y garajes en la zona de Corbán y para llevar a cabo dicha obra contrata con la demandada el suministro de mortero en 3 calidades distintas, una de ellas el denominado TECMA M-7,5/HL, así como otros equipos necesarios para la correcta utilización de dicho material. La última factura en las que aparece el suministro de ese concreto mortero es de fecha 30 de abril de 2020.

Con la documentación del contrato se aportan diversas pruebas realizadas en los años 2011 y 2014 con dicho mortero al que se le concede la condición de no eflorescido.

Termina la obra con fecha 6 de julio de 2020, momento en el que se emite el certificado final de la misma. En el mes de octubre de ese año se producen unas prolongadas lluvias que provocan la aparición en el edificio de manchas de eflorescencia generalizadas. Esto se repiten posteriormente en enero del 2021. Afectan a las fachadas norte y oeste, y a los pretiles de los balcones de la fachada sur, sin que la fachada este se vea afectada por las mismas.

Se comunica esta situación a la empresa suministradora y se llevan a cabo reuniones entre las partes sin que lleguen a ningún acuerdo concreto, proponiendo la parte demandada que esperaran varios ciclos de lluvia para ver si desaparecía.

La dirección facultativa de la obra realizó una nota técnica según la cual lo más adecuado sería llevar a cabo la aplicación de un producto hidrófugante a la totalidad de la superficie de ladrillos cara vista.

Se practican pruebas para determinar el origen de los daños remitiéndose una muestra de la fachada al laboratorio de la división de ciencia e ingeniería de los materiales de la Universidad de Cantabria con el resultado que posteriormente veremos.

Se realiza el tratamiento hidrófugante, abonándose la cantidad que ha sido reclamada en la demanda.

TERCERO.-Resolución del recurso de apelación. Valoración de la prueba.

La parte apelante muestra su desacuerdo con la valoración de la prueba que se ha llevado a cabo por la Magistrada de la instancia y reitera la mayoría de los argumentos que había utilizado en la contestación a la demanda.

Mantiene en primer lugar que la carga de la prueba era de la parte actora de acuerdo con lo que establece el artículo 217 de la LEC y que sin embargo de la prácticada aparecen serias dudas que impedirían imputar a la parte demandada el incumplimiento que lleva a la condena.

Debemos poner de relieve que en el presente caso la sentencia no se basa exclusivamente en una prueba determinada, sino que realiza una valoración conjunta de todas las practicadas. Es por ello que aunque el perito judicial, como luego veremos, no concreta inicialmente cuál puede ser la causa de las eflorescencias, del conjunto de la prueba sí que se puede determinar este extremo. La LEC establece unos criterios para valorar cada una de las pruebas, pero los tribunales han mantenido la posibilidad de hacer una valoración conjunta de la misma.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2024 en la que se dice: "En relación con el motivo primero, que de la correcta valoración del conjunto de la prueba practicada no resulta que el fallo de la sentencia recurrida haya incurrido en error, y mucho menos patente y fácilmente constatable a través de las propias actuaciones, ya que dicho conjunto probatorio arroja una realidad distinta a la reflejada en el recurso interpuesto".

Por parte de esta sección también se ha mantenido en la sentencia de 2 de septiembre de 2024 en las que se dice que. " obliga al tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrantes en autos en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica como impone el artículo 316 de la LEC. "

Es por eso que tiene escasa importancia el que la prueba del perito judicial pudiera no llevarnos a una conclusión clara cuando dice, al principio de su declaración en el acto de la vista que no puede concluir cuál es el origen del defecto, ya que, como luego veremos, esta manifestación se ve desmentida por el informe escrito y por lo que declaró a continuación.

Todo ello supone que la sentencia se basa en la prueba practicada y por ello no se puede considerar que haya vulnerado las normas que para valorar la misma establece la legislación.

CUARTO.-Calificación del contrato.

A continuación la recurrente mantiene que la sentencia es errónea porque en el fundamento de derecho segundo cita el artículo 1544 del Código Civil, que regula el arrendamiento de obras y servicios.

Ciertamente no estamos en ese caso ya que el propio contrato que firmaron las partes establece claramente que se trata de un suministro, que como es conocido es una variante del contrato de compraventa.

Pero esto, como bien indica la parte actora, no tiene ninguna trascendencia a la hora de decidir el asunto ya que en ningún caso se le está reclamando a la demandada porque haya dejado de llevar a cabo una obra concreta o en base a un resultado no conseguido. Como se aprecia en la sentencia, no ignora la magistrada a quo que lo que se había concertado es un contrato de suministro y que lo que se debe acreditar es si el mismo se cumplió en los términos que estaba pactado, deduciendo de ello las consecuencias que legalmente proceden a tenor de lo dispuesto en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil.

Se alega también por la parte demandada que existía un error fáctico en la sentencia cuando se dice que el material fue entregado y recibido en el mes de abril de 2020 manteniendo que el suministro se llevó a efecto entre los meses de marzo y noviembre de 2019.

Como antes se ha recogido, entre las facturas que se aportan por la parte actora como documento número 2 de la demanda aparece la de fecha 30 de abril de 2020 en la que no solamente se recoge el alquiler del silo, sino también la entrega de 10,420 kilos del mortero TECMA M-7,5/HI. Se indica en dicha factura que el albarán de la entrega es de fecha 30 de abrir de 2020 por lo que no es cierto que todo el suministro se llevará a cabo en el año 2019 como se pretende por el recurrente.

Quiere anudar a esto que ello supondría que las eflorescencias habían aparecido en fecha tardía, y no recién terminada la obra. Como vemos ellos cae por su base ante el momento en el que se hace la entrega, pero además no deja de ser cierto que para que apareciera dicho defecto se ha puesto de relieve por todos los que intervienen en el citado procedimiento que es necesario que se produzcan unas lluvias abundantes por lo que hasta el momento en el que éstas no han tenido lugar no podía tener conocimiento del defecto del material suministrado.

Se pretende posteriormente que los controles de calidad realizados por el laboratorio SONINGEO, y que fueron aportados en el periodo probatorio, contradirían el resultado de las restantes pruebas practicadas. Mantiene que si una de las pruebas realizadas a los ladrillos por ese laboratorio suponía que uno de ellos tenía un valor de absorción superior al 6%, el 33% del material estaría defectuoso. Esta valoración la rechazaba en el acto de la vista el perito judicial el cual dice que la muestra que se analizó por Sonigeo de los ladrillos daba un resultado de absorción de un 4,1% de media, por lo que eran adecuados para la obra realizada, sin que el hecho de que uno diera un resultado un poco superior fuera significativo.

Además de ello ha puesto de relieve por los distintos intervinientes que la cualidad de absorción de los ladrillos no tiene que ver directamente con la eflorescencia.

Se ha indicado por las distintas partes que participaron en el procedimiento que los citados ladrillos, de la marca Covadonga y de calidad Clinker o ( Klinker en otros momentos ) son un producto de calidad reconocida y que no tiene nada que ver que tengan una u otra dimensión, en lo que la demandada ha centrado buena parte de su recurso, ya que la arcilla con la que se fabrican es la misma cualquiera que sea el tamaño del que se haga. Así se ha puesto de relieve tanto por los técnicos de la dirección facultativa de la obra como por el propio perito judicial en el juicio, que dice que las dimensiones del ladrillo no afectan a la calidad del mismo y las características son iguales para todos.

QUINTO.-Del Mortero.-

Se pretende también por el recurrente que las pruebas realizadas por la entidad SONINGEO sobre el mortero dan unos datos correctos. Sin embargo, se ha indicado también por las distintas partes que han declarado que los análisis que se solicitaron a la entidad Soningeo tenían como finalidad comprobar la resistencia de los materiales y no tenían nada que ver con que fueran o no eflorescentes. Así lo dicen los testigos señores Roberto y Alicia.

Se dice por la recurrente que la prueba de que el mortero no tenía las características adecuadas le corresponde a la actora. Esto es cierto desde la perspectiva de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC. Pero entendemos que esta carga ha sido cumplida al aportar el informe llevado a cabo por el laboratorio de la división de ciencia e ingeniería de los materiales de la Universidad de Cantabria. Se encuentra aportado como documento 11 de la demanda. En las conclusiones del mismo se dice que "la abundante presencia de calcio en la superficie del ladrillo manchado, no detectada en el ladrillo limpio, confirma que el material blanquecino encontrado en la superficie del murete recibido es carbonato cálcico. La escasa presencia de calcio en la composición química del ladrillo limpio confirma que la procedencia de la mancha es la carbonatación de los productos de hidratación del cemento utilizado en el mortero de las juntas que tras haber eflorecido sobre el mortero ha podido ser transportado por el agua de lluvia a la superficie del ladrillo."

En el acto de la vista se ratifica dicho informe y se manifiesta que la mancha era de carbonato cálcico y el ladrillo no contiene apenas calcio.

En este caso resulta intrascendente que la declaración se haya realizado como testigo y no como perito, al tomarse le el juramento previsto para aquellos y no el que se establece en la ley para los peritos. La valoración que prevé la ley en ambos casos es la de la sana crítica, resultando que dicho laboratorio es un organismo prestigioso y no hay motivo para dudar de su informe.

Pero además de ello nos encontramos con que el perito judicial manifiesta tanto en el informe presentado como en su declaración en el juicio que el análisis determina la presencia de carbonato cálcico concluyendo que la procedencia del mismo es la carbonatación de los productos de hidratación del cemento utilizado en el mortero. En la vista manifiesta que está conforme con el informe de la Universidad.

Ha de tenerse en cuenta también que la parte demandada podía haber solicitado la práctica de una prueba pericial directa sobre el producto que vendía. Se ha puesto de relieve por varios de los peritos que no era posible llevar a cabo esta prueba una vez que se hubiera ya mezclado con el agua y puesto en obra por lo que solo la parte demandada tenía la disponibilidad de dicha prueba. Se ha indicado tanto por la parte actora cómo los técnicos de la obra que se le habían solicitado certificados recientes de la calidad del producto ya que el más moderno de los aportados era de 2014 y no se aportaron por dicha parte demandada.

Se mantiene también que las muestras enviadas a la Universidad para llevar a cabo las pruebas no eran adecuadas ya que se tomaron de la fachada sur, y que en esta fachada no había eflorescencias. Pero lo cierto es que en dicha fachada aparecieron también estas eflorescencias ( la única que se salvó fue la Este) y que el hecho de haberlo tomado de uno de los balcones se debió a que era el lugar en que menos perjuicios se podía causar. El perito judicial en su contestación número 21 dice que entiende los condicionantes que han existido y que han determinado que se haya llevado a cabo la toma de este tipo de muestra.

SEXTO.-Valoración de las periciales.

Como es sabido el artículo 348 de la LEC establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

La parte recurrente se queja de que la sentencia se ha basado en el informe llevado a cabo por el laboratorio de la Universidad de Cantabria sin tener en cuenta lo que se mantiene por el perito judicial.

Sin embargo esto no es exactamente así ya que la sentencia ha tenido en cuenta dicho informe, pero además las declaraciones de los testigos, de los técnicos que trabajaron en la obra , e incluso del perito judicial.

Pero es que además como dijimos anteriormente nos encontramos con que en el presente supuesto la parte demandada aportó un informe pericial, ratificado en el acto de la vista, en el que la señora Alicia lo que ponía de relieve es que las causas podrían ser muy variadas, pero sin decantarse estrictamente sobre ninguna de ellas. Más bien lo que lleva a cabo es una crítica de lo que se ha realizado por los demás, pero lo cierto es que las eflorescencias aparecieron y de lo que se trataba era de determinar cuál era la causa de las mismas.

Ninguna utilidad tienen a los efectos de resolver un problema como este que se indique por los peritos una serie de motivos por los cuales se pueden producir eflorescencias ya que de lo que se trata no es de hacer un informe genérico, sino de determinar en el caso concreto que nos ocupa cual pueda ser la causa del problema.

El perito judicial al inicio de su declaración en la vista parece que no quiere decantarse por ninguna de las posibles causas, lo cual ya resulta de por sí sorprendente en un informe de este tipo. Pero lo cierto es que analizando el informe llevado a cabo por escrito nos encontramos con que del mismo se puede llegar a la conclusión contraria. Por un lado manifiesta en la respuesta a la pregunta 11 que el ladrillo Klinker carece de tratamientos superficiales, (por lo que no podría ser esta la causa de dichas eflorescencias). En la pregunta 15 y siguientes mantiene que todo indica que las manchas blanquecinas son eflorescencias y cualquier otra hipótesis no parece razonable con los datos que se dispone. Que las mismas afectan solamente a la estética del edificio. Que es posible que en algún caso desaparezcan solas pero lo más común es que se precise una intervención para lograr su eliminación. Que el origen más común de las mismas es la existencia de sales en los materiales de construcción, aunque también puede tener otros orígenes. Posteriormente hace referencia a los informes del laboratorio de la Universidad, que recoge en varias de sus contestaciones ( 22, apartados A y H), y en el acto del juicio manifiesta que está conforme con dicho informe. De lo anterior se puede llegar a la misma conclusión que obtiene la juzgadora a quo, que la causa de dichas eflorescencias es el mortero.

SÉPTIMO.-Consecuencias jurídicas de lo anterior.

Mantiene la apelante que las citadas eflorescencias no se pueden considerar como un incumplimiento contractual grave y culpable.

Ciertamente la parte actora había residenciado inicialmente su reclamación en lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil considerando que se producía un incumplimiento sustancial del contrato lo que debía llevar a aplicar la doctrina del aliud pro alío o entrega de cosa diversa.

Todas las partes han puesto de relieve que el problema que se ha planteado no afecta a la estabilidad o estanqueidad del edificio ni puede considerarse distinto a un problema estético. Ahora bien, eso no supone que carezca de importancia pues por un lado la parte actora mantiene que se adquirió dicho material precisamente por su característica de no eflorescente, y por otro resulta evidente que en una casa recién construida la aparición de este tipo de defectos provoca un grave perjuicio al promotor, al que los adquirentes de las viviendas pueden hacer responsable de los daños que se produzcan, aunque sean simplemente estéticos.

En todo caso esto resulta también de escasa trascendencia porque, aunque no resultará aplicable el artículo 1124 del C.C., a la hora de resolver el contrato por el incumplimiento grave que se pretende, lo que sí es cierto es que la parte actora citaba también el artículo 1101 del mismo texto legal, que no exige la resolución sino que basta con que se hayan producido unos daños y perjuicios por un cumplimiento negligente del contrato. Y entendemos que este efectivamente ha tenido lugar ya que se ha vendido un material con una característica que no tenía y ello ha provocado unos perjuicios al adquirente.

Se pretende también por la parte apelante que se produciría un enriquecimiento indebido al haberse procedido a la impermeabilización de todas las fachadas sin necesidad.

Sin embargo los técnicos directores de la obra indicaron que no se había impermeabilizado la fachada Este que no tenía problema alguno. Y además de ello no podemos ignorar que el perito judicial en sus contestaciones 20 y 23 de su informe mantiene que ante una patología de estas características la actuación debiera ser total, puesto que no hay ninguna certeza de que los problemas no pudieran surgir en las zonas no afectadas inicialmente.

OCTAVO.-De los intereses.

La parte actora en su demanda solicitó que se incrementara la cantidad que se le concediera con los intereses previstos en la ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La sentencia en el fundamento de derecho cuarto establece que el interés legal aplicable a este caso es precisamente el previsto en la ley referida.

Este extremo es apelado por la parte demandada.

Efectivamente, como se pretende por el apelante la citada legislación no resulta aplicable en estos casos. En la exposición de motivos, después de indicar que se trata de la transposición de una directiva del Parlamento Europeo, se dice que " El alcance de esta directiva está limitado a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y el sector público. No regula las operaciones en las que intervienen consumidores, los intereses relacionados con otros pagos como los efectuados en virtud de la legislación en materia de cheques y letras de cambio ni los pagos de indemnizaciones por daños."

En los artículos siguientes se recoge que la ley es aplicable a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales realizadas entre empresas o empresas y administración. Y en el artículo 3 declara excluidos los intereses relacionados con los pagos de indemnizaciones por daños.

En este caso no se trataba de una deuda existente entre dichas partes por los suministros concertados, ya que no se ha puesto en duda en ningún momento que se habían abonado las cantidades correspondientes a ellos. Se trata por tanto de una indemnización por el defectuoso cumplimiento del contrato que no puede tener amparo en dicha normativa.

Debemos estimar esta parte del recurso y establecer que los intereses que corresponden son los intereses legales ordinarios que deben imponerse a tenor de lo dispuesto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil al haberse incurrido en mora por la parte demandada al no abonarse las cantidades a las que ha sido condenada en la sentencia. No podemos olvidar que la jurisprudencia más reciente considera que no es necesario para la imposición de intereses de demora que la cantidad a la que resulta condenado sea estrictamente igual que la que haya sido reclamada en la demanda, abandonando el principio de que la falta de liquidez impide la imposición de los intereses. En este supuesto está claro que la demanda estaba justificada y la cantidad por las que resulta condenada es muy próxima a la que se pedía.

La manifestación que se hace en el recurso de apelación sobre el pronunciamiento de las costas no tiene trascendencia ya que no se ha impugnado por la parte contraria la no imposición de las mismas.

NOVENO.-Costas.

Desestimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado, no procede la imposición de las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,