Sentencia Civil 346/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 667/2023 de 06 de junio del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 (en adelante COMUNIDAD) contra TEUSA TECNICAS DE RESTAURACION SA solicitando en el SUPLICO que la entidad demandada fuera condenada a indemnizar a COMUNIDAD en la suma de 91.097,71 euros màs los intereses legales y costas.

Destacamos de la demanda :

-REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS( en adelante RESO) era una Empresa dedicada a la restauración y rehabilitación integral de edificios y monumentos , especialista en fachadas y cubiertas y que fue absorbida por TEUSA TECNICAS DE RESTAURACION SA que le sucedió a tìtulo universal.

-En el año 2012 DIRECCION000 contratò con la Empresa RESO para la sustitución de las herrerías de los balcones del edificio presentando para ello la Empresa su oferta el dìa 13 de noviembre de 2012 consistente en:

Presupuesto general por 63.276,72 euros IVA incluido .

Presupuesto servicios tècnicos por 3.062,75 euros IVA incluido .

TOTAL : 66.339,47 euros.

Como documento número dos de la demanda se aportó el presupuesto y el pliego de condiciones .

En el pliego de condiciones en la ùltima página se lee :

"La empresa cumple las garantìas que marca la LOE ( ley 36/1999 de 5 de noviembre , de Ordenacion de la Edificación .

(......)

Además al << fin de obra >> junto a la certificacion de liquidación de los trabajos contratados ,RESO entregarà a la comunidad de propietarios, una CARTA DE GARANTIA DE EMPRESA por un perìodo de CINCO AÑOS por la cual garantiza todos los trabajos realizados y adquiere el compromiso de realizar a su cargo y durante el perìodo citado,si hubiera lugar a ello, la reparación y subsanación de todos los desperfectos surgidos en la fachada que pudieran ser imputados a la Empresa , por defecto en la realización de los trabajos , defecto de aplicación o utilización de los materiales empleados ".

La carta no fue entregada a la Comunidad incumpliendo lo comprometido.

-La sustitución de las herrerías se realizó en base al Proyecto del Ingeniero Industrial D. Artemio que "(.....) tanto en la descripción de la Memoria como en la redacción de las mediciones del Proyecto , se tuvo especial cuidado en evitar los problemas de corrosión de los materiales debido a las especiales condiciones meterorológicas de la ciudad de San Sebastián , asì como en la formacion de pares galvánicos que pudieran dar origen a corrosiones por diferencias de potencial en los materiales constituyentes de las herrerìas ".

Se aportò como documento número 3 la memoria del citado Proyecto en la que consta :

"Todos los perfiles de acero, una vez limpios y exentos de todo óxido , deberán ser pintados mediante pintura al Cloro Caucho , consistente en dos manos de minio y dos de acabado , con un espesor total de 120 micras (...)".

RESO era la encargada de elegir a la empresa que realizaría el lacado de las herrerías y que debìan tener unas características específicas en base al Proyecto redactado por el Sr. Artemio.

-El certificado final de obra fue visado el 17 de diciembre de 2013 en el Consejo de Ingenieros Industriales del Pais Vasco aportando al efecto el documento número 4 el cual fue presentado en el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián el 10 de enero de 2014 como consta en el documento número 5.Las facturas de RESO se aportan como documento número 6.

-En septiembre de 2017 el Sr. Artemio, autor del Proyecto, de sustitución de las herrerías, redactó un Informe que se aportó como documento número 7 en cuya pàgina 5 se lee : "(....) parece muy extraño el mal comportaniento de los módulos de aluminio lacado que conforman las defensas, módulos que se encuentran muy deteriorados para el corto período de tiempo transcurrido desde su colocación ".

El redactor del Proyecto de sustitución indica que el mal estado de los módulos indica que es claro que el mal estado y comportamiento de los módulos se debe a un defecto de lacado de estos lo que genera un mal aspecto estético de las defensas y una disminución de la resistencia de sus módulos "(....)que indudablemente forman con las pletinas superior e inferior una jácena espacial, comprometiendo su resistencia mecànica ".

-Ante las reclamaciones efectuadas TEUSA contestò aportando un Informe realizado a su instancia que consta como documento número 8 sobre el estado de las barandillas del inmueble redactado por Dña. Bárbara de EARKI entendiendo que se ha utilizado un sistema de aplicación de laca monocapa " de tal forma que en los cambios de plano su espesor sea menor o insuficiente para contener el alto grado de humedad y salinidad del ambiente , o incluso la contaminación, que en ùltima instancia es causa asìmismo de la oxidación del aluminio ".En el Informe se indica que en su opinión es un defecto estético y que los daños deberían ser subsanados en el plazo de un año porque entiende que estàn dentro de la garantìa del artículo 19 de la LOE.

La demandante recuerda que TEUSA otorgó en su presupuesto una garantìa contractual adicional de cinco años que garantizaba la reparación y subsanación de todos los desperfectos surgidos en la fachada que pudieran ser imputados a la Empresa.

-Se encargò un Informe pericial a D. Constantino que se aporta como documento número 9 .

El Perito observò durante su visita "(.....) que una gran superficie del lacado se había desprendido de la base, por causa de oxidación de esta , lo que ha generado la capa calcárea que ha hecho que el lacado pierda la adherencia con base de aluminio ".En su Informe indica ,entre otros extremos,"(....) evidentemente este fenòmeno se ha dado por un tratamiento defectuoso del proceso de lacado ,por una insuficiente capa del mismo sobre la base de aluminio, o por la combinación de ambos .Esto es aparentemente ,el aluminio no se saneó y trató adecuadamente para limpiar el óxido que pudo formarse antes del proceso de lacado a lo que hay que añadir que posiblemente el proceso de lacado no garantizó un adecuado espesor protector del mismo en toda la superficie ".

El Sr. Constantino entiende que no sería posible el tratamiento " in situ" de las barandillas de la fachada de COMUNIDAD por no poder acceder con garantìas a la totalidad de la superficie de la barandilla entendiendo que la única solución que garantice una mínima calidad en la intervención pasaría por la reparación en taller de las barandillas actuales o la sustitución de las mismas por otras nuevas.

En sus conclusiones entiende que las barandillas presentan un defecto de fabricación consistente en un inadecuado proceso de tratamiento de la superficie a lacar y en un inadecuado proceso de lacado o grosor del mismo.Considera que la mejor solución tècnica y económica serìa sustituir las actuales barandillas por otras nuevas ya que la reparacion de las mismas para que tuviera un mìnimo de garantìas debería hacerse en un taller especializado y deberìan ser sometidas a unos ensayos que garantizaran un resultado adecuado.

-Han resultado infructuosas las reclamaciones extrajudiciales planteadas las cuale sse aprotaron como bloque documental 10.

2.-TEUSA , TECNICAS DE RESTAURACION SA ha contestado a la demanad en tiempo y legal forma solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria absolviendo a la demanda de todos los pedimentos y ello con expresa condena en costas.

Por constituir un resumen fideligno del escrito de contestación se transcribe el párrafo segundo del FJ PRIMERO de la sentencia apelada:

"Frente a la pretension de la parte actora la demandada se opone, alegando que: 1º El contrato de obra con RESO se celebró el 28 de mayo de 2013, en cuya clausula 4 se recogió el compromiso de RESO de corregir a su cargo todos los defectos existentes en los trabajos por él realizados o de los materiales por él aportado a lo largo del periodo de garantía previsto en la LOE 38/1999 para el tipo de trabajo contratado, sin que RESO se comprometiera a entregar carta de garantía de empresa a la Comunidad actora ni a garantizar por un periodo de cinco años los defectos surgidos; la Comunidad no aceptó íntegramente los presupuestos y las condiciones generales que conformaban la oferta y en ellos se establece que su vigencia era de tres meses, sin que la Comunidad manifestara en ese plazo su voluntad de aceptarlos en su integridad; las Condiciones Generales anexas a los presupuestos fueron modificadas por voluntad de las partes y la Comunidad nunca reclamó la entrega de la carta de garantía de empresa; 2º Ni en la Memoria del Proyecto ni en sus mediciones anexas su autor el Sr. Artemio especificó nada sobre el tipo de lacado, sobre su pretratamiento, caracteristicas técnicas de la pintura, capas, espesor o ensayos, siendo mucho mas preciso el Proyecto en el resto de elementos y materiales que debían conformar el resto de la herrería, además en el Proyecto se establecía que la Direccion Facultativa debía autorizar cada fase, de lo cual se colige que la eleccion del tipo de materiales, sus caracteristicas técnicas y el control de calidad de los mismos eran funciones que asumió expresamente el Sr. Artemio como Director de obra; RESO se limitó a suministrar los materiales elegidos por el Sr. Artemio y a su montaje, siguiendo las especificaciones del Proyecto y a los precios ofertados, bajo la atenta supervisión del Sr. Artemio y por tanto de la Comunidad, porque el Sr. Artemio y su hermano ostentaban prácticamente el 100% de las cuotas de propiedad; 3º El defecto de las barandillas es un defecto de acabado, para el cual la LOE establece un plazo de garantía de un año, que en este caso había transcurrido; 4º La perito Sra. Bárbara concluye en el informe de ampliación al anteriormente emitido que la patología observada en las barandillas no se debe a un defecto en la aplicación del lacado sino a una mala decision de los materiales elegidos por el Proyectista y no por la constructora, porque en el Proyecto no se establecía ninguna característica del lacado de los modulos de aluminio ni de su pretratamiento, a lo que hay que añadir la falta de mantenimiento y limpieza de las barandillas desde que fueron instaladas, y en cuanto a la propuesta de reparacion y valoracion económica, considera no justificada la sustitucion de las barandillas, entiende factible realizar un tratamiento in situ de las mismas y concluye que la valoracion realizada por el perito contrario no se ajusta a la realidad porque dicho perito considera que es mejor cambiar las barandillas por el coste de andamiaje pero toma como referencia un presupuesto que incluye ese concepto, y porque al tomar como base para el calculo el presupuesto total de ejecución de obra está incluyendo otros elementos constructivos que no están afectados y que no es necesario que sean sustituidos, como el pasamanos, marco de acero y bolas de apoyo y otras partidas que nada tienen que ver con las barandillas, como la reparacion del hormigón que conforma la losa de los balcones, y que tampoco procede incrementar el presupuesto con los gastos generales y el beneficio industrial dado que esos conceptos ya están incluidos en el precio del presupuesto total de la obra, tal y como se indica en la Clausula segunda apartado 6 del contrato; asimismo la perito Sra. Bárbara considera injustificado el incremento del presupuesto en un 10%, sin desglose alguno y sin descontar los trabajos de anclaje que están incluidos en el presupuesto de ejecución total de la obra, y discrepa de la reclamacion de honorarios profesionales de Arquitecto Superior y de coordinador de seguridad".

3.-Previos los tràmites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia de fecha 13 de marzo de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alvarez Uria, en representación de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián, frente a TEUSA Técnicas de Restauracion S.A, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento".

Se ha dictado Auto de 14 de abril de 2023 cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :

"1.- SE ACUERDA rectificar el Fundamento de Derecho Quinto de la

Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 13/03/2023 en el

sentido que se indica:

donde dice: "... se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento." debe decir: "... se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.".

4.-COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(....) tras los trámites legales correspondientes dicte resolución mediante la cual se revoque la Sentencia dictada y se estime la demanda interpuesta por esta parte, con los intereses legales correspondientes y las costas de la primera y la segunda instancia".

Se ha alegado en esencia lo siguiente como fundamento del recurso de apelacion :

1º-Error en la valoración de la prueba.

Se razona que "(....) yerra cuando indica en su Fundamento de Derecho Segundo que la garantía contractual no llegó a incorporarse al contrato que finalmente suscribieron las partes con fecha 28 de mayo de 2013".

Y es que en el documento número 2 de la demanda junto al presupuesto se incorporaró un pliego de condiciones especìficas para COMUNIDAD en la que RESO "(....)ofreció y comprometió una garantía comercial específica, de 5 años, para que el caso de que hubiera defecto en la realización de los trabajos, defecto de aplicación o utilización de los materiales empleados.

Y estas condiciones generales, este pliego de condiciones, no fue derogado, ni excluido, ni sustituido por ninguna de las partes ni tan siquiera mediante el Contrato de fecha 28 de mayo de 2013 y en base al cual se contrató (además del presupuesto). Es por ello por lo que debe ser considerado como parte integrante del contrato, y se indicará a continuación y en los siguientes hechos, la infracción de preceptos legales y la jurisprudencia que ampara esta consideración ".

Igualmente entiende que la Magistrada yerra en cuanto a la falta de prosperabilidad de la acción cuando razona que "(....)no se ha acreditado la causa exacta del defectuoso comportamiento del lacado de los módulos de aluminio suministrados y colocados por la empresa demandada, pues puede deberse a un inadecuado procedimiento de lacado, a la elección de materiales inadecuados para el ambiente salino en el que se encuentra el edificio de la Comunidad actora, a un insuficiente grosor del lacado o a un fallo en la preparación de la superficie a lacar, que además no todas estas causas son imputables a la demandada, pues de la prueba practicada se desprende que el Proyecto de obra adoleció de falta de concreción sobre el lacado de los módulos, ya que no se especificó ni el procedimiento de lacado a seguir, ni el número de capas a aplicar, ni el grosor que debía tener el lacado, por lo que no cabe atribuir a la empresa demandada responsabilidad por un insuficiente grosor del lacado o por haber aplicado un lacado monocapa en lugar de multicapa cuando nada se especificó al respecto ni en la Memoria del Proyecto de obra ni en el contrato suscrito por las partes, teniendo en cuenta además que la dirección de obra midió el grosor del lacado aplicado y que dio su visto bueno al mismo, y que tampoco procede imputar a la demandada los defectos que pudiera haber, y que por otra parte no se han acreditado, en el tratamiento de la superficie previo a su lacado, ya que la dirección facultativa supervisó y comprobó directamente el estado de los módulos de luminio antes de

que fueran lacados y dio su conformidad al mismo, sin que conste que impartiera

indicación alguna sobre la existencia de restos de óxido en el aluminio que debieran ser eliminados previamente al lacado ni sobre la necesidad de aplicar un tratamiento determinado al aluminio antes de ser pintado".

Razona al respecto que "(...)Hay que establecer que RESO, hoy en día TEUSA, como hemos visto anteriormente era un empresa que se enorgullecía de tener experiencia y un alto grado de conocimiento y técnico cualificados en las rehabilitaciones y gran conocimiento sobre los materiales que empleaba y

también contaba con un Jefe de Obra (Arquitecto Superior) que depuso en el acto del juicio, qu también dio el visto bueno al aluminio lacado que vino de una fábrica ya lacada, siendo que RESA que contaba con esa dilatada experiencia no opuso ninguna salvedad a la elección de materia del Proyecto de Sustitución de Herrerías, dado que es perfecta conocedora que es un materia de alta durabilidad para ambientes salinos y húmedos como el de San Sebastián.

Se quiere subrayar que la Juzgadora ha impuesto una prueba diabólica sobre el Director de la Obra indicando que como dio el visto bueno a la instalación de las herrerías y supuestamente las vio en el taller del herrero conjuntamente con el Jefe de Obra el Sr. Ernesto, (establecer que los módulos vinieron lacados desde la fábrica de donde se adquirieron y en el taller del herrero lo que se hizo fue pintar los perfiles de acero que fue lo que comprobó el Sr. Artemio). No podía saber en ese momento que había un defecto en el pretratamiento o en la aplicación del lacado y por ende los materiales eran defectuosos e iban a fallar a los tres años, y no se ha establecido en absoluto qué prueba debía hacer el Director de Obra para saber que esos materiales eran defectuosos. El Director de la Obra no podía haber sabido en ese momento que había un defecto de pretratamiento o un defecto de lacado, dado que los materiales venían ya lacados de fábrica, máxime teniendo en cuenta que los materiales y el proveedor fueron elegidos por RESO.".

Reprocha a la Msgistrada que "Nada dice la Juzgadora acerca del hecho que los informes periciales iniciales coinciden en sus conclusiones en que hay un claro defecto de fabricación consistente en un inadecuado proceso de tratamiento de superficie a lacar y posiblemente un inadecuado proceso de lacado o grosor de este".

Y en relación al Informe presentado por la Aqruitecta Dña. Bárbara advierte "(....)en este nuevo informe establece como hecho nuevo que se debe a que hay una

mala elección sobre los materiales elegidos por el prescriptor de la obra y no de la constructora (no indica porqué es una mala decisión el aluminio lacado teniendo en cuenta que no cuenta con las especificaciones técnicas ni del tratamiento dado, ni tampoco del proceso de lacado) para intentar excluir la responsabilidad de su cliente cuando anteriormente recogió claramente que había un defecto de lacado o pretratamiento del lacado, pero en ningún momento indicó que el aluminio lacado era una mala elección para este tipo de climatología y sorprendentemente indica que se suministraron ya lacadas (elegidas, compradas y suministradas por RESO) pero obvia que también se aceptaron por su cliente para la obra, bajo la supervisión del Arquitecto Sr. Ernesto, que así lo confirmó en su declaración".

2ºInfracción de los preceptos legales y jurisprudencia aplicable :

a.-)Infracción de los preceptos legales relativos al artículo 1101 del Código Civil y a aquellos relativos a la buena fe contractual y los tratos preliminares en los Contratos y la Jurisprudencia aplicable.

Razona que "(....)rechaza la inclusión en el contrato firmado de garantía adicional contenida en el pliego de condiciones generales en dos líneas haciendo caso omiso a todo lo indicado en relación con las obligaciones, la buena fe contractual y lo tratos preliminares y además que los defectos no podían ser imputables a la part demandada porque la Memoria había elegido unos materiales incorrectos".

Se sostiene que hay una infracción del artículo 1101 del CC "(....)toda vez que, en todo caso, el contratista venía obligado al buen resultado de su trabajo,(....) es evidente que la sola presencia de defectos en la obra comporta la responsabilidad del contratista, puesto que la prestación no se ha realizado oportunamente y de manera exacta, independientemente de que pueda quedar exento de responsabilidad de acreditar la existencia de causa de exoneración, lo cual no ha hecho. En base a la elección de materiales, es siempre responsable, sin perjuicio de la acción de repetición que le pudiera corresponder contra el fabricante u otro agente de la construcción responsable, en caso de poder demostrar dicha responsabilidad. Pero en el presente caso no hay ninguna causa de exoneración de responsabilidad, dado que se encargó tal y como repetimos de elegir, comprar, suministrar, instalar y cobrar al consumidor y usuario final".

Continua indicando "(....)Hay una total ausencia de motivación de las razones por las cuales no aplica la responsabilidad al contratista teniendo en cuenta el contrato en cuestión (de resultado) y el motivo por el cual no incluye la garantía contractual adicional y el pliego de condiciones generales específicas para DIRECCION000 teniendo en cuenta la parte demandada no actuó ni está actuando de buena fe y que en ningún momento se revocaron, sustituyeron ni derogaron las condiciones generales contenidas en el pliego de condiciones generales y específicas para dicha comunidad y que la validez de tres meses era únicamente para la oferta económica, en ningún apartado se indicaba que si no se aceptaba esa oferta económica concreta que las condiciones generales perderían vigencia teniendo en cuenta que se negoció una nueva oferta económica y se firmó el contrato(....)".

b.-)Infracción de los preceptos legales relativos a la Ley de Consumidores y Usuarios y la Jurisprudencia aplicable.

Razona al respecto : "(....La Juzgadora a quo, en su Sentencia, no ha argumentado jurídicamente el motivo por el cual no contempla el contrato como uno al que es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y tampoco porque considera que las condiciones generales específicas (tal y como se demuestra en el apartado relativo al error de la valoración de la prueba) para la Comunidad DIRECCION000 (también llamado pliego de condiciones por RESO) no son información previa (ni tampoco parte de los tratos preliminares)...".

c.-) Infracción de los preceptos legales relativos a los Contratistas en la LOE.

Razona al respecto "(......)El artículo 17.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación, establece que el contratista siempr es responsable de las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptado por él, sin perjuicio de la acción de repetición a la que hubiere lugar.

Hay que tener en cuenta que el contratista, la ahora recurrida, compró los materiales a un fabricante de su elección, repercutiendo el coste a mi representada, consumidora final. Teniend en cuenta que el contratista siempre es responsable de los productos de construcción adquiridos por él, éste podría haber repetido contra la persona responsable de los defectos que surgiero en las barandillas, y que esta parte entiende que es el fabricante".

d.-) Infraccion de las normas de la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC) .

Razona al arespecto "(....) En base al artículo 217 esta parte ha demostrado, y así lo recoge la Sentencia, que había u defecto de los materiales elegidos, comprados y suministrados por la parte demandada a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 dado que empezaron a fallar a los pocos años de s instalación y es responsabilidad de la Contratista responder sin perjuicio de la posibilidad de repetición contra el fabricante (productor) por los defectos o contra cualquier otro agent interviniente en la ejecución en la obra(....) Lo que apuntan los informes, sobre todo el primer informe de la arquitecta de la part demandada y el informe del Sr. Constantino ambos coincidentes antes de la contestación a la demanda, es que se constató que había un defectuoso comportamiento de las herrerías, ya se por un deficiente tratamiento prelacado o por un deficiente tratamiento de lacado y teniendo en cuenta que era la parte demandada quien eligió, suministró e instaló ese material, esta n puede eludir su responsabilidad, al ser la contratista que responde directamente de los defecto en la elección de materiales, sin perjuicio de las responsabilidades de cualquier otro qu pudieran corresponder, en su caso, que no es objeto de este procedimiento".

e.-)Infracción del artículo 218 de la LEC en relacion a la exhaustividad, congruencia de las sentencias y a la motivación.

La representacion procesal de TEUSA TECNICAS DE RSTAURACION SA s eha opuesto al recurso interpuesto de contario interesando su desestimación con imposicion de las costas proecsales.

SEGUNDO.

Examen del recurso de apelación.

Previo.-

1.-Como base fáctica fundamental destacamos :

(i)REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS SA ( RESO) intervino como contratista contratado por la COMUNIDAD demandante para ejecutar la obra de sustitucion de herrería de los balcones del inmueble asì como la rehabilitación del hormigón correspondiente a los balcones y antepechos de la fachada.

(ii)La redacción del Proyecto de Obra titulado " Sustitución de Herrerìas " fue realizado por D. Artemio Ingeniero Industrial, Doctor en Arquitectura y Master en Eficiencia Energètica por el CDEAM .

El Sr Artemio a su vez es copropietario de COMUNIDAD.

El Proyecto fue visado en el Colegio de Ingenieros Industriales de Gipuzkoa con el número de registro de visado NUM000.

El Sr. Artemio , además de autor del Proyecto fue Director de las obras de rehabilitación , primera fase "Sustitución de herrerìas " de la fachada principal de COMUNIDAD.

En el Proyecto elaborado por el Sr. Artemio se constató respecto de la fachada del edificio DIRECCION000 de Donostia-San Sebastián :

"(....) 1.-Deterioro en las herrerìas existentes.2.-Corrosiòn de armaduras , de los elementos portantes de los balcones , por efecto de los agentes exteriores y destruicciòn dle hormigòn que los rodea " siendo las herrerìas entonces existentes realizadas en hierro fundido y proponiendo como solución en cuanto a las herrerías su sustitución por herrerìas nuevas de aluminio y siendo con posterioridad a su fundición lacadas en negro , estando formadas las herrerìas por mòdulos con unas dimensiones de 87,3 cm de alto por 31,1 cm de ancho .En el apartado 3.2 de la Memoria ( pàgina 9) se precisa "Todos los perfiles de acero, una vez limpios y exentos de todo óxido , deberán ser pintados mediante pintura al Cloro Caucho , consistente en dos capas de minio y dos de acabado , con un espesor total de 120 micras .(...) Todo el proceso, en cada una de ssu fases , deberà ser autorizado por la Direccion Facultativa , sin que se pueda pasar a una fase siguiente sin su visto bueno ".

(iii)El dìa 16 de diciembre de 2013 se emitió el Certificado de Fin de Obra por parte del Sr. Artemio.

(iv)El Sr. Artemio el mes de septiembre de 2017 presentó el denominado "Informe sobre el estado de las defensas de los balcones del edificio sito en la DIRECCION000 de San Sebastiàn "en el que se hizo constar :

"(....) el mal comportamiento de los módulos de aluminio lacado que conforman las defensas, módulos que se encuentran muy deteriorados para el corto perìodo de tiempo transcurrido desde su colocación (....) En esa primera imagen , F-01, podemos ver como el aluminio ha perdido su lacado ,es màs, el lacado se desprende del módulo en tiras o lajas (....)Asìmismo, en esta imagen , podemos ver zonas blanquecinas , lo que indica la clara porosidad del lacado, zonas que corresponden a l la oxidación del aluminio con formación de òxido de aluminio, alumina Al2O3(....)".

Más adelante en el apartado RESUMEN indicó " (....) Parece por lo tanto claro que el mal comportamiento y deteriorio de los módulos se debe a un defecto en el lacado de los mismos , sea cual sea, el procedimiento que se haya empleado para la aplicación del mismo .Este hecho no sólo representa un mal aspecto estético de las defensas , por otro lado inaceptable para una fachada catalogada con un nivel cuatro, sino que también supone una disminución de la resistencia de estos módulos que indudablemente forman parte de las pletinas superior e inferior una jacena espacial (....) comprometiendo claramente su resistencia mecànica ".

(v) El mes de Enero de 2018 la Arquitecto Dña. Bárbara emitiò un Informe que consta como documento número 8 de la demanda .

En el apartado "7. CONCLUSIONES2 considerò que "(....) Realizada la inspección visual , se aprecia que, en las zonas de los módulos de luminio en las que se ha desprendido o se està desprendiendo el recubrimiento de laca negra , està empezando a oxidarse el soporte .(....) considerando la autora del Informe que "(....) se trata de una corrosiòn filiforme .Este tipo de corrosión es más agresiva en zonas costeras y està asociado a falllos de aplicación del lacado en zonas sensibles de las piezas , que permite que la humedad y salinidad penetre bajo esta capa, comience la producción de alúmina y se produzca la separación entre base y acabado.Dado que no se tiene información sobre el tipo de aluminio, el pretratamiento dado y la calidad de la pintura aplicada de los módulos que conforman las barandillas, no se puede establecer fehacientemente cuál es el origen de esta patología .Sin embargo, en opinión del tècnico que suscribe , lo màs probable es que se haya aplicado una única capa de lacado sobre el aluminio , de tal forma que en los cambios de plano , su espesor està resultando insuficiente para parar el deterioro que provoca el alto grado de humedad , salinidad o contaminación del ambiente (....) Por lo tanto , los daños observados caben únicamente considerarlos un problema estètico que segun la Ley de Ordenacion de la Edificación deben ser subsanados por el constructor en el plazo de un año ".

Se ha presentado un segundo Informe por parte de Dña. Bárbara con el escrito de contestación a la demanda en el que la autora puntualiza en cuanto a la causa dela oxidación : "(....) En ningún momento el técnico que suscribe afirma que la patologìa obserrvada se deba a un fallo ( como defecto de aplicación ) del lacado en los cambios de plano puesto que, como se recoge en el apartado de conclusiones , debido a que << no se tiene informacion sobre el tipo de aluminio , el pretratamiento dado y la calidad de la pintura aplicada de los módulos que conforman las barandillas, no se puede establecer fehacientemente cuál es el origen de esta patologìa >>.Y màs adelante indica "En este sentido cabe destacar que el técnico que suscribe concluye que en su opinión sobre los mòdulos ornamentales << lo más probable es que se haya aplicado una única capa de lacado sobre el aluminio , de tal forma que en los cambios de plano , su espesor està resultando insuficiente para parar el deterioro que provoca el alto grado de humedad , salinidad o contaminación del ambiente >> , << que en ùltima instancia es causa asìmismo de la oxidaciòn del aluminio >>, es decir, que como se recoge en la demanda , se deba a una patologìa asociada a una mala decisión sobre los materiales elegidos, responsabilidad ésta del prescriptor de la obra a realizar no de la constructora .Es màs en el Proyecto no se establece ninguna característica de este lacado (....)".Añadió igualmente "(....) se obvia el tiempo transcurrido desde la aparición de los desprendimientos del lacado ( septiembre de 2017) y su colocación ( finaliza la obra realmente en diciembre de 2013) y la atribución que la falta de mantenimiento expreso pueda tener sobre este hecho (...) ya que como todos los los elementos con acabado de pintura, es necesario mantenerlo y limpiarlo mínimamente.Especialmente en los casos en los que el ambiente es muy agresivo por la salinidad como es el caso .En esta lìnea se recuerda que el Gobierno Vasco , en su Modelo de Plan de Uso y mantenimiento para edificios existentes, establece por un lado , que las barandillas se deban limpiar por el usuario , y se deben conservar mediante el repintado cada 2 años si el clima es agresivo ".

(vi)El dìa 15 de febrero de 2021 D. Constantino emitió Dictamen Pericial "Sobre el estado de las barandillas de los balcones del edificio de la DIRECCION000 de Donostia/ San Sebastian ".

Entendió que "la corrosión , u oxidación por exposición de oxígeno, es la que se da por la exposicion del aluminio al entorno con presencia de oxígeno " y desacarada la corrosión por par galvànica entendió "Evidentemente este fenòmeno se ha dado por un tratamiento defectuoso del proceso de lacado , por una insuficiente capa del mismo sobre la base de aluminio o por la combinación de ambos .Esto es , aparentemente el aluminio no se saneó y trató adecuadamente para limpiar el óxido que pudo formarse antes del proceso de lacado , a lo que hay que añadir que posiblemente el mètodo de lacado no garantizó un adecuado espesor protector del mismo en toda la superficie .(....) Como consecuencia de ese deficiente tratamiento , e insuficiente espesor del lacado << en las esquinas o en los cambios de plano donde el lacado es más sensible a tener fallos de aplicación >>el aluminio empezó a oxidarse , y en el caso que nos ocupa, al tratrase de un ambiente salino , la corrosiòn ha ido generando una capa calcàáea que ha ido extendipendose a la totalidad de la superficie por debajo del lacado , lo que ha ocasionado el desprendimiento de la capa ( teòricamente protectora ) del lacado ".

En el apartado "Conclusion " entendiò como causa de las patologías de las barandillas " (....) un deficiente tratamiento del material previo a su lacado , al cual habrìa de añadir una insuficiente, o inadecuada , capa de lacado lo que ha provocado que el metal comience a oxidarse por los puntos màs débiles y menos protegidos del lacado ( esquinas ) , y como consecuencia de ello, y a que se encuentren colocados en un ambiente costero , ha ocasionado que la capa calcàrea de oxidación se haya extendido prácticamente a toda su superficie .... haciendo perder la adherencia del lacado y desprendipendose de la misma .Esta patología , en mio opinión , no genera una pérdida de sección peligrosa del material a corto o medio plazo .De momento, únicamente genera una imagen de deterioro estètico en la fachada (....)".

(vii)COMUNIDAD considera que TEUSA TECNICAS DE RESTAURACION SA ha de asumir la garantìa contractual adicional otorgada en la propuesta de RESO de quien TEUSA es sucesora universal.

Tal posición la fundamenta en el documento número 2 de la demanda fechado el 13 de Noviembre de 2012 integrado, entre otros apartados ( así la presentacion de RESO; trabajos realizados ; certificados de calidad ;fotografìas del edificio ; presupuesto ) por las llamadas las "Condiciones Generales " dentro de las cuales la empresa, además de cumplir las garantíaas que marca la LOE ( Ley 38/1999, de 5 de Noviembre , de Ordenación de la Edificación ) por los perìodos de 1 año, 3 años y 10 años , indicó textualmente :

"(....)Además al << fin de obra >> junto a la certificacion de liquidación de los trabajos contratados , RESO entregarà a la Comunidad de propietarios, una CARTA DE GARANTIA DE EMPRESA por un perìodo de CINCO AÑOS por la cual garantiza todos los trabajos realizados y adquiere el compromiso de realizar a su cargo y durante el perìodo citado , si hubiera lugar a ello, la repaaración y subsanación de todos los desperfectos surgidos en la fachada que pudieran ser imputados a la Empresa , por defecto en la realización de los trabajos , defecto de aplicacion o utilización de los materiales empleados ".

Los datos precedentes resultan de la documental aportada con el escrito de demanda y en el documento número 1 del escrito de contestación a la demanda.

(viii) Con fecha 28 de mayo de 2013 D. Artemio en nombre y reprsentacion de COMUNIDAD y D. Pedro Jesús en nombre y representacion de RESO, REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS SA suscribieron el contrato de ejecución de obra consistente an la sustituciòn de herrerìas y trabajos varios en fachada, asì como el suministro de materiales siendo el precio pactado el de 57.524,29 euros ( IVA no incluido ) como se recoge en la CLAUSULA 2.1 debiendo iniciar la obra en el plazo de 45 dìas desde la firma del contrato previa la obtención de las licencias y permisos por parte de la Comunidad y comprometiéndose la Empresa a ejecutar los trabajos en cuatro meses ( CLAUSULA 3)

En la CLAUSULA 1" OBJETO DEL CONTRATO" se lee en el apartado 1.1 " El objeto del presente contrato es regular las relaciones ,obligaciones y derechos , que las partes asumen para la ejecución total de la obra con suministro de materiales, y en virtud del mismo el conjunto de la propiedad encarga, y la Empresa acepta , la ejecución de las obra conforme al Proyecto y a su presupuesto adjunto".

(ix)Destacamos de la prueba practicada en el acto del juicio :

-Testifical de D. Ernesto :

Fue Jefe de Obra de RESA que en su dìa fue absorbida por TEUSA ;actualmente trabaja en una oficina tècnica como Arquitecto no teniendo relación con TEUSA ;fue Jefe de Obra en las obras que se realizaron en el año 2013 en DIRECCION000 de San Sebastián;es Arquitecto Superior ;el Sr. Artemio se encargaba de la dirección de la obra y de la redacción del Proyecto; el Sr. Artemio supervisó el lacado que tenían las herrerìas de aluminio con un medidor de micras no solo de la barandilla sino de la totalidad de la obra ;en relacion a las barandillas fueron al taller del herrero para comprobar que el material que había recibido tenìa buen aspecto y durante la obra èl supervisó la ejecución de la obra tanto de las barandillas como del pasamanos,del hormigón y demàs ;comprobó en obra el grosor del lacado y tambièn comprobó con un espejo todos los recovecos que tenìan las molduras de la barandilla ; durante la obra no hizo ninguna observación dió el visto bueno , le pareció todo correcto, se hizo el fin de obra y se pudo desmontar el andamio ; comprobaron en el taller del herrero tanto el Sr. Artemio como el testigo que tenìa un buen aspecto .

-Perito D. Constantino :

Autor del Informe pericial de febrero de 2021 ;en su opinión se ha ido oxidando el aluminio por debajo del lacado por lo que se ha ido desprendiendo añadiendo que estamos ante un ambiente salino generando una capa calcarea con puntitos blancos ;rechazò la oxidacion por par galvànico ; cuando llegó las barandillas que pudo ver estaban en un 40% o 50% afectadas por esta oxidación habìa partes desprendidas otras colgando y habìa otras abombadas que en un futuro pròxiamo ya se iban a desprender ;el Sr. Artemio estableciò en su Proyecto que las barandillas debìan ser en aluminio lacado en negro lo que a su juicio es una eleccion adecuada para el fin pretendido ; el lacado es un tratamiento que protege al aluminio de una manera duradera y con garantìas siempre que se ejecute bien el lacado ; el tratamiento de lacado es el mismo en las ventanas de aluminio como en el caso actual de las barandillas ;en el proceso de lacado o no se ejecutó alguna de las fases o se ejecutò de forma defectuosa alguna de ellas; el lacado tiene varias fases limpieza del material por inmersión en un lìquido alcalino quitando todas las impurezas y la pelìcula de óxido que todo aluminio genera al momento de estar expuesto al oxígeno ; luego se le da una capa de imprimación que garantiza que el aluminio no siga oxidándose y garantiza la adherencia del siguiente proecso que es el lacado , se introduce en el horno a 200º durante 20 o 30 minutos ;la duración del aluminio lacado es larga podìan ser de 30 o 40 años ;el mantenimiento es una limpieza normal siempre que no sean productos alcalinos ;no era detectable la patologìa .

El lacado màs normal no es el que se hace con pintura sino con polvo ;el espesor mínimo de un lacado adecuado es entre 60 y 80 micras si se hace con eso no debrìa haber ningùn problema ;nadie espera que vengan las barandillas mal tratadas aunque no niega que una medida de precaucion sería la medición del espesor del lacado en los encuentros entre planos y otros lugares sensibles ; el no vió salitre en las barandillas; reconoce que alguna que otra barandilla no se habìa limpiado en tiempo ;la pèrdida de lacado es un defecto estético no un defecto estructural no hay un problema de seguridad .

Perito Dña. Bárbara :

No se tiene información sobre el tipo de tratamiento que se ha dado pero entiende que los mòdulos de aluminio que vienen ya lacados de fàbrica no eran los adecuados para la exposición a la que estaban sometidos ; entiende que concurren varios factores : que el material por el sitio en el que va a ser colocado no serìa el más adecuado y la necesidad de un mantenimiento que no se ha realizado ; la mala elección del material es de responsabilidad del autor del proyecto al haber sido èl el que lo ha elegido ,el proyecto prescribe unos módulos de aluminio , es un mòdulo que ha debido ser encontrado en un catálogo no està fabricado expresamente para esta casa;insiste que ante el salitre en la zona es necesaria la limpieza e incluso relacar la zona afectada ; todos los edificios han de tener un Libro del Edificio y dentro de él un Plan de mantenimiento ;frente a la opción del Perito Sr. Constantino se inclina por la del repintado o relacado no por la sustitución; el cambio de barandillas llevaría aprejado un Proyecto Técnico al ser un edificio protegido por lo que habría que reproducir las mismas barandillas ; no habrìa que colocar un andamio ni habrìa que abonar la tasa diaria por ocupacion de la vìa pùblica ni la necesidad de un proyecto; ha estado una vez en el lugar con motivo del primer informe ;insiste en que , en concreto, el lacado de módulos de aluminio no aguanta la salinidad del entorno y la falta de mantenimiento son las causas de la patologìa y eso lo indica en el segundo Informe aportado con la contestación a la demanda ;para elegir un material tienes que saber dónde lo estás colocando ; el material instalado por el grado de exposición a la de salinidad que hay en el ambiente si no se realiza un mínimo mantenimieno dura poco el acabado ;la forma de mantenimiento la indica en el Informe ; en su Informe explica cuàl es el fenòmeno fìsico que hace que el lacado se haya desprendido ;el aluminio no es negro,el lacado es negro, y podìa haber seleccionado el aluminio sin ningún tipo de acabado o se podìa haber escogido un acero inoxidable de color gris y adecuado para la corrosión; la ùnica diferencia entre lacar en fàbrica y lacar a mano es que el acabado a mano la protección es menos rugosa pero a cambio se le da mayor protección.

(x)La postura que defiende la parte demandante es básicamente :

-El Contratista , por su posición contractual en la obra a ejecutar ,y por ser quien suministró e instaló el material ha de ser quien responda de la patología observada en las herrerìas y, en consecuencia, es quien ha de hacer frente a la reclamación solicitada en el SUPLICO.La parte demandante considera que el origen del deterioro de las barandillas es un inadecuado proceso de lacado de las barandillas por falta de un grosor mìnimo de lacado de lo que ha de responder la Contratista.

(xi)La demandante ejercita una acción de reclamación por incumplimiento contractual en base a los artículos 1088 y ss ; 1254 y ss y 1542 y ss todos ellos del CC. Invoca igualmente determinados precespto del RDL 1/2007 texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios en concreto el artículo 59.bis.m) que resgula la denominada " Garantía comercial "; el artículo 60 referido a la "Información Previa al contrato ".Igualmente señala el artìculo 1964.2 del CC referido a la prescripción de cinco años de las acciones personales que no tengan un plazo especial , artìculo 1969 en cuanto al "dies a quo" para el cómputo y el artículo 1973 del CC referido a la interrupción del plazo de prescripción por reclamación extrajudicial.

Fondo.-

Examinamos los motivos del recurso.

1.-Origen / causa de la patologìa detectada en las herrerías del inmueble de la DIRECCION000 de Donostia-San Sebastián.Erronea valoracion de la prueba.

COMUNIDAD ejercita frente a TEUSA la acción de reclamación por incumplimiento contractual ,la primera en su condición de promotora / propietaria y el segundo en su condición de Constructor, y lo hace fundamentalmente al amparo de diferentes artículos del CC( 1091; 1101; 1104;1254;1257;1258;1544; 1588 todos del CC) , y el RDL 1/2007 Texto refundido de la ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios y otras Leyes complementarias ( artículo 59 bis m) y artículo 60).No fundamenta su pretension en base a preceptos de la LOE.

El Tribunal comparte la posición de la sentencia apelada expuesta en el FJ CUARTO en cuanto a la falta de acreditación del origen de la patologìa que afecta a las herrerìas de los balcones de la fachada principal de la COMUNIDAD demandante de DIRECCION000.

En el Dictamen aportado como documento número 9 de la demanda elaborado por el Sr. Constantino y en su exposición en el acto de la vista mantiene que el origen se sitúa en el proceso fabricación bien en la fase de prelacado ( incorrecta limpieza en lìquido alcalino para la eliminacion de óxido o no ejecución de esta fase ) y/o en la fase propiamente del lacado (defectuosa imprimación o incorrecta ejecución del lacado con polvo de pintura ).

Por su parte la Perito Dña. Bárbara entiende que el origen de la patología estriba en la errónea selección del material para las herrerìas de los balcones.Hay que añadir que la elección del tipo de material fue adoptada por el autor del Proyecto y ,al mismo tiempo, Director de la Obra Sr. Artemio quien ,asìmismo ,dió el visto bueno al lacado realizado según depuso en el acto del juicio el testigo Sr. Ernesto,Arquitecto Superior.La Sra. Bárbara tambien destaca en su Dictamen que en el contrato de 28 de mayo de 2013, CLAUSULA 1.1 se lee "(...) la propiedad encarga y la Empresa acepta, la ejecución de la obra conforme al proyecto y a su presupuesto adjunto " y en el presupuesto anexo consta en el apartado "Suministro y colocación de herrerìas " que las herrerías consisten en módulos de aluminio fundido lacados en negro.

Por lo que existe una disparidad en la opinión de los dos únicos peritos intervinientes en cuanto al origen de la patología detectadas en las herrerías :

-Un defectuoso el proceso de prelacado y lacado como origen de la patologìa daría lugar a la responsabilidad del Contratista general porque se responsabilizó contractualmente a la ejecución de la obra con arreglo al presupuesto y, entre otros capítulos, al suministro y colocación de las herrerìas.

-Por contra el origen de la patologìa como consecuencia de una defectuosa elección del material -los mòdulos de aluminio lacados en negro -realizada por parte del autor del Proyecto y Director de la obra , ajeno a RESA en la medida que no es dependendiente de la misma , exoneraría del marco de responsabilidad civil a la Contratista ya que si bien TEUSA se comprometió al suministro del material no fue TEUSA la responsable de la eleccion del material a suministrar e instalar para la obra .

Ha ocurrido que no se ha propuesto prueba pericial judicial dirimente para resolver la cuestion cricial de la determinacion del origen del deterioro de las herrerìas. Y por otro lado el Tribunal carece de la formación técnica precisa para determinar cuál fue la razón del estado de deterioro de las herrarías transcurridos varios años desde la finalización de los trabajos.

En consecuencia la conclusión final recogida en la sentencia en su FJ CUARTO penúltimo pàrrafo " En resumen , concluimos que no se ha acreditado la causa exacta del defectuoso comportamiento del lacado de los módulos de aluminio suministrados y colocados por la empresa demandada (....)" es compartida por este Tribunal.

Por ,o expuesto no apreciamos una errónea valoración de la prueba. La Magistrada de Instancia a lo largo del FJ CUARTO ha realizado ,por contra ,una valoración individualizada, ponderada , racional no arbitaria de la prueba realizada conformada por los Dictàmenes Periciales del Sr. Constantino; de la Sra. Bárbara ; las intervenciones de ambos en la vista en calidad de Peritos y de la testifical del Sr. Ernesto Jefe de Obra. y Arquitecto Superior.

2.-Incongruencia, falta de exhaustividad y de motivación de la sentencia.

La sentencia no incurre en incongruencia, falta de exahustividad o de motivacion.

La sentencia no incurre en defecto de congruencia porque su FALLO y la argumentación jurídica previa se han ajustado a las pretensiones de las partes litigantes no escapando del marco jurìdido propuesto por las mismas.

En la sentencia no adolece de falta de exhaustividad o de motivación.Por contra la sentencia ha examinado :

-En el FJ SEGUNDO la excepción de caducidad alegada por la parte demanda al amparoi del artículo 17 de la LOE; la cuestion de la garantia comercial de 5 años incorporada en el pliego de condicones generales que consta en el documento número 2 de la demanda considerando que no formò parte del contrato suscrito el 28 de mayo de 2013.

-En el FJ TERCERO en 8 apartados convenientemente desglosados presentò los datos fácticos que consideró acreditados recogiendo en los citados apartados el esquema general de la obra realizada (proyecto , presupuesto, fin de obra );el Informe del Sr. Artemio en septiembre de 2017 sobre el estado de las herrerías ; los dos Informes emitidos por la Sra. Bárbara; el Informe emitido por el Sr. Constantino ; la intervencion del testigo D. Ernesto como Jefe de Obra ; la consideración, este vez compartida, por parte de los dos peritos en cuanto a la calficacion como estética de la patologìa.

-En el FJ CUARTO a la luz de la prueba practicada que analiza y valora llega a la conclusion de no considerra acreditada la causa de la patologìa razonando tal conclusión en el pàrrafo penúltimo del FJ CUARTO.

3.-Eficacia vinculante de la garantìa comercial de cinco años contenida en la oferta / presupuesto acompañada como documento número 2 de la demanda.

La conclusión a la que hemos llegado en el apartado 1.- del presente FJ relativo al origen / causa de la patologìa y la decisión del Tribunal en ese punto haría superfluo el examen del presente motivo de apelación.

No obstante y a mayor abundamiento se procede a su presentar la opicion del Tribunal en cuanto a la aplicacion del pacto quinquenal de garantìa comercial que propone la Comunidad demandante.

La garantía comercial de cinco años incorporada en las condiciones generales contenidas en la oferta-presupuesto que se acompaña como documento número 2 de la demanda de fecha 12 de Noviembre de 2012 no tiene un efecto vinculante para TEUSA :

-La oferta/presupuesto no fue aceptada y firmada por COMUNIDAD dentro del plazo de tres meses de caducidad de la validez de la oferta / presupuesto.

Efectivamente en cuanto a la exigibilidad del plazo de garantía comercial de cinco años el presupuesto ,incluido y formando parte expresa de la oferta de RESO ( documento número 2 de la demanda ), resulta que tal y como aparece expresamente en las Condiciones Generales "(.....) tiene una vigencia de 3 meses ".

Por lo que habiendose propuesto la oferta / presupuesto en Noviembre de 2012 y no habiéndose aceptado por COMUNIDAD en el citado plazo de tres meses ha de concluirse que perdió su vigencia no pudiendo ser exigible contractualmente a la parte demandada .

-Del contrato suscrito el dìa 28 de mayo de 2013 aportado como documento número 1 del escrito de contestación a la demanda en ningún caso puede concluirse que la garantía comercial de cinco años contenida en las Condiciones Generales de la oferta / presupuesto aparezca incorporada en alguna de sus diez cláusulas.

Tampoco se une como anexo el contrato las Condiciones Generales contenidas en la oferta / presupuesto de tal forma que se entendiera que las Condiciones Generales constituían parte integrante en el contrato.

El único compromiso de RESO ,tal como señaló la sentencia, fue el siguiente incorporado en el contrato de forma expresa :" 4.7.Compromiso de corregir a su cargo todos los defectos existentes en los trabajos por èl realizados o por los materiales por él aportados a lo largo del perìodo de garantìa que la ley de Ordenación de la Edificacion prevea para el tipo de trabajo contratado ".

Por lo tanto la referencia contractual en cuanto a la garantìa son , en exclusiva, los plazos de 10 años ; 3 años y 1 año que prevé el artículo 17 .1 de la LOE. La Comunidad demandante se ha aquietado durante estos años al tenor de la citada Clausula y no ha instado la nulidad de la misma por abusividad o por considerar que era vulneradora del esatatuo de Consumidores y Usuarios.

En consecuencia lo único que posee eficacia vinculante para las partes fue el contrato de 28 de mayo de 2013 y el conjunto de derechos y obligaciones de los contratantes establecidos en el cuerpo del contrato.

4.-La sentencia no ha incurrido la sentencia en infracción normativa alguna.

4.1-El demandante ha fundamentado su acción de reclamación por incumplimiento contractual no en la responsabilidad objetiva ex lege que propone la LOE sino en preceptos del CC y fundamentalmente el artículo 1101 que establece : "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad , y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas ".

Por lo razonado en el apartado 1 del presente FJ que ha girado en torno al origen / causa de la patologìa detectada en la generalidad de las herrerìas de los balcones de la DIRECCION000 resulta que la responsabilidad no puede recaer en RESO al no haber acreditado COMUNIDAD un incumplimiento culpable de RESO en la patologìa detectada en las herrerìas de los balcones de DIRECCION000 razón por la que no resultaba de aplicación el artículo 1101 y concordantes del CC.

4.2.-No ha infringido los preceptos de la LOE en cuanto a las obligaciones de los contratistas porque el demandante no ha articulado su demanda, como ya se ha dicho , en la LOE sino que la ha pivotado en artìculos del CC (1088 y ss fundamentalmente en el artículo 1011 del CC; 1254 y ss preceptos relativos a las disposiciones generales de los contrtatos y 1542 y ss relativas a los arrendamientos de obras y servicios ).

4.3-No se acepta que la sentencia haya vulnerado la Ley de Usuarios y Consumidores.

No se discute que COMUNIDAD tiene el estatus jurìdico de consumidor / usuario y que RESA actia como profesional en la medida de que se trata de una empresa especializada en el sector.

Pero a partir de ahí toda la actividad probatoria de la parte demandante ha ido dirigida a acreditar el incumplimiento culposo de las obligaciones contractuales de RESO.

COMUNIDAD no ha propuesto en la demanda la nulidad del contrato por falta de transparencia material (control de incorporacion gramatical de los tèrminos del contrato ) por falta de transparencia cualificada ( inexistencia de una informaciòn precontractual explicativa de las condiciones del contrato ).

No se comprende que transcurridos màs de diez años desde la firma del contrato y desde la emisión del certificado final de obra parece cuestionarse la falta de información previa sobre las condiciones jurìdicas y econòmicas del contrato ( artículo 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) màxime cuando la parte firmante del contrato de 28 de mayo de 2013 por COMUNIDAD es un profesional cualificado en el área de la construccion por su condición de Ingeniero Industrial y Arquitecto.

De ahì que no compartamos la existencia de una supuesta infraccion en la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y, en concreto, los artículos que cita : artìculo 60.1( informacion de las condiciones jurìdicas y econòmicas del contrato ) ; artículo 60.2 c) - garantìas ofrecidas - o el concepto de garantìa comercial introducido posteriormente en la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios.

5.-No se ha infringido el artículo 217 de la LEC.

La sentencia ha aplicado correctamente las normas de reparto de la carga de la prueba y ha entendido, con buen criterio, que correspondìa al la actora la acreditación de la responsabilidad de la Constructora RESO por incumplimiento contractual culpable.

Nuevamente nos remitimos a la conclusión fundamental contenida en el apartado 1 del epìgrafe "Fondo" del presente FJ SEGUNDO.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación