Sentencia Civil 525/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 476/2023 de 06 de septiembre del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juico ordinario interpuesta por D. Millán contra CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CTO solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando la nulidad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario; la nulidad de la cláusula de comisión de apertura condenado a la Entidad igualmente a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a la actora cuantas cantidades hubiera abonado en exceso por aplicación de las citadas clausulas junto al interŽs legal desde su cobro todo ello con expresa imposición de costas.

La demanda tiene su origen en la Escritura de Préstamo Hipotecario autorizada por el Notario de Donostia-San Sebastián D. Juan Zapata Pérez de fecha 7 de abril de 2015 con el número 375 de su protocolo .

Las clausulas cuya nulidad se solicita son la quinta " Gastos " y la cuarta " Comisiones " apartado "Ccomisión de apertura ".

En relación a la cláusula de gastos se solicita el reintegro de la suma de 986,01 euros en concepto de gastos de Notaría ( 407,47 euros ) , Registro de la Propiedad ( 294,19 euros 9 y Gestoría (284,35 euros ).

En relación a la clausula de comisión de apertura se solicita la suma de 1.320 euros .

2.-CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CTO ha contestado a la demanda alegando en esencia :

-La oposición en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

-Se ha opuesto a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos por ausencia de interés legítimo.

-Se impugnó la cuantía del procedimiento que fue fijada por la actora como indeterminada.

-Se alegó la prescripción de la acción de reclamación de cantidad es respecto de la comisión de apertura y de los gastos hipotecarios.

3.-Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de 16 de marzo de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia San Sebastián cuyo FALLO fue el siguiente:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Arrizabalaga Lertxundi actuando en nombre y representación de D. Millán, bajo la dirección técnica del Letrado D. José Manuel Urkiri Azpiazu, frente a "CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO", representado por el Procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría, y defendida por la Letrada Dña. Leyre Goenaga Pildain sustituida por la Letrada Dña. Elena Berroa Fernández de Casadevante; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo

A. DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA, relativa a los gastos, y de la Cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 7 de abril de 2015; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

B. CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

C. CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en 100% de los gastos registrales, y de gestoría y la mitad de los de notaría, además de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

4.- CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia .

En el recurso de apelación la Entidad recurrente muestra su disconformidad en relación a los siguientes puntos :

1) La fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

2) En relación a la Cláusula Cuarta, apartado 1º, la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa y la consiguiente condena a mi mandante al pago de la Comisión de apertura, al haberse vulnerado la Jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo a este respecto.

SUBSIDIARIAMENTE, la condena a mi mandante al pago de la Comisión de apertura, por prescripción de la acción de reclamación de cantidades.

3) En relación a la Cláusula Quinta, la condena a mi mandante al pago del 100% de los gastos de Registro y gestoría y del 50% de los gastos de Notaría, por prescripción de la acción de reclamación de cantidades.

4) La condena a mi mandante al pago de las costas procesales causadas en la Primera instancia.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

1.-Cuantìa indeterminada.

No procede su acogimiento.

Nos remitimos al FJ SEGUNDO de la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 22 de febrero de 2023 con el número 176/2023 .

"SEGUNDO.-

SOBRE LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO. En relación con la impugnación de la cuantía del procedimiento que efectúa en su recurso CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (EDJ 2022/769911)), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no. No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía , sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía. Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro): "LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva ( art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afe cte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC (EDL 2000/77463) , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento . De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para decidir el acceso al recurso de casación ." El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre. En efecto, en ella se declara lo siguiente: "(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación." Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas. Por tanto, a la vista de todo lo hasta ahora expuesto, no entraremos a examinar en esta Sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender este motivo de apelación opuesto por CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO".

2.-Validez de la clausula de Comisión de apertura .Subsidiariamente prescripción.

El texto fue es el siguiente :

" CUARTO.-COMISIONES.-

Comisión de apertura ( destacado en negrita ).esta operación está gravada con una comisión de apertura de MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS (1.320,009 liquidable y exigible a la firma de este contrato ".

La comisión de apertura que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo se encontraba expresamente reconocida en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y en la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por el que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (actualmente está prevista en el art.14.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

La citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) (EDJ 2023/524712) declara también que el art.5 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura , el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, así como que el art.3 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura , cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que desarrolla en los apartados 49 a 52 de la sentencia.

Por su parte la sentencia La STS 816/2023, de 29 de mayo (EDJ 2023/575987), tomando en consideración la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) (EDJ 2023/524712), especifica en el apartado segundo de su fundamento de derecho séptimo los elementos que deben comprobarse para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, a saber:

"A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura , el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura , pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y en su apartado 4, en cuanto al control de contenido, señala: "el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo", indicando en el apartado 7 del fundamento de derecho octavo, al analizar el supuesto concreto sometido a su consideración, que "no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Entendemos que la clausula antes transcrita supera el control de contenido y el de transparencia toda vez .

-La comisión de apertura se encuentra contemplada legalmente en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y en la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

-El importe de la misma se encuentra especificados en letras mayúsculas a las que se acompaña la cifra en dígitos todo ello en negrita en un solo pago inicial por lo que su lectura y la compresión del significado económico es evidente.

-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto.En la cláusula cuarta constan plenamente diferenciadas la comisión de apertura, la denominada compensación por desistimiento y la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

-Su importe ( 1.320 euros ) en relación con el principal del préstamo ( 264.000 euros ) no es desproporcionado teniendo en cuenta el apartado 7 del fundamento de derecho octavo de la STS 816/2023 de 29 de mayo cuando al analizar el supuesto concreto sometido a su consideración, que "no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

-El Notario autorizante en el apartado "DECIMOSEXTO .FOLLETO DE TARIFAS " indicó " .La parte PRESTATARIA confirma haber recibido de la parte prestamista el folleto de tarifas , condiciones de valoración y gastos repercutibles aplicables ".

Por todo lo cual procede dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura declarada en la sentencia de instancia.

3.-Clausula de gastos : prescripción.

No procede su acogimiento.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena), ha dictado la Sentencia de 25 de abril de 2024, en el asunto C-561/21, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de junio de 2021.

En la citada sentencia el TJUE dio las siguientes respuestas a las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS :

"1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. >>

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. »

3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

Por lo que es la resolución judicial firme declarando la nulidad de la cláusula y la correlativa condena al reintegro el " dies a quo" para el inicio del cómputo de prescripción.

El Tribunal Supremo, Pleno, en su sentencia número 857/2024 de 14 de Junio de 2024 se hace eco de la sentencia del TJUE y concluye en el FJ SEPTIMO apartado 4 :

"4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

4.-Costas en la instancia.

No obstante la estimación parcial de la demanda, procede imponer a la entidad financiera demandada las costas de primera instancia por exigencia de los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del derecho de la UE de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Lo contrario supondría obstaculizar el derecho conferido a los consumidores por la referida Directiva 93/13/CEE a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales (así, entre otras, SSTS 252/2023, de 14 de febrero (EDJ 2023/524863), y 813/2023, de 26 de mayo (EDJ 2023/577173)).

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC)

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.