Sentencia Civil 511/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 618/2023 de 06 de septiembre del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de Abril de 2.023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque esa Sentencia dictada, en los términos interesados en su escrito.

Alega así, para fundamentar su recurso, en primer lugar y en cuanto a la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, con infracción de los artículos 252.2, 251.8 y 253.3 LEC, que la Sentencia recurrida resuelve la impugnación de la cuantía planteada por ella, desestimándola, por considerar que debe quedar fijada como indeterminada, al quedar comprendida en el supuesto del artículo 253.3 de la LEC, pero ese criterio adoptado por la Juez a quo no es conforme a las normas de determinación de la cuantía contempladas en los artículos 251 y 252 de la LEC, y contraviene también el propio artículo 253.3 de la LEC en el que se funda, pues para su aplicación resulta preciso que exista una imposibilidad manifiesta de concretar la cuantía por carecer el procedimiento de interés económico, que no es el caso, que no sea posible calcular el interés económico del pleito conforme a las reglas legales de determinación de la cuantía y tampoco nos encontramos en este supuesto, y que, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar la cuantía al tiempo de interponerse la demanda y tampoco nos encontramos ante esta situación, por lo que la cuantía debió haber sido fijada en la suma de 1.534,84 euros.

Sostiene, en segundo lugar, y sobre la validez de la cláusula cuarta, apartado 1º, que se ha vulnerado la jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo, que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) no ha alterado, como afirma erróneamente el Juzgador de instancia, el criterio establecido por el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia núm. 44/2019, de fecha 23 de enero de 2019, el cual ha sido recientemente confirmado por el mismo mediante su Auto de la Sala de lo Civil de fecha 10 de septiembre de 2021, pues de ambas resoluciones se desprende que, según el mismo, en lo relativo al control de transparencia y de contenido de la Comisión de apertura, debe tenerse en cuenta que la normativa comunitaria e interna que regula la comisión de apertura busca asegurar la transparencia de la misma y su redacción es, generalmente, simple y clara y ello permite conocer al consumidor, sin reenvíos de ningún tipo, cuál es la carga económica que ocasiona, sin que sea preciso que se acredite documentalmente haber informado antes de la formalización del préstamo del devengo de dicha comisión, y, además, su ubicación en la escritura de préstamo hipotecario, situada habitualmente justo después de la cláusula que establece el tipo de interés remuneratorio, permite que cualquier consumidor medianamente informado y perspicaz pueda apreciar que se trata de un elemento relevante del contrato, siendo así que, de hecho, la Comisión de apertura forma parte, junto con el interés remuneratorio, del precio del contrato de préstamo hipotecario y, por ello, constituye un elemento esencial del mismo, que no se puede exigir a la entidad financiera prestamista que tenga que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de dichas actuaciones, las cuales vienen impuestas, además, tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente a su sobreendeudamiento y que, en definitiva, la comisión de apertura es una comisión equilibrada y amparada por el ordenamiento jurídico, y responde a la necesidad de realizar numerosas gestiones para estudiar y analizar la viabilidad de la financiación hipotecaria, por lo que solicita que se desestime la demanda en lo relativo a la petición de nulidad de la misma, absolviéndole de abonar la suma reclamada de contrario por principal e intereses legales y procesales.

Mantiene, en tercer lugar, y sobre la falta de interés legítimo de la parte actora para el ejercicio de la acción de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que ya fue extrajudicialmente expulsada del contrato, que ya expulsó dicha estipulación de su contrato de forma irrevocable con carácter previo a interponerse de adverso la presente demanda, que con fecha 29 de Noviembre de 2.021 y 16 de diciembre de 2021, antes de la interposición de la demanda, que lleva firma de fecha 10 de mayo de 2022, y de que fuera emplazada para contestar a la misma con fecha 14 de junio de 2022, reconoció extrajudicialmente la nulidad de la Cláusula de gastos mediante la comunicación que se acompaña como documentos núm. 4 y 5 de la demanda, que la parte actora, en lugar de interponer demanda solicitando únicamente que se le condenase al abono de los correspondientes gastos e intereses legales, solicitó también la innecesaria nulidad de una cláusula que ya había sido extrajudicialmente expulsada del contrato, que la inclusión artificial de dicha pretensión en la demanda sólo se explica como un método para alterar artificialmente la cuantía del procedimiento, a fin de sostener la indeterminación de la misma, de cara a un eventual crédito de costas, y que, por tanto, y al tratarse de una petición de nulidad que se encuentra vacía de contenido, la sentencia de instancia deberá ser revocada en el sentido de desestimarse la acción de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, por ausencia de interés legítimo de la parte actora en el ejercicio de dicha acción.

Señala, en cuarto lugar y sobre su improcedente condena al pago de la comisión de apertura, los gastos y los intereses de demora reclamados de adverso por la prescripción de la acción de reclamación de cantidades, que la pretensión económica de la contraparte debe ser rechazada en todo caso, pues la acción para reclamar los importes que fueron satisfechos por la misma 14 años antes de interponerse la demanda se encuentra prescrita, que, en el presente caso, esa acción de reclamación de cantidades se encuentra prescrita, al haber transcurrido el plazo de 5 años que contempla el artículo 1.964 del Código Civil de conformidad con la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y tomando en consideración la suspensión acordada en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y que, teniendo en cuenta que la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa fue otorgada el 20 de Julio de 2.007, la acción para reclamar los importes solicitados en la demanda prescribió el 28 de Diciembre de 2.020, por lo que al tiempo de interponerse la misma el 10 de mayo de 2022, la reclamación de la comisión de apertura había prescrito que la reclamación extrajudicial interpuesta el 26 de Noviembre de 2021 no ha interrumpido la prescripción, y que nuestros Tribunales están declarando prescrito la acción para reclamar los gastos derivados de la formalización de los préstamos hipotecarios cuando se ejercita después de ese plazo previsto en el artículo 1964 del CC, tal y como se recoge en las sentencia que reseña, de manera que la sentencia recurrida debe ser revocada en el sentido de absolverle de abonar la comisión de apertura y sus correspondientes intereses legales y procesales.

Apunta, subsidiariamente, y sobre la improcedente condena al pago de las cantidades que en su caso se hubieran abonado como intereses de demora, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 217.2 LEC, sobre carga de la prueba, pues la contraparte estaría reclamándole en genérico, y sin determinar siquiera, las cantidades que se hubieran abonado en concepto de intereses de demora, y la sentencia le condena al pago, entre otras, de las cantidades que en su caso se hubieran abonado por dicho concepto, pero se trata de unos intereses, cuyo importe no determina y cuyo pago no acredita, resultando improcedente la condena impuesta al abono de los mismos.

Y finaliza indicando, sobre la improcedente condena impuesta al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, por infracción del art. 394 LEC, que, dado que la estimación del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, las costas de instancia no deberían ser impuestas a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, que la aplicación de ese precepto no es incompatible con el Derecho de la Unión Europea ni con los principios de efectividad y no vinculación, que el Tribunal Supremo ha declarado que la aplicación de dichos principios no es absoluta en casos como el que aquí nos ocupa y debe ser puesta en relación con las normas procesales de nuestro ordenamiento interno, y que, si se estima el presente Recurso de apelación y se desestima por consiguiente la demanda en lo relativo a la petición de nulidad de la Cláusula Cuarta, apartado 1º, o respecto de la nulidad de la Cláusula de gastos, no nos encontraremos ante un supuesto de hecho como el descrito en la citada resolución, porque la diferencia entre lo solicitado en la demanda y lo concedido no residirá únicamente en una cuestión cuantitativa, sino que se habrán rechazado totalmente dos de las cinco pretensiones principales de la demanda, referidas a unas peticiones de nulidad de unas cláusulas contractuales.

SEGUNDO.- A la vista de los términos del recurso interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, es evidente que no se cuestionan por la citada entidad apelante los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se declara la nulidad de la cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario suscrito con D. Roberto en fecha 20 de Julio de 2.007, relativa a los intereses de demora, y la nulidad de la cláusula Sexta BIS, relativa al vencimiento anticipado, por lo que en relación a tales pronunciamientos, que han devenido firmes por incontrovertidos, ninguna nueva consideración procede llevar a cabo en esta segunda instancia.

En cambio ese mismo examen de los términos del recurso permite constatar que se cuestionan por la misma los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se establece como indeterminada la cuantía del presente procedimiento, así como aquellos por los se declara la nulidad de la cláusula 5ª de ese contrato de préstamo hipotecario suscrito con el mencionado prestatario D. Roberto en la citada fecha de 20 de Julio de 2.007, sin tener en cuenta su alegación de que carece el mencionado demandante de interés legítimo para el ejercicio de la acción de declaración de nulidad de esa cláusula de gastos, por los que se declara la nulidad de la cláusula 4ª, relativa a la cláusula de apertura, y, subsidiariamente, aquellos por los que se deniega su pretensión de que se declare prescrita la acción de reclamación de las cantidades abonadas por ambas cláusulas y por la cláusula 6ª, que por el mismo ha sido ejercitada, y por los que se le condena al abono de las cantidades que hubieran podido ser satisfechas como intereses de demora, alegación esta que articula con carácter subsidiario a la anterior, y por los que se le condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia.

Y la lectura del mencionado escrito de recurso permite constatar que todos esos extremos mencionados los ha impugnado la mencionada entidad bancaria sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a esos extremos cuestionados, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la citada entidad han sido pretendidos.

TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, y conforme al cual la misma cuestiona la declaración que se ha efectuado en la sentencia acerca de la cuantía del procedimiento, concretada como indeterminada, sosteniendo que la cuantía del mismo ha de quedar establecida en la suma de 1.534,84 euros, por las razones que ha expuesto y que ya han quedado reseñadas, lo primero que ha de precisarse es que, sobre esta cuestión, acerca de la cual existían discrepancias entre los Magistrados de esta Sección, ya ha sido resuelta, tras la oportuna unificación de criterios, en otras sentencias que han precedido a ésta, determinando que no procede verificar en este momento procesal un pronunciamiento sobre la misma.

En efecto, en esas sentencias precedentes, en las que se impugnaba también por la entidad bancaria apelante, la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, se ha acordado por esta Sala, y se reseña textualmente, lo siguiente:

" (...) hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía,sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo en el momento procesal en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011.

En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales(competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias(tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido;no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento.De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para el decidir el acceso al recurso de casación.

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre.

En efecto, en ella se declara lo siguiente:

"(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación."

Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas."

Y precisamente con base en todas esas consideraciones expuestas se acordaba en dicha resolución que no íbamos a proceder a entrar a analizar en esa sentencia esa cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, que había sido planteada como motivo de recurso por la entidad apelante.

Y, puesto que esos pronunciamientos mencionados son perfectamente trasvasables a esta resolución, en la que por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, tambien se ha cuestionado la cuantía del procedimiento a través del recurso interpuesto, ha de concluirse, como en ella, que este extremo no va de ser objeto de análisis en este momento procesal, ni, por lo tanto, resuelto en esta sentencia.

CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso formulado por la entidad la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, conforme al cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado previamente, la declaración de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario, suscrito en fecha de 20 de Julio de 2.007 con D. Roberto, y relativo a la comisión de apertura, en base a todas las consideraciones que ha expuesto en su escrito y que han quedado reseñadas, consideraciones que conducen, como añade en su pretensión subsidiaria, a que no procede abonar por su parte cantidad alguna a la demandante, debiendo ser rechazada la pretensión de la misma, dicho motivo ha de ser, por el contrario, estimado, por cuanto que, a pesar de que este Tribunal había sostenido que la cláusula relativa a la comisión de apertura era abusiva cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido, la nueva sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 29 de Mayo de 2.023 ha concretado finalmente los requisitos que han de valorarse para determinar la validez de la misma, siendo así que, conforme a tales criterios, resulta patente la validez de la cláusula que nos ocupa.

En efecto, sobre este extremo y en sentencias previas esta Sala había resuelto, y se recoge textualmente, lo siguiente:

"Resulta procedente hacer mención a la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, que ha dado lugar a diversos cambios en la resolución, seguidos por éste mismo órgano. Esta Sala resolvía la cuestión de la comisión de apertura considerándola nula por abusiva y consideraba que, para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, era preciso partir de una serie de presupuestos. En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor. En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a "servicios efectivamente prestados" y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente ( art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito). Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición "oscura" por indeterminada y prácticamente indeterminable. Que el Banco de España reconozca y distinga entre "Comisión de estudio" y " Comisión de apertura" para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

Así, como entendía en un primer momento, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la "actividad de la empresa", los hace aún más evanescentes. Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12). Por todo lo cual, se procedía por esta Sala a concluir la nulidad de ésta cláusula.

La STS 44 /2019 y 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula, por lo que éste tribunal rectificó su doctrina. La STS 44/2019 de 23 de enero estableció que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, "Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria".

Puesto que la comisión de apertura se entendió como un componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones. Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: "Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha establecido, un diferente enfoque de la cuestión, que procede analizar. Así, el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de "objeto principal "del contrato y "previo". De tal manera que "una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste". Además, "la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios..." (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor. Por todo ello, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Por todo lo cual, concluye la STJUE: " el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados..." (apartado 79).

A la vista de las consideraciones que efectúa el TJUE la cláusula que establece la comisión de apertura no se encuentra comprendida dentro de las cláusulas incluidas en el concepto "objeto principal del contrato" y, por tanto, no se trata de una cláusula excluida del control de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13. Por otra parte, cabe considerar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 93/13 a una cláusula que establece la comisión de apertura cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido.

Criterio que es el establecido ya por esta Sala, en diferentes Sentencias, de la que es pionera la SAP Guipúzcoa de 15 febrero 2021".

QUINTO.- No obstante todo lo expuesto, la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Mayo de 2.023, en su Fundamento de Derecho Quinto, estudia la normativa aplicable en esta materia de la comisión de apertura y, en concreto, la Orden de 5 de Mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en lo que respecta al apartado 4.1 de su anexo II, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en su artículo 5, y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 14, en su Fundamento de Derecho Sexto expone la Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura y en su Fundamento de Derecho Séptimo analiza la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de Marzo de 2.023.

Y este último Tribunal en la referida resolución especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el Juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, cuales son:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea facilita diversos instrumentos de comprobación, señalando lo siguiente:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y finalmente el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Octavo de la referida sentencia establece que:

"3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura , comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura , sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

(....)

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

SEXTO.- Pues bien, trasladadas todas esas consideraciones a este caso que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que esa cláusula del contrato de préstamo hipotecario, suscrito en fecha de 20 de Julio de 2.007 entre D. Roberto y la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, en lo que hace referencia a la comisión de apertura, en modo alguno puede ser considerada abusiva.

En efecto, la comisión de apertura, la cual está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico en concreto en la Orden de 5 de mayo de 1994 y en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, englobando la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionada por la concesión de un préstamo, viene reseñada en la cláusula reseñada como "CUARTO", relativa a "COMISIONES", de la escritura que nos ocupa, otorgada entre las litigantes en fecha 20 de Julio de 2.007, en concreto en el apartado referido a la "Comisión de apertura", el cual determina que "Esta operación está gravada con una comisión de apertura de cuatrocientos cincuenta euros, liquidable y exigible desde luego a la firma de este contrato".

Y dicho apartado, en el que tanto el número de la cláusula, como el término comisiones, vienen especificados en mayúsculas y en negrita, y en concreto el apartado relativo a la Comisión de apertura también aparece reseñado en negrita, se encuentra separado del resto de las comisiones en esa cláusula contenidas, determina con toda claridad la carga que ha de suponer para el deudor, y lo hace de forma comprensible, estando, además, el referido importe también resaltado en negrita, siendo de destacar que no consta en las actuaciones acreditado que por el estudio y aceptación de la concesión en el préstamo concertado se haya cobrado otra cantidad diferente, a lo que ha de añadirse que no hay solapamiento ni duplicidad por el mismo concepto entre esa comisión y otras comisiones y compensaciones que se contemplan en la escritura de autos, que el coste de la citada comisión, que ascendió a la suma de indicada, en comparación con el capital sobre el que versa el préstamo, en absoluto ha de considerarse desproporcionado, y que el mismo se ajusta al coste medio de comisiones de apertura en España, el cual oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

En consecuencia con lo expuesto, ha de reconocerse la validez y licitud de la mencionada cláusula relativa a la comisión de apertura, contenida en la referida escritura de fecha 20 de Julio de 2.007 otorgada entre D. Roberto y la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, tal y como ésta ha sostenido, por lo que procede dejar sin efecto la declaración de nulidad de la misma contenida en la sentencia dictada en la instancia y tambien la condena a ella impuesta al abono de la suma satisfecha por el citado demandante con motivo de la referida comisión, con la consiguiente revocación que ello ha de conllevar de esa resolución, en el sentido de señalar que procede desestimar esa petición contenida en la demanda interpuesta por el mismo , absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones en ella contenidas en lo que a dicha cláusula se refiere, y, todo lo indicado, con la consiguiente estimación que este pronunciamiento ha de conllevar de ese motivo de recurso de interpuesto en su contra.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad bancaria apelante, relativo a la falta de interés legítimo de la parte actora para el ejercicio de la acción de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, debido a que fue extrajudicialmente expulsada del contrato, pues reconoció la nulidad de la Cláusula de gastos, y que la inclusión artificial de dicha pretensión en la demanda sólo se explica como un método para alterar artificialmente la cuantía del procedimiento, a fin de sostener la indeterminación de la misma, de cara a un eventual crédito de costas, ha de precisarse que tambien este extremo ha sido resuelto por esta Sala en esa misma resolución mencionada, estimando la pretensión aducida en el escrito de recurso, precisamente debido al reconocimiento expreso que por parte de la entidad bancaria se lleva a cabo de la nulidad de la cláusula en cuestión en la carta por la misma remitida al actor D. Roberto en fecha 29 de Noviembre de 2.021.

Ciertamente, en esa misma resolución, en la que la citada entidad bancaria planteó que la parte actora carecía de interés legítimo al tiempo de presentar la demanda, por haber procedido la misma extrajudicialmente a expulsar la cláusula de gastos del contrato con carácter previo a la interposición de la demanda, reconociendo la nulidad de la misma, y tras indicar que, "Sobre la necesaria concurrencia de interés legítimo en las acciones declarativas se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia n.º 255/2022, dictada con fecha 29 de marzo por la sección 1ª de la Sala de lo Civil, con cita de otras, recordando que "su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica",se resuelve, y se recoge textualmente, lo siguiente:

"Por tanto, ninguna inseguridad jurídica existía en el presente caso al tiempo de interponerse la demanda acerca de la validez o nulidad por abusividad de la cláusula de gastos y, en consecuencia, ningún interés legítimo podía tener la parte demandante-apelada en que se declarara judicialmente una nulidad ya reconocida extrajudicialmente por las partes (interés legítimo que no puede confundirse con legitimación ya que aquel se refiere a la comprobación de los elementos fácticos que configuran el derecho discutido y solo es apreciable a instancia de parte mientras que esta lo hace a la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso y es apreciable de oficio -en este sentido, Sentencia n.º 603/2021, dictada con fecha 14 de septiembre por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo-).

No es óbice para alcanzar esta conclusión el hecho de que, como se ha dicho antes, la pretensión restitutoria sea un efecto "ex lege"de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula y que, no obstante ello, la entidad no reconociera este efecto extrajudicialmente por cuanto que nuestro Alto Tribunal y también el TJUE han admitido la posibilidad de que, a pesar de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, no se produzca efecto restitutorio alguno como consecuencia de la prescripción de esta pretensión, como más adelante se desarrollará, de lo que resulta que una y otra acción son distintas y se encuentran sujetas a diferente régimen.

Tampoco impide alcanzar esta conclusión el hecho de que el Tribunal Supremo haya declarado, entre otras, en sus Sentencias n.º 662/2019, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil con fecha 12 de diciembre, n.º 816/2022, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, n.º 118/2022, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con fecha 15 de febrero, o la n.º 393/2021, dictada también por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con fecha 8 de junio, que, "[l]a solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula (...)",y ello por cuanto que tal afirmación se efectúa por nuestro Alto Tribunal en procesos en que las partes discutían al tiempo de presentarse la demanda la validez de la cláusula en cada caso controvertida, a diferencia de lo que aquí sucede. Así resulta de los antecedentes de hecho de la primera de las resoluciones citadas (las demás señalan que los antecedentes presentan una gran similitud con los de esta), en que expresamente se pone de manifiesto que los prestatarios de ese proceso solicitaron extrajudicialmente a la entidad que dejara sin efecto una cláusula (en ese caso, la cláusula suelo) sin que esta contestara nada en un primer momento y después les comunicara el archivo de la reclamación por haber sido cancelado el préstamo, sosteniendo asimismo la entidad en cada proceso la validez de la cláusula en cuestión.

Por tanto, en atención a que los antecedentes de hecho de los procesos contemplados por el Tribunal Supremo en las resoluciones precitadas, con base en las cuales concluíamos la efectiva existencia de interés legítimo de los consumidores en obtener la declaración judicial de nulidad por abusividad de una cláusula reconocida extrajudicialmente, son distintos, y con base también en los ya consolidados pronunciamientos tanto de nuestro Alto Tribunal como del TJUE sobre el diferente régimen de las pretensiones declarativas de nulidad y las restitutorias, se modifica el criterio de esta sección contenido, entre otras, en la Sentencia n.º 1383/2021, dictada con fecha 22 de octubre de 2021 (conforme al cual declarábamos que concurre interés legítimo en los consumidores en obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula a pesar de haber sido tal nulidad reconocida extrajudicialmente por la contraparte pero sin simultáneo reconocimiento de los efectos restitutorios) y se retoma el criterio ya expuesto, entre otras, en la Sentencia n.º 1460/2021, dictada por esta sección con fecha 8 de noviembre, conforme al cual entendíamos entonces y ahora concluímos que "habiendo admitido ya la entidad demandada la nulidad de la cláusula fuera del proceso, ningún obstáculo había para que la actora ejercitara exclusivamente la acción de reclamación de cantidad derivada de dicha nulidad".

Debe, en consecuencia, estimarse la alegación de la recurrente relativa a la ausencia de interés legítimo de la parte apelada-demandante en que se declarara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos y revocarse el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia por el que se declara tal nulidad ...".

Pues bien, en igual forma en este caso tales pronunciamientos son perfectamente trasvasables a este caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado en el procedimiento que por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, se remitió al demandante D. Roberto, en respuesta a la misiva tambien por éste enviada previamente, una carta de fecha 29 de Noviembre de 2.021, a través de la cual se le comunicaba de forma clara y terminante, y sin dar lugar a confusión de tipo alguno, la nulidad de la cláusula 5ª del contrato, en concreto indicándole, en una idéntica respuesta que la ofrecida en la carta remitida en relación al otro préstamo hipotecario, que "En un primer análisis de su escrito, y respecto a la reclamación de nulidad que plantea sobre la cláusula de gastos del préstamo en cuestión, le trasladamos que pudiendo no ajustarse la redacción de la cláusula, en el momento de la firma de la escritura a los criterios jurisprudenciales que ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, la Entidad reconoce la nulidad de la misma".

Es, por ello, por lo que, en la misma forma que en esa resolución transcrita, procede estimar en este procedimiento el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, y revocar el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia y por el que tanto se declara la nulidad de la mencionada cláusula, como se condena a la citada entidad bancaria demandada a estar y pasar por dicha declaración, revocación que ha de verificarse en el sentido de señalar que dichos pronunciamientos han de ser dejados sin efecto.

OCTAVO.- En lo que respecta al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, y conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha anticipado, que se encuentra prescrita la acción de reclamación de cantidad para lograr el reintegro o indemnización de los importes abonados en su día por D. Roberto tanto con ocasión de esa cláusula 5ª del contrato hipotecario suscrito en fecha 20 de Julio de 2.007, como con ocasión de la cláusula 6ª del mismo, teniendo en cuenta la fecha de formalización del referido préstamo y la fecha de la demanda, y ello en base a todas las razones que ya han quedado ampliamente expuestas y que, según aprecia, sustentan esa prescripción de la citada acción, el mencionado motivo ha de ser rechazado, en base a los argumentos que esta Sala ha tenido ocasión de señalar en resoluciones de anterior fecha y en base a los argumentos que ha expuesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de fecha 24 de Mayo de 2.024.

En efecto, esta Sala en otras resoluciones previas ha mantenido a este respecto que lo primero que ha de tenerse en cuenta cuando la acción que se ejercita en el procedimiento de que se trate es la acción de nulidad absoluta de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo de la parte prestataria o de la cláusula que impone la comisión de apertura u otro tipo de comisiones, contenidas en el contrato de préstamo concertado, por contravenir esas cláusulas impugnadas una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios, es que tal acción es imprescriptible.

Y ha mantenido tambien esta Sala que cuando en la demanda iniciadora del procedimiento se ha ejercitado una acción de nulidad de la mencionada cláusula de gastos, o de la cláusula que contiene las distintas comisiones, con base en el carácter abusivo que se atribuye a las mismas, y ello al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo así que del ejercicio de esa acción se ha hecho derivar además, y como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en la reclamación de las sumas pagadas por la parte prestataria, en aplicación de las mismas, y dado que esa acción ejercitada de nulidad es imprescriptible, no siendo la petición de reintegro de las cantidades abonadas en concepto de los diferentes gastos o comisiones sino una consecuencia ex lege o inherente a la referida acción de nulidad, no cabe plantear la prescripción tampoco con respecto de esa acción de reintegro por el transcurso de 15 años antes o de 5 años ahora, previstos en el art. 1.964 del Código Civil.

Ciertamente, en tales resoluciones se ha expuesto lo siguiente:

"Pues bien, el art. 8 de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dispone "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y, por su parte, ese art. 10 bis de esta última Ley establecía que "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas", siendo así que ese precepto ha sido reproducido en el vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

En consecuencia con lo expuesto, y siendo evidente que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, que esa acción no está sometida a plazo de caducidad o de prescripción alguna, según ha mantenido reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, el cual en constante jurisprudencia ha establecido que "los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo", de tal manera que esa acción de nulidad es imprescriptible, e igualmente que esta acción constituye el soporte o base en la que se asienta la acción de reclamación dineraria que tambien se ejercita, la cual no es más que la consecuencia de la misma, no puede por menos que concluirse que esta acción de reintegro tampoco está sometida a plazo de prescripción alguno".

NOVENO.- Pero tambien es lo cierto que ha de tenerse en cuenta el hecho de que sobre la cuestión de la prescripción de las pretensiones restitutorias derivadas de cláusulas declaradas nulas, por abusivas, ya se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, determinando, en concreto, en su sentencia de fecha 16 de Julio de 2.020, que no es contraria al Derecho de la Unión una normativa nacional que, si bien reconoce el carácter imprescriptible de la acción de declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, sujeta a un plazo de prescripción la pretensión restitutoria derivada de dicha declaración "siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad" y ello atendiendo a que "la protección del consumidor no es absoluta", habiendo añadido que una normativa como la española, que establece un plazo de prescripción de 5 años para este tipo de acciones, es conforme con el principio de efectividad, por lo que no puede por menos que aceptarse que la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula es prescriptible y que es conforme al Derecho de la Unión el plazo de prescripción de 5 años establecido actualmente en nuestro ordenamiento jurídico, como lo era también el anterior plazo de 15 años, de tal manera que ha quedado circunscrita la controversia sobre esta cuestión a la fijación del dies a quo para el cómputo de ese plazo de prescripción.

Y, precisamente con relación a este extremo, ha de tenerse igualmente en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se ha pronunciado en su sentencia de fecha 25 de Abril de 2.024, con respecto de las tres cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas por el Tribunal Supremo en el auto de fecha 22 de Julio de 2.021, acerca de la interpretación de los artículos 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en cuanto al dies a quo del plazo de prescripción, auto en el que se exponían, como alternativas, para que cualquiera de ellas fuera estimada conforme con el Derecho Europeo, que el plazo de prescripción comience en el momento de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, en el momento del dictado de sus sentencias de fecha 23 de Enero de 2.019 o en el momento del dictado por el referido Tribunal Europeo de las Sentencias de 9 de Julio de 2.020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18, o de 16 de Julio de 2.020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, por lo que, en cualquiera de los escenarios que plantea nuestro más Alto Tribunal, aplicado al caso que nos ocupa, no estaría prescrita la acción de que se trata.

Pues bien, el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la pertinente sentencia en fecha 25 de Abril de 2.024, resolviendo las referidas tres cuestiones prejudiciales y concluyendo que el plazo de prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas, en concepto de gastos, por un consumidor en razón de una cláusula que sea nula, por abusiva, empiece a computarse a partir de que adquiera firmeza la resolución judicial que declare la nulidad de la citada cláusula contractual, con la salvedad de que pueda acreditarse por el profesional que el mencionado consumidor podía tener conocimiento de ese carácter abusivo de la misma antes del dictado de la referida resolución.

DECIMO.- En efecto, en la mencionada sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, mediante la cual el mismo "pregunta, en esencia, si los artículos 6, apartado 1,y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha de esa resolución".

Y, respondiendo a tal cuestión, expone el mismo en su sentencia lo siguiente:

"Aunque el Tribunal de Justicia ha declarado que una acción ejercitada por el consumidor a fin de que se declare abusiva una cláusula incluida en un contrato celebrado entre él y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C776/19 a C782/19, EU:C:2021:470, apartado 38 y jurisprudencia citada), ha precisado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C776/19 a C782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, procede considerar que la oposición de un plazo de prescripción a las pretensiones de carácter restitutorio, deducidas por unos consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C776/19 a C782/19, EU:C:2021:470, apartado 40 y jurisprudencia citada).

[...]

En consecuencia, procede considerar que, siempre que se establezca y conozca con antelación, un plazo de prescripción de quince años, como el que es objeto del litigio principal, opuesto a una pretensión deducida por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13, no parece poder hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13. En efecto, un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo con el fin de hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual [véase, por analogía, la sentencia de 8 de septiembre de 2022, D. B. P. y otros (Crédito hipotecario denominado en divisas), C80/21 a C82/21, EU:C:2022:646, apartado 93].

No obstante, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C776/19 a C782/19, EU: C:2021:470, apartado 45 y jurisprudencia citada).

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience acorrer a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19, EU:C:2020:578, apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19, EU:C:2021:313, apartado 63).

En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia.

En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad.

Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece acorrer o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance,C776/19 a C782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).

No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución delas cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

[...]

En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.".

Y precisamente con base en todas esas consideraciones que expone en su resolución concluye el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea que procede responder a esa primera cuestión prejudicial planteada, señalando que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.".

UNDECIMO.- Tambien se ha pronunciado el referido Tribunal con respecto de la segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, a través de la cual el mismo "pregunta, en esencia, si los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago detales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

Y respondiendo a tal cuestión expone el mismo en su sentencia lo siguiente:

"Aunque el tribunal remitente plantea esta cuestión prejudicial para el supuesto de que no sea conforme con los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 fijar como inicio del plazo de prescripción la fecha dela resolución judicial firme que haya declarado la cláusula contractual en cuestión abusiva y la haya anulado por esta causa, se ha de contestar a ella, a la luz de la respuesta a la primera cuestión prejudicial. En efecto, dado que esta respuesta deja a salvo la facultad del profesional de probar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de dicha cláusula antes de dictarse la referida resolución, se han de proporcionar al tribunal remitente determinados elementos de interpretación al respecto, que parecen útiles para la resolución del litigio de que conoce.

[...]

Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 dela presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.

Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

[...]

De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.".

Tambien con base en todas esas consideraciones que expone en su resolución concluye el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea que procede responder a la segunda cuestión prejudicial planteada, señalando que " los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.".

DUODECIMO.- Y en igual forma se ha pronunciado el referido Tribunal con respecto de la tercera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, a través de la cual el mismo "pregunta, en esencia, si los artículos 6, apartado 1,y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

E igualmente respondiendo a tal cuestión expone el citado Tribunal en su sentencia lo siguiente:

"Al igual que a la segunda cuestión prejudicial, debe responderse afirmativamente a la tercera por cuanto el inicio del plazo que en ella se contempla se asemeja al mencionado en la segunda.

En efecto, los fundamentos expuestos en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, que llevan a considerar que el pronunciamiento de sentencias de un tribunal supremo nacional que aprecian que ciertas cláusulas tipo son abusivas no puede implicar, por sí solo, que un consumidor tenga o pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula similar de un contrato que él ha celebrado con un profesional es abusiva, resultan válidos, mutatis mutandis,respecto de resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión.

Además, ha de señalarse que, aunque las resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión gozan de una publicidad que facilita el acceso a las mismas, incluso para los consumidores, el Tribunal de Justicia no zanja en ellas si unas cláusulas concretas son abusivas y deja sistemáticamente su examen concreto a la apreciación del juez nacional, pues tal examen no es, en principio, competencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C421/14, EU:C:2017:60, apartado 57 y jurisprudencia citada).

De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica.".

Y de la misma manera, y con fundamento en todas esas consideraciones que expone en su resolución, concluye el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea que procede responder a la tercera cuestión prejudicial planteada, señalando que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

DECIMOTERCERO.- Resulta evidente, en consecuencia con lo expuesto, y de conformidad con la doctrina sentada por el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y como ya se ha indicado previamente, que el plazo de prescripción de las acciones para reclamar las cantidades abonadas como consecuencia de una cláusula contenida en un contrato de préstamo, que ha sido declarada nula, ha de comenzar a computarse en el momento en que la acción puede ejercitarse, de conformidad con lo dispuesto en el art 1.969 del Código Civil, al haber adquirido firmeza la resolución que declara la nulidad de dicha cláusula.

Y, puesto que en este caso que nos ocupa ha de tenerse en cuenta y valorarse en forma adecuada el hecho de que no se ha justificado en el procedimiento por parte de la entidad bancaria demandada, tal y como a ella incumbía, de acuerdo con esa doctrina establecida por la transcrita sentencia, que D. Roberto haya podido tener conocimiento, por cualquier motivo o razón o circunstancia, de ese carácter abusivo de la cláusula controvertida y declarada nula, antes del dictado de la resolución recurrida, resulta patente, en lógica consecuencia, que no puede apreciarse que haya transcurrido en modo alguno el plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 del Código Civil.

Por todo lo indicado, ha de concluirse necesariamente que la alegación verificada por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, S.A., de que ha de apreciarse la prescripción de la reclamación de los importes abonados por la parte demandante, a resultas de la declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos y de la cláusula de intereses moratorios, había de ser rechazada, como ha sido decidido en la sentencia recurrida y dictada en la instancia, la cual, al resultar correcta, en lo que a este extremo respecta, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que tal pronunciamiento ha de conllevar de ese motivo de recurso planteado por parte de la citada entidad bancaria y que ha sido analizado.

DECIMOCUARTO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito con carácter subsidiario, referido a la improcedente condena al pago de las cantidades que en su caso se hubieran abonado como intereses de demora, y conforme al cual sostiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 217.2 LEC, sobre carga de la prueba, pues la contraparte estaría reclamándole en genérico, y sin determinar siquiera, las cantidades que se hubieran abonado en concepto de intereses de demora, y la sentencia le condena al pago, entre otras, de las cantidades que en su caso se hubieran abonado por dicho concepto, pero se trata de unos intereses, cuyo importe no determina y cuyo pago no acredita, resultando improcedente la condena impuesta al abono de los mismos, dicho motivo ha de ser desestimado, teniendo en cuenta el pronunciamiento acordado en la sentencia dictada en la instancia, y no controvertido, con respecto de la nulidad de la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes.

En efecto, lo primero que a este respecto resulta necesario precisar es que en este procedimiento se ha acogido la acción de nulidad pretendida por D. Roberto en relación a la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, relativa a los intereses de demora, por lo que es evidente que resulta de aplicación lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil, el cual determina que "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

Y, tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio o el contrato declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado, y, en este caso concreto, mediante la restitución por una parte, la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, a la otra parte, D. Roberto, de las sumas indebidamente satisfechas con motivo del ya mencionado contrato, con los intereses devengados por las referidas sumas, circunstancia esta que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento de una de las contratantes a costa de la otra.

Es, por todo ello, y conforme a lo ya expuesto precedentemente, por lo que la Juzgadora de instancia ha procedido a determinar aquellas cantidades que debía afrontar la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, en función de la nulidad acordada con respecto de las diferentes cláusulas, entre ellas la cláusula 6ª, contenidas en el contrato hipotecario concertado, siendo evidente que las cantidades que hayan sido hechas efectivas por D. Roberto, sin que viniera obligado a su pago, no sólo han de serle reintegradas, sino que, además, las mismas han de devengar los intereses legales pertinentes, y desde la fecha de su abono, tal y como ha sido solicitado en el escrito de demanda y así ha sido acordado, por lo que la sentencia dictada en la instancia, que, en lo que hace referencia a este extremo resulta igualmente correcta, ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto por la citada entidad bancaria.

DECIMOQUINTO.- Y, por lo que hace referencia al último motivo de recurso formulado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que se ha producido su indebida condena en costas, por las razones que igualmente ha expuesto en el escrito presentado, dicho motivo de recurso ha de ser rechazado, precisamente con base en los argumentos que tambien en esa resolución tantas veces mencionada ha quedado reseñado.

En efecto, en la mencionada resolución, y a este respecto relativo a las costas, se ha expuesto, y se recoge textualmente, lo siguiente:

"Por lo que respecta a las costas de la primera instancia, no puede modificarse el pronunciamiento de la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez "a quo"a pesar de la estimación parcial del recurso de apelación y, en concreto, a pesar de haberse declarado en esta resolución que la parte demandante-apelada carecía al tiempo de presentar la demanda de interés legítimo en que se declarara la nulidad de la cláusula de gastos, y ello a la vista de la estimación de la pretensión restitutoria ejercitada, considerando también que esta sección había venido admitiendo la efectiva existencia de interés legítimo de los consumidores en obtener la declaración judicial de nulidad por abusividad de una cláusula reconocida extrajudicialmente, lo que, como se ha dicho, ahora se rechaza, y atendiendo, asimismo, al principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Para asegurar el respecto de este principio de efectividad, la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 22 de septiembre de 2022 en el asunto C-215/21 en un proceso con consumidores y usuarios en que la entidad satisfizo extraprocesalmente las pretensiones de estos después de haber rechazado el requerimiento extrajudicial de los mismos (en el presente caso, se ha rechazado parcialmente la reclamación extrajudicial, en concreto, la pretensión restitutoria, en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se denegó extrajudicialmente por la entidad también el reconocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión) declaró que (el subrayado es propio) "[l]os artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma nacional con arreglo a la cual, en el marco de un proceso judicial relativo a la declaración del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en caso de satisfacción extraprocesal de sus pretensiones, el consumidor afectado debe cargar con sus propias costas, a condición de que el juez que conozca del asunto tenga imperativamente en cuenta la eventual mala fe del profesional de que se trate y, en su caso, lo condene al pago de las costas del proceso judicial que ese consumidor se ha visto obligado a promover para hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga."

Es cierto que la resolución que acabamos de transcribir se refiere expresamente a procesos judiciales relativos a la declaración del carácter abusivo de cláusulas en contratos celebrados entre empresarios/profesionales y consumidores/usuarios y que, como se ha dicho ya, se ha declarado en el presente caso que la parte demandante carecía de interés legítimo en obtener tal declaración en este proceso, pero también lo es que, siendo el efecto restitutorio una consecuencia "ex lege"de tal declaración, afectando a la eficacia de la protección que dispensa la Directiva 93/13 a los consumidores, entendemos que las conclusiones contenidas en la resolución judicial precitada reultan plenamente aplicables al presente caso.

Pues bien, en nuestro caso, la mala fe de la recurrente consiste en haber negado extrajudicialmente la restitución de cantidades indebidamente pagadas por la contraparte a pesar de ser este, como se ha dicho, un efecto "ex lege"de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula y ello sin ofrecer mayor explicación a la ahora recurrente que la de que su pretensión restitutoria se encontraba prescrita, obligándola así a impetrar el auxilio de los tribunales de justicia para obtener el reintegro de lo indebidamente pagado en aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva.".

Y tales consideraciones son igualmente trasvasables a este procedimiento que nos ocupa, en el que en igual forma la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, ha forzado al demandante D. Roberto a la interposición de la demanda, para obtener la restitución de lo indebidamente abonado, como consecuencia del contenido de una cláusula nula, y ello a pesar del reconocimiento expreso por ella verificado de la nulidad de la misma, a lo que ha de añadirse que igualmente ha sido declarada la nulidad de otras dos cláusulas del contrato concertado, y este pronunciamiento ha sido mantenido en la instancia, con las consecuencias de ello derivadas, por lo que, como ya se ha indicado, es evidente que procede mantener la condena de la citada entidad bancaria al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y durante la tramitación del procedimiento, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual, en lo que a este pronunciamiento hace referencia, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso interpuesto a ese respecto por la referida entidad.

DECIMOSEXTO.- Y, dado que ha sido estimado en parte el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que cada parte deberá abonar las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.