Sentencia Civil 539/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 376/2023 de 06 de septiembre del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Violeta contra LABORAL KUTXA solicitando en el SUPLICO la declaración de nulidad de las clausulas financieras de gastos de las diferentes escrituras otorgadas de hipoteca , cancelación, extinción y novación con las consecuencias inherentes a tal declaración todo ello con el interés legal desde el momento del pago incrementados en dos puntos desde la fecha del dictado de la sentencia por aplicación del artículom576 de la LEC y con expresa condena en costas.

Escrituras que dan origen a la presente demanda :

A.-)Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de abril de 2004 suscrita entre la demandante y LABORAL KUTXA otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona D. Pedro Elósegui Bergareche con número de su Protocolo 538 por importe de 172.000 euros a devolver en el plazo de 360 mensualidades la cual se aporta como documento número 1.

B.-) Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de febrero de 2008 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona D. Ignacio Pagola Villar por un importe de 122.000 euros a devolver en el plazo de 480 mensualidades .

En la Escritura intervinieron como prestamista CAJA LABORAL POPULAR ; como prestatarios D. Salvador y Dña. Leocadia y como avalistas D. Marco Antonio y Dña. Teodora.

C.-)Escritura de 1 de febrero de 2017 de extinción de comunidad con novación de préstamo hipotecario en la que intervienen :

-Dña. Leocadia ; D. Salvador ; los cónyuges D. Marco Antonio y Dña. Teodora .

En la escritura se acordó la extinción de la comunidad existente respecto de la vivienda descrita en el EXPONEN I.- su adjudicación a Dña. Leocadia asumiendo la totalidad del saldo pendiente del préstamo constituido a favor de CAJA LABORAL por un importe de 172.000 euros abonando la Sra. Violeta en el mismo acto a D. Salvador la cantidad de 66.500 euros.

La Sra. Violeta se subroga en la responsabilidad derivada de la hipoteca y asimismo en la obligación personal con ella garantizada aceptando CAJA LABORAL en su condición de acreedor la subrogación de hipoteca de la Sra. Violeta asì como en la totalidad de las obligaciones personales con ellas garantizada. Constituyéndose desde la fecha de la escritura como titular única de la totalidad del préstamo.

D.-) Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria de fecha 1 de febrero de 2017 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de pamplona D. Ignacio Pagola Villar con número de Protocolo 128 por un importe de 66.500 euros.

Figuran en la citada escritura como partes CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO ( prestamista ) , Dña. Custodia en nombre de la Entidad y Dña. Leocadia como prestataria .

E.-)Escritura de cancelación de hipoteca de 10 de Octubre de 2008 a cuya virtud se canceló la hipoteca constituida en el préstamo de 29 de febrero de 2008 por importe de 122.000 euros suscrito con CAJA LABORAL POPULAR con D. Salvador y Dña. Leocadia .

Lo que se pretende con la demanda es:

- La declaración de nulidad de la cláusula numero 5 " Gastos " contenida en las escrituras A.-) y B.-)precitadas.

-La declaración de nulidad de la cláusula 10ª de referida a gastos e impuestos de la escritura C.-).

-La declaración de nulidad de la cláusula quinta " gastos " de la Escritura D.-).

En el HECHO TERCERO de la demanda se desglosan las cantidades abonadas por los diferentes conceptos en relación a los gastos imputados a la parte demandante aportando como justificantes los documentos números 6 a 17 ambos inclusive.

2.-En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOP DE CREDITO ha contestado a la demanda .

La posición de la Entidad fue , en resumen, la siguiente :

-En relación al Préstamo de 6 de Abril de 2004 .

a.-)Allanamiento respecto a la pretensión de nulidad de la clausula quinta de gastos.

b.-) Oposición a la reclamación de reintegro de los gastos , intereses legales correspondientes y costas por razón de prescripción.

-En relación al a la Escritura de Préstamo de 29 de febrero de 2008:

a.-) Allanamiento respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula quinta de gastos.

b.-) Oposición a la reclamación de reintegro de los gastos , intereses legales correspondientes y costas por razón de prescripción.

-En relación a la escritura de 1 de febrero de 2017 de extinción de condominio y novación de préstamo hipotecario oposición para declarar la nulidad de la clausula décima de gastos :

a.-)Falta de legitimación pasiva de CAJA LABORAL por no constituir " ex novo " un préstamo hipotecario sino una extinción de condominio y subrogación de hipoteca.

b) Subsidiariamente por tratarse de una cláusula de gastos transparente , negociada individualmente y no resultar abusiva.

c) Subsidiariamente la improcedencia de que la entidad abone los gastos relativos a la extinción del dominio y la totalidad de los gastos de Notaría proponiendo que las facturas de registro , Notaria y Gestoría sean descontadas integrante o reducidas a su mitad aplicando un criterio de moderación y de equidad judicial.

-En relación a la Escritura de 1 de febrero de 2017 se sostuvo :

a.-) Validez de la cláusula quinta de gastos por establecer un reparto equitativo para el abono delos mismos entre prestamista y prestatario. Por lo que la demandante ha abonado solo aquellos gastos que expresamente aceptó

b.-)Subsidiariamente resulta improcedente que la entidad asuma la totalidad de los gastos de Notaría.

3.-Previos los trámites de rigor el juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia de 7 de diciembre de 2022 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra actuando en nombre y representación de Dña. Leocadia, bajo la dirección técnica de la Letrada Dña. Purificación González Blanco, frente a "CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO", representada por el Procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría, y defendida por la Letrada Dña. Leyre Goenaga Pildain; y, debo

A. DECLARAR y DECLARO la nulidad de:

a. La cláusula QUINTA, referente a gastos, obrante en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre las partes el 6 de abril de 2004, núm. Protocolo 538; debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

b. La cláusula QUINTA relativa a los gastos, obrante en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de 29 de febrero de 2008, núm. Protocolo 369, debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

c. La cláusula DÉCIMA relativa a los gastos de la ESCRITURA DE EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de 1 de febrero de 2017 núm. Protocolo 127, debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

d. La cláusula QUINTA relativa a los gastos, obrante en la PEGH de 1 de febrero de 2017, núm. Protocolo 128, debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

e. La estipulación referente a los gastos obrante en la ESCRITURA DE CANCELACIÓN HIPOTECARIA de 16 de octubre de 2008, núm. Protocolo 1512, debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

B. CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

C. CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en:

a. El 100% de los gastos registrales, de tasación, y de gestoría, y la mitad de los de notaría, de la cláusula QUINTA, referente a gastos, obrante en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre las partes el 6 de abril de 2004, núm. Protocolo 538, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

b. El 100% de los gastos registrales, de tasación, y de gestoría, y la mitad de los de notaría de la clausula QUINTA relativa a los gastos, obrante en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de 29 de febrero de 2008, núm. Protocolo 369, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

c. El 100% de los gastos registrales, de tasación, y de gestoría, y la mitad de los de notaría de la cláusula DÉCIMA relativa a los gastos de la ESCRITURA DE EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de 1 de febrero de 2017 núm. Protocolo 127, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

d. El 100% de los gastos registrales, y de gestoría, y la mitad de los de notaría de la cláusula QUINTA relativa a los gastos, obrante en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de 1 de febrero de 2017, núm. Protocolo 128, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

e. El 100% de los gastos registrales, y la mitad de los de notaría La estipulación referente a los gastos obrante en la ESCRITURA DE CANCELACIÓN HIPOTECARIA de 16 de octubre de 2008, núm. Protocolo 1512, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

4.-CAJA LABORAL POPULAR, SDAD. COOP. DE CRÉDITO mediante escrito de 12 de diciembre de 2022 ha solicitado aclaración y/o complemento y/o rectificación y/o subsanación de la Sentencia núm. 1588/2022, de fecha 7 de diciembre de 2022.

El Juzgado de primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián ha dictado Auto de 15 de febrero de 2023 ha aclarado en el sentido indicado en su FJ SEGUNDO.

4.- CAJA LABORAL POPULAR, SDAD. COOP. DE CRÉDITO ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia núm. 1588/2022, de 7 de diciembre de 2022 (notificada a esta parte el día 12 del mismo y rectificada por Auto de fecha 15 de febrero de 2023 alegando como motivos del recurso los siguientes :

1º La fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

2º La declaración de nulidad de la Cláusula Décima relativa a la escritura de extinción de condominio y novación de fecha 1 de febrero de 2017, con número 127 de protocolo y la condena a mi mandante al pago del 100% de los gastos de Registro y Gestoría y del 50% de los gastos de Notaría:

a.-)Por la falta de legitimación pasiva de Caja Laboral.

La cláusula décima de gastos se trata en realidad de un pacto entre las partes del condominio entre las que no se encuentra la Entidad para determinar quién correrá con los gastos derivados de la escritura para la formalización del mismo por lo que CAJA LABORAL carece de legitimación pasiva respecto de la Cláusula de gastos cuya nulidad se solicita de adverso,porque es una clausula ajena a la Entidad.

Por lo tanto "(...)la Sentencia de instancia deberá ser revocada en el sentido de desestimarse la acción de declaración de nulidad de la Cláusula Décima de gastos de la escritura de extinción de condominio litigiosa con número 127 de protocolo, por la falta de legitimación pasiva de Caja Laboral.

b) SUBSIDIARIAMENTE, por encontrarnos ante una estipulación individualmente negociada con el consumidor y que no genera, en contra de la buena fe, ningún desequilibrio entre las prestaciones de las partes.

La clausula "(...)de gastos aquí litigiosa se trata, en realidad, de un pacto entre las partes del condominio (entre las cuales, insistimos, no se encuentra mi principal) para determinar quién correrá a cargo de los gastos derivados de la escritura (...)". Ocurre que "(...)la parte demandante y su entonces esposo fueron los únicos interesados en esta operación, es el hecho objetivo de que una escritura de novación hipotecaria siempre resulta más económica que tener que cancelar el préstamo hipotecario vigente para, después, suscribir uno nuevo que incorpore los cambios deseados(...)"

3) SUBSIDIARIAMENTE, la condena a mi mandante al pago del 100% de los gastos de Registro y Gestoría y del 50% de los gastos de Notaría relativos a la escritura de extinción del condominio de fecha1 de febrero de 2017, con número 127 de protocolo, por tratarse de conceptos que en ningún caso corresponden ser asumidos por la entidad prestamista.

Se razona "(....)Para el hipotético e improbable caso de que se desestimase también la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidades, es preciso advertir la improcedencia de que Caja Laboral sea condenada a abonar los gastos relativos a la extinción del condominio(....)Pero en el caso de autos resulta que concurre la siguiente particularidad: al encontrarnos ante una escritura de extinción de condominio, es claro que todos los profesionales intervinientes en la formalización de dicha escritura devengaron honorarios por los trámites de la operación de extinción de condominio, resultando por tanto total y absolutamente improcedente, por impertinente, la condena impuesta a mi mandante a "reintegrar" los mismos(..)"

3º Improcedente condena al pago del 100% de los gastos de Registro y Gestorìa y del 50% de los de Notaría relativos a la Escritura de préstamo Hipotecario suscrita el 29 de febrero de 2008 con el número de protocolo 369 por error en la valoración de al prueba e incongruencia extra petita con infracción de los artículos 216 y 218.1 de la LEC.

Ocurre que "(....)La Sentencia apelada incurre en un evidente error en la valoración de la prueba además de en sendas incongruencias extra petitas al condenar a mi mandante al pago del 100% de los gastos de Registro y Gestoría y al 50% de los de Notaría de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de febrero de 2008 controvertida, ya que la condena al pago de dichos gastos no fueron solicitadas de adverso, de manera que la Sentencia de instancia habría concedido a la parte actora más de lo que fue suplicado en la demanda.

Razona que "Lo que reclamó la contraparte fueron los gastos de Notaría, Registro y gestoría relativos a la cancelación de dicha escritura, a los que mi mandante no puede ser condenada, y sobre los cuales la Sentencia tampoco se pronuncia, ya que no entra a conocer sobre si procede o no que mi mandante asuma dichos gastos".

4ºImprocedente condena a la Entidad al pago del 100% de los gastos de registro relativos a la Escritura de Préstamo Hipotecario de 1 de febrero de 2017 protocolo número 128 por error en la valoración de la prueba e incongruencia extra petita.

Se razona de la siguiente forma :

"La Sentencia apelada incurre en un evidente error en la valoración de la prueba además de en sendas incongruencias extra petita al condenar a mi mandante al pago del 100% de los gastos de Registro de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de febrero de 2017 con número de protocolo 128 controvertida, ya que la condena al pago de dicho gasto no fue solicitada de adverso, de manera que la Sentencia de instancia habría concedido a la parte actora más de lo que fue suplicado en la demanda, en clara infracción de los artículos 216 y 218.1 de la LEC, y precisamente en consonancia con ello, la contraparte tampoco aporta ni un solo documento junto con su demanda tendente a acreditar dicho gasto de Registro (....)"

5ºImprocedente declaración de nulidad de una supuesta estipulación referente a gastos correspondiente a la escritura de cancelación de préstamo hipotecario suscrita el 16 de octubre de 2008 por error en la valoración de la prueba e incongruencia extra petita con infracción de los artículos 216 y 218.1 de la LEC.

Se razonó de la siguiente forma :

"La Sentencia apelada incurre en un evidente error en la valoración de la prueba además de senda incongruencia extra petita al declarar la nulidad de "UNA ESTIPULACIÓN REFERENTE A LOS GASTOS" obrante en la escritura de cancelación préstamo hipotecario de 16 de octubre de 2008, protocolo núm. 1512, ya que de adverso no fue suplicada la nulidad de ninguna estipulación de dicha escritura de cancelación y porque además, dicha escritura no contiene ninguna cláusula referente a gastos, de manera que la Sentencia de instancia habría concedido a la parte actora más de lo que fue suplicado en la demanda, en clara infracción de los artículos 216 y 218.1 de la LEC(....)".

6ºImprocedente condena a la Entidad al pago de los gastos reclamados de adverso en relación con las escrituras de Préstamo Hipotecario con número 538 y 369 de protocolo por prescripción de las acciones de reclamación de cantidades.

Se razona : "Las pretensiones económicas de la contraparte relativas a las escrituras con número 538 y 369 de protocolo deben ser rechazadas en todo caso, pues las acciones para reclamar los importes que fueron satisfechos por la parte actora más de 17 y 13 años antes de interponerse la demanda se encuentran prescritas"

7ºImprocedente condena a la entidad al pago de los gastos de cancelación de la escritura Pública suscrita el dìa 29 de febrero de 2008 mediante escritura de fecha 16 de octubre de 2008 con el número 1512 de su protocolo.

Se razona "En efecto, es doctrina asentada que los gastos de cancelación de la hipoteca corresponde asumirlos al prestatario, y de conformidad con lo previsto en las mencionadas Sentencias del Tribunal Supremo núm. 46/2019, núm. 47/2019, núm. 48/2019 y núm. 49/2019, todas ellas del 23 de enero de 2019(...)".

La representación procesal de Dña. Leocadia se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario y ha solicitado la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

Seguimos el orden expuesto en el FJ PRIMERO apartado 4.-

1ºNo procede su acogimiento.

Nos remitimos al FJ SEGUNDO de la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 22 de febrero de 2023 con el número 176/2023 .

"SEGUNDO.-

SOBRE LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO. En relación con la impugnación de la cuantía del procedimiento que efectúa en su recurso CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (EDJ 2022/769911)), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no. No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía , sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía. Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro): "Llegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva ( art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afe cte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC (EDL 2000/77463) , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento . De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para decidir el acceso al recurso de casación ." El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre. En efecto, en ella se declara lo siguiente: "(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación." Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas. Por tanto, a la vista de todo lo hasta ahora expuesto, no entraremos a examinar en esta Sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender este motivo de apelación opuesto por CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO".

2ºla escritura de fecha 1 de febrero de 2017 autorizada por el Notario con el número de protocolo 127 y que se aporta como documento numero 3 de la demanda tenía por objeto la extinción del condominio de la vivienda de D. Salvador y de Dña. Leocadia , vivienda que respondía al préstamo con garantía hipotecaria por importe de 172.000 euros y, asimismo , la novación del préstamo hipotecario constituyéndose Dña. Leocadia en prestataria y subrogándose en la responsabilidad derivada de la hipoteca y también en la obligación personal garantizada.

Ocurre que CAJA LABORAL POPULAR no es un tercero ajeno sino que interviene directamente en la Escritura, acepta de forma expresa la subrogación de la Sra. Leocadia asumiendo igualmente la novación en virtud de la cual se modifican determinadas condiciones del préstamo inicial.

Por lo demás no hay acreditación de alguna de que se trate de una clausula ( la dècima de gastos ) negociada individualmente ni que no genere desequilibrio a una de las partes.

Los términos de la clausula dècima son claros al respecto :

"Todos los gastos e impuestos que se deriven de este otorgamiento , incluido si lo hubiere el impuesto sobre el incremento del valor de los bienes de naturaleza urbana , serán satisfechos por la parte adjudicataria " que en este caso fue la Sra. Leocadia.

La categórica expresión " todos los gastos " no se refiere, como defiende la entidad recurrente, a los derivados solo de la extinción del condominio sino, asimismo, los derivados de la novación de préstamo hipotecario.

Lo único que se comparte del razonamiento de la Entidad es que no cabe que la misma abone todos los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de 1 de febrero de 2017 ( gastos derivados de la extinción del condominio + gastos derivados de la novación del préstamo hipotecario) porque ciertamente la extinción del condominio sobre la vivienda si es una operación ajena a la entidad y al préstamo hipotecario del que es titular.

De ahì que haya de moderar la imputación de la contribución de la entidad al abono de los gastos derivados de la escritura de 1 de febrero de 20017 ( Notaria, Registro de la Propiedad y Gestoría ).

Por lo que el tribunal considera que la Entidad ha de hacer frente al 25% de los gastos de Notaría y al 50% de los Gastos de Registro y de Gestoría

3ºEl Tribunal considera que la parte demandante si solicitó la nulidad de la cláusula financiera de gastos correspondiente a la escritura de Préstamo Hipotecario de 29 de Febrero de 2008 por un importe de 122.000 euros.

En el SUPLICO sí se solicitó la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de cancelación.

Asì se lee : " Se declare la nulidad de pleno derecho de las Clausulas Financieras de gastos a cargo del prestatario de las diferentes escrituras otorgadas de hipoteca , cancelación , extinción y novación (...)".

Y dentro de "las diferentes escrituras de hipoteca (..)" se encuentra obviamente la de 29 de febrero de 2008

Parece igualmente evidente para la Sala que también a la operación de 29 de Febrero de 2008 se asocia el pedimento contenido en el SUPLICO de la demanda : "(....) y acuerde todas las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad por predisponer la entidad LABORAL KUTXA , unas cláusulas abusivas que han implicado el traslado de unos costes que no incumben a los demandantes ".

4ºEl tribunal entiende que la parte demandante, en su SUPLICO, sí solicitó la nulidad de la clausula financiera de gastos contenida en la Escritura 1 de febrero de 2017 de extinción de la comunidad y novación del préstamo hipotecario.

-En el SUPLICO se solicitó la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de cancelación.

Así se lee : " Se declare la nulidad de pleno derecho de las Clausulas Financieras de gastos a cargo del prestatario de las diferentes escrituras otorgadas de hipoteca , cancelación , extinción y novación (...)".

Por lo que ha de entenderse del tenor del SUPLICO asimismo referido la escritura de novación con el correspondiente efecto resarcitorio asociado a la nulidad.De hecho se incorpora como documento numero 11 de la demanda la minuta de honorarios correspondiente a la escritura lo que patentiza la voluntad de la parte demandante de reclamar la cantidad.

5ºNo procede su acogimiento.

Sin perjuicio de lo que se va a decidir en el apartado 7º el Tribunal considera , a diferencia de la tesis mantenida por la Entidad, que :

-En el SUPLICO sí se solicitó la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de cancelación. Asì se lee : " Se declare la nulidad de pleno derecho de las Clausulas Financieras de gastos a cargo del prestatario de las diferentes escrituras otorgadas de hipoteca , cancelación , extinción y novación (...)

De otro lado en el HECHO TERCERO de la demanda y en relación a los "gastos abonados por aplicación de las citadas escrituras y cláusulas litigiosas "se ha aportado documental acreditativa de los gastos correspondientes a la escritura de cancelación lo que implica la clara voluntad de la parte demandante de reclamar tales gastos.En concreto se trata de los documentos número 15; 16 y 17 referidos a los gastos de Notaria, Registro y Gestoría derivados de la escritura de cancelación de hipoteca de 10 de octubre de 2008. Tal circunstancia unida al tenor del SUPLICO lleva como consecuencia que la parte demandante solicitaba la nulidad de la cláusula financiera de gastos y de la citada Escritura al tiempo que cuantificaba la suma que solicitaba en concepto de reintegro o restitución de gastos abonados.

6º No procede su acogimiento.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena), ya ha dictado la Sentencia de 25 de abril de 2024, en el asunto C-561/21, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de junio de 2021.

En la citada sentencia el TJUE dio las siguientes respuestas a las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS :

"1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. >>

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. »

3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

Por lo que es la resolución judicial firme declarando la nulidad de la cláusula y la correlativa condena al reintegro el " dies a quo" para el inicio del cómputo de prescripción.

El Tribunal Supremo, Pleno, en su sentencia número 857/2024 de 14 de Junio de 2024 se hace eco de la sentencia del TJUE y concluye en el FJ SEPTIMO apartado 4 :

"4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

7ºProcede su acogimiento.

Los gastos derivados de la escritura de cancelación de hipoteca de fecha 10 de octubre de 2008 ( documento 5 de la demanda ) son de cargo del prestatario.

En este sentido se han pronunciado la generalidad de las AA.PP. de las que podemos citar como ejemplos más recientes, la SAP de Valencia, sección 9 del 08 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP V 489/2023); SAP de León, sección 1 del 14 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP LE 369/2023); SAP de La Coruña, sección 4 del 15 de junio de 2023 ( ROJ: SAP C 1495/2023), viniendo a declarar esta última en la línea que hemos expuesto: "Pero el Tribunal Supremo viene declarando de forma reiterada que los gastos de cancelación del préstamo hipotecario , sin hacer distinción entre los distintos tipos de gastos, corresponden al prestatario , por ser éste el único interesado en la liberación del gravamen. Así lo establece la STS 345/2021, de 20 de mayo (EDJ 2021/570264): " En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario , a él le corresponde este gasto".

Cabe citar también la SAP de Ávila, sección 1 del 21 de junio de 2023 ( ROJ: SAP AV 229/2023) "Por lo que se refiere a la restitución de los gastos de gestoría derivados de la cancelación de la hipoteca, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de considerar que los gastos notariales y registrales derivados de la cancelación son de cuenta del prestatario , único y máximo interesado. En consecuencia, los gastos de gestoría por ese concepto deberían correr la misma suerte...".

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelación.

TERCERO.-

Visto el acogimiento parcial no procede efectuar pronunciamiento alguno de las costas generadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

No obstante la estimación parcial de la demanda, procede imponer a la entidad financiera demandada las costas de primera instancia por exigencia de los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del derecho de la UE de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Lo contrario supondría obstaculizar el derecho conferido a los consumidores por la referida Directiva 93/13/CEE a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales (así, entre otras, SSTS 252/2023, de 14 de febrero (EDJ 2023/524863), y 813/2023, de 26 de mayo (EDJ 2023/577173)).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.