Sentencia Civil 512/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 274/2023 de 06 de septiembre del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Banco Santander, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de Julio de 2.022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 8 de San Sebastián, y su auto aclaratorio de 8 de Febrero de 2.023, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque esa sentencia dictada en los términos interesados, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandante a las costas causadas en ambas instancias, con cuanto más proceda en Derecho.

Alega así, y como cuestión previa, que solicita la suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial, señalando que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha elevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea tres peticiones de decisión prejudicial sobre la fijación de un día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados, en virtud de una cláusula declarada abusiva, a fin de que se determine si es conforme con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (la " Directiva 93/13") y con el principio de efectividad.

Sostiene, a continuación, y como primer motivo de recurso, que ha de apreciarse la prescripción de la acción de restitución, pues los dos préstamos hipotecarios se celebraron el 20 de marzo de 2002, abonándose los gastos aquí reclamados ese año, y siendo la fecha de la reclamación extrajudicial el 12 de abril de 2021, que, admitido que la acción de restitución está sujeta a un plazo de prescripción, cabe determinar el plazo concreto al que estaría sometida y el dies a quo del inicio del cómputo del plazo, que, en atención a la fecha de celebración del contrato, y en el mejor escenario para la actora, ha de entenderse aplicable el plazo de 5 años que corresponde a todos aquellos contratos celebrados a partir de octubre de 2015, según lo establecido por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, en relación con la nueva redacción dada al artículo 1.964 del Código Civil, por lo que, en consecuencia, y aun teniendo en consideración la suspensión de plazos prevista por la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el ejercicio de una acción de reclamación de cantidades abonadas hace más de seis años, en una fecha posterior al 28 de diciembre de 2020, determina la prescripción de la acción, que, respecto a cuándo debería fijarse el dies a quo, estima que debe fijarse en el momento del pago de los gastos, pues es ahí cuando el prestatario "pudo ejercitar" (en los términos del art. 1969 del Código Civil) la acción de restitución de las cantidades abonadas, que el plazo de prescripción es significativamente extenso, pues es de 15 años según el Derecho Civil común, siendo por tanto un plazo muy superior a cualquiera de los analizados por el TJUE en materia de prescripción, ya que el mismo ha analizado plazos de dos, tres o cinco años, que la parte actora pudo razonablemente percibir el carácter abusivo de la cláusula de gastos antes de la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva, en atención al contexto de litigación en masa en relación con las cláusulas abusivas iniciado, al menos, en 2013, que durante parte del plazo de prescripción la actora tuvo elementos más que suficientes para poder advertir razonablemente que la cláusula de gastos podía considerarse abusiva, de modo que podía haber ejercitado su acción antes o, al menos, haber formulado una reclamación extrajudicial que interrumpiese el plazo de prescripción, y que, de entenderse que no fuera el momento del pago de los gastos el dies a quo, con carácter subsidiario, sería, en el mejor de los escenarios para el consumidor, la fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, esto es, el 21 de enero de 2016.

Hace referencia, en segundo lugar, a su falta de legitimación pasiva en cuanto a los gastos de la subrogación, indicando que la sentencia no se pronunciaba sobre esta alegación de falta de legitimación pasiva en cuanto a los gastos de la subrogación, solicitó su complemento/rectificación y el auto dictado estimó parcialmente la falta de legitimación pasiva en cuanto a la compraventa, pero no con relación a la subrogación hipotecaria, pero ella no ha tenido nada que ver no sólo en el contrato de compraventa, sino tampoco en el contrato de subrogación, por lo que imputarle los gastos que ese negocio jurídico hubiera podido ocasionar resulta improcedente, que, al incluirse los gastos derivados de la subrogación del préstamo, ella no se encuentra pasivamente legitimada para conocer de los mismos, y que la parte actora pretende confundir ambos negocios jurídicos, para reclamarle unos gastos cuya procedencia se encuentra en un contrato del que no es parte.

Alude, en tercer lugar, al retraso desleal en el ejercicio de las acciones, señalando que la doctrina del retraso desleal es aplicable también a supuestos en los que la acción es imprescriptible o bien a aquellos supuestos en los que los plazos de prescripción previstos legalmente son especialmente largos, que el plazo de prescripción de 15 años previsto con anterioridad en el art. 1964 del Código Civil, y, por ese motivo, ese plazo fue modificado a un periodo de cinco años, mucho más acorde con el principio de seguridad jurídica y la realidad social actual, que otro dato esencial que redunda en la posibilidad abstracta de oponer el retraso desleal en el ejercicio de los derechos es la naturaleza que la Sala Primera ha otorgado a la pretensión de devolución de los gastos abonados en sus Sentencias de 23 de enero de 2019, que, según el art. 7 del Código Civil, el principio de la buena fe se configura como un límite al ejercicio de los derechos subjetivos, estando igualmente proscrito el abuso del derecho, y en el marco de esos límites se configura la citada doctrina, que impone el deber de comportarse de buena fe, de modo que si el titular de un derecho o pretensión no se ha preocupado durante largo tiempo de hacerlo valer, provoca con su actitud omisiva una confianza legítima en la contraparte de que aquel derecho ya no será ejercitado, y que en el presente caso concurren los requisitos para la aplicación de la doctrina del retraso desleal, pues la parte actora mostró su conformidad expresa al abono de los gastos en el año 2002 y los desembolsó sin objeción alguna y no fue hasta el 12 de abril de 2021, más de 19 años después del abono de los gastos, cuando la actora inició una reclamación extrajudicial que ha desembocado en la demanda que ha originado el presente procedimiento, por lo que desde la firma del préstamo y hasta la interposición de la demanda han transcurrido más de 19 años.

Y finaliza indicando que se ha acordado su incorrecta condena en costas de la primera instancia, pues si cualquiera de los motivos alegados es acogido, estaríamos ante una estimación parcial de la demanda, tanto por el interés económico de las pretensiones como por su relevancia jurídica, y, además, ha de apreciarse la existencia de serias dudas de derecho, en relación con la prescripción de la acción restitutoria, evidenciadas por la disparidad de criterios en los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales en relación a la cuestión de la prescripción de la acción de reclamación de cantidades devengadas por los gastos de formalización, por lo que entiende que, incluso estimando las pretensiones de la parte actora, no resulta procedente hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso interpuesto por la entidad Banco de Santander, S.A., lo primero que ha de precisarse es que la cuestión previa por la misma planteada, y conforme a la cual solicita la suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial, en concreto hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las tres cuestiones planteadas ante el mismo por el Tribunal Supremo, ha de ser rechazada, por cuanto que esas cuestiones ya han sido resueltas por el mencionado Tribunal en su sentencia de fecha 24 de Mayo de 2.024, por lo que carece de razón de ser ya esa pretensión de suspensión del procedimiento.

Y esos mismos términos del escrito de recurso permiten constatar que por la citada entidad bancaria se cuestionan los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se le condena al abono de algunos de los gastos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª de los contratos de compraventa con subrogación hipotecaria y de préstamo hipotecario suscritos en fecha 20 de Marzo de 2.002 con D. Matías, sin apreciar la excepción por ella alegada de prescripción de la acción de reclamación de las cantidades por el mismo satisfechas con respecto de ambos préstamos, y sin apreciar su alegación de falta de legitimación pasiva con respecto de la subrogación hipotecaria, ni su alegación de que ha de apreciarse la concurrencia de un retraso desleal, así como aquellos por los que se le condena al abono de las costas devengadas en el curso del procedimiento, habiendo de precisarse que esos extremos mencionados los ha impugnado la misma sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes.

Es, por ello, por lo que procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en las actuaciones practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a esos extremos cuestionados, y, por ello, determinar tambien si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la misma han sido pretendidos.

TERCERO.- Así pues, y por lo que hace referencia al motivo de recurso planteado por la entidad Banco de Santander, S.A. en primer lugar, y conforme al cual la misma mantiene, como ya se ha indicado, que se encuentra prescrita la acción de reclamación de cantidades para lograr el reintegro de los importes abonados en su día por la parte actora con ocasión de las cláusulas de asunción de gastos contenidas en ambos contratos concertados, teniendo en cuenta la fecha en que se efectuaron los pagos cuyo abono se reclama y la fecha de la demanda, no estando conforme con los argumentos que ofrece en la sentencia la Juzgadora a quo, para denegar esa prescripción de la acción, el mencionado motivo ha de ser rechazado, en base a los argumentos que esta Sala ha tenido ocasión de señalar en resoluciones de anterior fecha y en base a los argumentos que ha expuesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de fecha 24 de Mayo de 2.024.

En efecto, esta Sala en otras resoluciones previas ha mantenido a este respecto que lo primero que ha de tenerse en cuenta cuando la acción que se ejercita en el procedimiento de que se trate es la acción de nulidad absoluta de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo de la parte prestataria o de la cláusula que impone la comisión de apertura u otro tipo de comisiones, contenidas en el contrato de préstamo concertado, por contravenir esas cláusulas impugnadas una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios, es que tal acción es imprescriptible.

Y ha mantenido tambien esta Sala que cuando en la demanda iniciadora del procedimiento se ha ejercitado una acción de nulidad de la mencionada cláusula de gastos, o de la cláusula que contiene las distintas comisiones, con base en el carácter abusivo que se atribuye a las mismas, y ello al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo así que del ejercicio de esa acción se ha hecho derivar además, y como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en la reclamación de las sumas pagadas por la parte prestataria, en aplicación de las mismas, y dado que esa acción ejercitada de nulidad es imprescriptible, no siendo la petición de reintegro de las cantidades abonadas en concepto de los diferentes gastos o comisiones sino una consecuencia ex lege o inherente a la referida acción de nulidad, no cabe plantear la prescripción tampoco con respecto de esa acción de reintegro por el transcurso de 15 años antes o de 5 años ahora, previstos en el art. 1.964 del Código Civil.

Ciertamente, en tales resoluciones se ha expuesto lo siguiente:

"Pues bien, el art. 8 de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dispone "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y, por su parte, ese art. 10 bis de esta última Ley establecía que "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas", siendo así que ese precepto ha sido reproducido en el vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

En consecuencia con lo expuesto, y siendo evidente que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, que esa acción no está sometida a plazo de caducidad o de prescripción alguna, según ha mantenido reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, el cual en constante jurisprudencia ha establecido que "los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo", de tal manera que esa acción de nulidad es imprescriptible, e igualmente que esta acción constituye el soporte o base en la que se asienta la acción de reclamación dineraria que tambien se ejercita, la cual no es más que la consecuencia de la misma, no puede por menos que concluirse que esta acción de reintegro tampoco está sometida a plazo de prescripción alguno".

CUARTO.- Pero tambien es lo cierto que ha de tenerse en cuenta el hecho de que sobre la cuestión de la prescripción de las pretensiones restitutorias derivadas de cláusulas declaradas nulas, por abusivas, ya se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, determinando, en concreto, en su sentencia de fecha 16 de Julio de 2.020, que no es contraria al Derecho de la Unión una normativa nacional que, si bien reconoce el carácter imprescriptible de la acción de declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, sujeta a un plazo de prescripción la pretensión restitutoria derivada de dicha declaración "siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad" y ello atendiendo a que "la protección del consumidor no es absoluta", habiendo añadido que una normativa como la española, que establece un plazo de prescripción de 5 años para este tipo de acciones, es conforme con el principio de efectividad, por lo que no puede por menos que aceptarse que la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula es prescriptible y que es conforme al Derecho de la Unión el plazo de prescripción de 5 años establecido actualmente en nuestro ordenamiento jurídico, como lo era también el anterior plazo de 15 años, de tal manera que ha quedado circunscrita la controversia sobre esta cuestión a la fijación del dies a quo para el cómputo de ese plazo de prescripción.

Y, precisamente con relación a este extremo, ha de tenerse igualmente en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se ha pronunciado también en su sentencia de fecha 25 de Abril de 2.024, con respecto de las tres cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas por el Tribunal Supremo en el auto de fecha 22 de Julio de 2.021, acerca de la interpretación de los artículos 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en cuanto al dies a quo del plazo de prescripción, auto en el que se exponían, como alternativas, para que cualquiera de ellas fuera estimada conforme con el Derecho Europeo, que el plazo de prescripción comience en el momento de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, en el momento del dictado de sus sentencias de fecha 23 de Enero de 2.019 o en el momento del dictado por el referido Tribunal Europeo de las Sentencias de 9 de Julio de 2.020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18, o de 16 de Julio de 2.020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, por lo que, en cualquiera de los escenarios que plantea nuestro más Alto Tribunal, aplicado al caso que nos ocupa, no estaría prescrita la acción de que se trata.

Pues bien, el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la pertinente sentencia en fecha 25 de Abril de 2.024, resolviendo las referidas tres cuestiones prejudiciales y concluyendo que el plazo de prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas, en concepto de gastos, por un consumidor en razón de una cláusula que sea nula, por abusiva, empiece a computarse a partir de que adquiera firmeza la resolución judicial que declare la nulidad de la citada cláusula contractual, con la salvedad de que pueda acreditarse por el profesional que el mencionado consumidor podía tener conocimiento de ese carácter abusivo de la misma antes del dictado de la referida resolución.

QUINTO.- En efecto, en la mencionada sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, mediante la cual el mismo "pregunta, en esencia, si los artículos 6, apartado 1,y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha de esa resolución".

Y, respondiendo a tal cuestión, expone el mismo en su sentencia lo siguiente:

"Aunque el Tribunal de Justicia ha declarado que una acción ejercitada por el consumidor a fin de que se declare abusiva una cláusula incluida en un contrato celebrado entre él y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C776/19 a C782/19, EU:C:2021:470, apartado 38 y jurisprudencia citada), ha precisado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C776/19 a C782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, procede considerar que la oposición de un plazo de prescripción a las pretensiones de carácter restitutorio, deducidas por unos consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C776/19 a C782/19, EU:C:2021:470, apartado 40 y jurisprudencia citada).

[...]

En consecuencia, procede considerar que, siempre que se establezca y conozca con antelación, un plazo de prescripción de quince años, como el que es objeto del litigio principal, opuesto a una pretensión deducida por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13, no parece poder hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13. En efecto, un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo con el fin de hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual [véase, por analogía, la sentencia de 8 de septiembre de 2022, D. Constancio. y otros (Crédito hipotecario denominado en divisas), C80/21 a C82/21, EU:C:2022:646, apartado 93].

No obstante, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C776/19 a C782/19, EU: C:2021:470, apartado 45 y jurisprudencia citada).

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience acorrer a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19, EU:C:2020:578, apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19, EU:C:2021:313, apartado 63).

En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia.

En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad.

Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece acorrer o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance,C776/19 a C782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).

No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución delas cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

[...]

En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.".

Y precisamente con base en todas esas consideraciones que expone en su resolución concluye el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea que procede responder a esa primera cuestión prejudicial planteada, señalando que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.".

SEXTO.- Tambien se ha pronunciado el referido Tribunal con respecto de la segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, a través de la cual el mismo "pregunta, en esencia, si los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago detales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

Y respondiendo a tal cuestión expone el mismo en su sentencia lo siguiente:

"Aunque el tribunal remitente plantea esta cuestión prejudicial para el supuesto de que no sea conforme con los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 fijar como inicio del plazo de prescripción la fecha dela resolución judicial firme que haya declarado la cláusula contractual en cuestión abusiva y la haya anulado por esta causa, se ha de contestar a ella, a la luz de la respuesta a la primera cuestión prejudicial. En efecto, dado que esta respuesta deja a salvo la facultad del profesional de probar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de dicha cláusula antes de dictarse la referida resolución, se han de proporcionar al tribunal remitente determinados elementos de interpretación al respecto, que parecen útiles para la resolución del litigio de que conoce.

[...]

Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 dela presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.

Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

[...]

De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.".

Tambien con base en todas esas consideraciones que expone en su resolución concluye el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea que procede responder a la segunda cuestión prejudicial planteada, señalando que " los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.".

SEPTIMO.- Y en igual forma se ha pronunciado el referido Tribunal con respecto de la tercera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, a través de la cual el mismo "pregunta, en esencia, si los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

E igualmente respondiendo a tal cuestión expone el citado Tribunal en su sentencia lo siguiente:

"Al igual que a la segunda cuestión prejudicial, debe responderse afirmativamente a la tercera por cuanto el inicio del plazo que en ella se contempla se asemeja al mencionado en la segunda.

En efecto, los fundamentos expuestos en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, que llevan a considerar que el pronunciamiento de sentencias de un tribunal supremo nacional que aprecian que ciertas cláusulas tipo son abusivas no puede implicar, por sí solo, que un consumidor tenga o pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula similar de un contrato que él ha celebrado con un profesional es abusiva, resultan válidos, mutatis mutandis,respecto de resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión.

Además, ha de señalarse que, aunque las resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión gozan de una publicidad que facilita el acceso a las mismas, incluso para los consumidores, el Tribunal de Justicia no zanja en ellas si unas cláusulas concretas son abusivas y deja sistemáticamente su examen concreto a la apreciación del juez nacional, pues tal examen no es, en principio, competencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C421/14, EU:C:2017:60, apartado 57 y jurisprudencia citada).

De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica.".

Y de la misma manera, y con fundamento en todas esas consideraciones que expone en su resolución, concluye el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea que procede responder a la tercera cuestión prejudicial planteada, señalando que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

OCTAVO.- Resulta evidente, en consecuencia con lo expuesto, y de conformidad con la doctrina sentada por el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y como ya se ha indicado previamente, que el plazo de prescripción de las acciones para reclamar las cantidades abonadas como consecuencia de una cláusula contenida en un contrato de préstamo, que ha sido declarada nula, ha de comenzar a computarse en el momento en que la acción puede ejercitarse, de conformidad con lo dispuesto en el art 1.969 del Código Civil, al haber adquirido firmeza la resolución que declara la nulidad de dicha cláusula.

Y, puesto que en este caso que nos ocupa ha de tenerse en cuenta y valorarse en forma adecuada el hecho de que no se ha justificado en el procedimiento por parte de la entidad bancaria demandada, tal y como a ella incumbía, de acuerdo con esa doctrina establecida por la transcrita sentencia, que el demandante D. Matías haya podido tener conocimiento, por cualquier motivo o razón o circunstancia, de ese carácter abusivo de la cláusula controvertida y declarada nula, antes del dictado de la resolución recurrida, resulta patente, en lógica consecuencia, que no puede apreciarse que haya transcurrido en modo alguno el plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 del Código Civil.

Por todo lo indicado, ha de concluirse necesariamente que la alegación verificada por la entidad Banco Santander, S.A. de que ha de apreciarse la prescripción de la reclamación de los importes abonados por la parte demandante, a resultas de la declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos, había de ser rechazada, como ha sido decidido en la sentencia recurrida y dictada en la instancia, la cual, al resultar correcta, en lo que a este extremo respecta, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que tal pronunciamiento ha de conllevar de este motivo de recurso planteado por parte de la citada entidad bancaria y que ha sido analizado.

NOVENO.- En cuanto al siguiente motivo de recurso formulado por la entidad Banco Santander, S.A., conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado previamente que no ha tenido nada que ver no sólo en el contrato de compraventa, sino tampoco en el contrato de subrogación, por lo que imputarle los gastos que ese negocio jurídico hubiera podido ocasionar resulta improcedente, el mismo ha de ser desestimado, no sólo por cuanto que se da la circunstancia de que esa alegación se encuentra en plena contradicción con las alegaciones verificadas en el motivo de recurso anterior por ella articulado, sino, además, por cuanto que se da la circunstancia de que la citada alegación carece de toda base y fundamento en que sustentarse.

En efecto, en el anterior motivo de recurso, referido a la "prescripción de la acción de restitución", tal y como se precisa en el escrito presentado y ya ha sido analizado, ha sostenido la entidad apelante, y se recoge textualmente, que "Este motivo fue invocado en la contestación a la demanda como excepción procesal primera,haciendo referencia a los Préstamos Hipotecarios celebrados por Matías con la entidad apelante en fecha 20 de marzo de 2002 (ambos préstamos), año de desembolso por parte de la actora de los gastos reclamados, quedando presentada la reclamación extrajudicial,conforme a la documental analizada aportada junto a la demanda, el 12 de abril de 2021"y que "Por este motivo y como se desarrollará más adelante, venimos a reiterar que la acción de restitución de los gastos en relación con los préstamos indicados se encuentra prescrita, en contra de lo indicado en la sentencia impugnada en su Fundamento Jurídico Cuarto".

Es evidente, pues, que, en relación a los dos préstamos hipotecarios concertados, la mencionada entidad Banco Santander, S.A. alegaba que había de apreciarse la excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por D. Matías con motivo de la suscripción de ambos, lo que ha sido rechazado con respecto de los dos en los Fundamentos de derecho precedentes, y por las razones que ya han quedado reseñadas, por lo que no alcanza esta Sala a entender la alegación que ahora verifica la misma en el sentido de que, con respecto de uno de ellos, carece de la oportuna legitimación pasiva, dado que es un planteamiento absolutamente contradictorio.

Pero es que, en cualquier caso, tal alegación carece de fundamento alguno si se procede a la lectura de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria otorgada en fecha 20 de Marzo de 2.002, en la que, además de procederse a la compraventa de la vivienda en ella reseñada, compraventa en la que, por supuesto, la entidad Banco Santander, S.A. ninguna intervención tuvo, razón por la cual, en cuanto a ella, ha verificado la Juez a quo el pronunciamiento aclaratorio contenido en el auto de fecha 8 de Febrero de 2.023, se ha procedido a la subrogación del comprador de la misma, D. Matías, en la posición de los vendedores, en concreto su subrogación en los derechos y obligaciones contraídos por ellos en la escritura de préstamo hipotecario por los mismos suscrita en su momento con dicha entidad bancaria, la cual, a través de los representantes que en el acto intervenían, y en su cláusula Cuarta, aceptó esa subrogación del comprador, procedió a la liberación de los vendedores de sus obligaciones y estableció con el comprador las modificaciones que estimó oportunas en el mencionado préstamo hipotecario, en lo relativo a amortización, comisiones, intereses ordinarios y tipo de interés variable, entre otros conceptos que en ella recogieron, al tiempo que reseñaban en su cláusula Cuarta de la escritura, que como muy bien se indica en la sentencia, es en realidad la Quinta, todos los gastos que la parte compradora había de satisfacer, especificando en ella que había de hacer frente tanto de los que "se originen de esta escritura de compraventa, así como los que se deriven de la subrogación del préstamo hipotecario ...".

Es, por todo lo expuesto, por lo que la alegación formulada por la entidad Banco Santander, S.A. en su escrito de contestación a la demanda, y reiterada en esta instancia, en el sentido de que carece de legitimación pasiva para afrontar la reclamación que le ha sido formulada por D. Matías, con respecto de los gastos devengados por la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario anterior, no puede ser atendida, por las razones ya expuestas y por cuanto que a la mencionada escritura, por supuesto, le son de aplicación las mismas consideraciones que se han verificado en la instancia con respecto de la escritura de préstamo hipotecario, procediendo, en consecuencia con todo ello, la desestimación de ese motivo de recurso planteado y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en lo que a ese extremo analizado respecta.

DECIMO.- Por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Banco Santander, S.A., a través del cual ha sostenido la misma, tal y como ha quedado expuesto y ahora se resume, que ha de apreciarse un retraso desleal en el ejercicio de las acciones y que concurren los requisitos para la aplicación de esa doctrina del retraso desleal, pues la parte actora mostró su conformidad expresa al abono de los gastos en el año 2.002 y los desembolsó ese año, sin objeción alguna y no fue hasta el 12 de Abril de 2.021, más de 19 años después del abono de los gastos, cuando la parte actora inició una reclamación extrajudicial que ha desembocado en la demanda que ha originado el presente procedimiento, por lo que desde la firma del préstamo y hasta la interposición de la demanda han transcurrido más de 19 años, dicho motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado, en base a las consideraciones que igualmente esta Sala ha realizado en resoluciones de anterior fecha.

En efecto, sobre esta cuestión planteada, ya se ha resuelto por esta Sala en otras resoluciones previas, y se recoge tambien textualmente, lo siguiente:

"Como declara la STS nº 148/2017, de 2 de marzo, "La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( art. 7.1 CC) , requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, tambien necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre)."

Y precisa la STS nº 243/2019, de 24 de abril: "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo")".

De acuerdo con lo expuesto, el mero transcurso del tiempo no comporta, por sí sólo, un acto propio del acreedor que genere, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca del no ejercicio por parte de aquél de la acción de nulidad de las condiciones generales y la renuncia a reclamar cuantas cantidades hubiese abonado en su caso como consecuencia de dichas cláusulas, por lo que no entendemos aplicable en el presente caso la doctrina jurisprudencial que se dice infringida.

Y, en consecuencia, procede desestimar el segundo motivo de recurso alegado".

Pues bien, tales consideraciones son perfectamente trasvasables a este caso que nos ocupa, por lo que el motivo de recurso planteado por la entidad Banco Santander, S.A., a través del cual ha denunciado la misma, como ya se ha indicado, la infracción, por inaplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de las acciones, ha de ser igualmente desestimado y, en consecuencia, ha de ser confirmada la sentencia dictada en la instancia y que ha sido impugnada.

UNDECIMO.- Y, por lo que hace referencia al último motivo de recurso planteado por la entidad Banco Santander, S.A., a través del cual la misma ha cuestionado la condena en costas de la primera instancia que le ha sido impuesta, sosteniendo que si cualquiera de los motivos alegados es acogido, estaríamos ante una estimación parcial de la demanda, tanto por el interés económico de las pretensiones como por su relevancia jurídica, y, además, ha de apreciarse la existencia de serias dudas de derecho, en relación con la prescripción de la acción restitutoria, evidenciadas por la disparidad de criterios en los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, dicho motivo ha de ser desestimado, no sólo por cuanto que se da la circunstancia de que se ha estimado la demanda planteada por D. Matías su totalidad, dado que se ha accedido a la solicitud formulada por el mismo de declaración de nulidad de la cláusula Quinta de los dos contratos concertados, con las consecuencias de ello derivadas, por lo que ya únicamente por esa razón procedería su condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino, además, por cuanto que se da la circunstancia de que el Tribunal Supremo ha establecido como criterio al respecto que en el caso de estimarse las acciones de nulidad de determinadas cláusulas, aunque no se hubiera estimado la de todas ellas o la de eventuales pretensiones restitutorias, procedería en todo caso la imposición de las costas causadas en la primera instancia al empresario-profesional.

Así lo ha mantenido, entre otras muchas, en la Sentencia n.º 977/2022, dictada con fecha 21 de Diciembre por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, sentencia en la que declara, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19."

Además de lo indicado, ha de precisarse igualmente que nuestro más Alto Tribunal ha descartado también que en este tipo de procedimientos pueda aplicarse la excepción a la norma de vencimiento objetivo en materia de costas por la existencia de dudas de hecho o de derecho, entre otras, en su Sentencia n.º 1021/2022, de 22 de diciembre, dictada también por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, y ello con la finalidad de favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Es, por todo lo expuesto, por lo que el acuerdo contenido en la sentencia dictada en la instancia, en lo que a este extremo relativo a las costas se refiere, en el sentido de imponer las costas ocasionadas en el curso del procedimiento tramitado en esa primera instancia a la entidad bancaria demandada, ha de estimarse de todo punto correcto y, en consecuencia, ha de ser mantenido, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar, como ya se ha anticipado, de la pretensión por ella articulada en su escrito de recurso y como último motivo del mismo.

DUODECIMO.- Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.