Sentencia Civil 534/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 318/2023 de 06 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián de fecha 14 de octubre de 2022, que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Rafael y Dª María Cristina contra BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales prevista en el art.8 de la ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en concreto, de la cláusula quinta (cláusula de gastos) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada por las partes el 7 de octubre de 2005, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada solicitando la revocación de la sentencia impugnada con íntegra desestimación de la demanda y expresa condena a la actora a la costas causadas en ambas instancias.

La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- El presente procedimiento debe suspenderse hasta la resolución por el TJUE de la cuestión prejudicial planteada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo mediante auto de 22 de julio de 2021.

2.- Prescripción de la acción de restitución o de indemnización de daños y perjuicios. La pretensión de condena a la devolución de los conceptos satisfechos en virtud de la cláusula de gastos constituye una pretensión de naturaleza distinta a la declarativa de nulidad de la cláusula. La acción restitutoria prescribe a los quince años ( art.1964.2 CC) desde el momento del pago del gasto reclamado, por lo que estaba prescrita al momento de interposición de la demanda. En el mejor de los casos para el consumidor, el dies a quodel plazo de prescripción no puede fijarse más tarde de la fecha de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, esto es, el 21 de enero de 2016.

3.- Retraso desleal en el ejercicio de las acciones. En el presente caso concurren los requisitos para la aplicación de la doctrina del retraso desleal. El transcurso pacífico de tan largo período de tiempo sin formular reclamación alguna debe producir el efecto de tener por renunciado al demandante al cobro de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula de gastos declarada nula.

4.- Incorrecta condena en costas de la primera instancia. Existen serias dudas de derecho evidenciadas por la disparidad de criterios respecto a la cuestión de la prescripción de la acción de reclamación de cantidades devengadas por los gastos de formalización.

La representación del Sr. Rafael y la Sra. María Cristina se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación, con expresa imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis del fondo del recurso interpuesto nos hemos de referir a la solicitud de suspensión del procedimiento formulada por la parte apelante con fundamento en el planteamiento por la sala de lo civil del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante el TJUE mediante auto de fecha 22 de julio de 2021. La solicitud ha de ser rechazada porque dicha cuestión ya ha sido resuelta por STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/24).

TERCERO.-La entidad bancaria apelante considera prescrita la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos porque entiende que el día inicial para el cómputo de su plazo prescriptivo debe ser la fecha en que se efectuaron los pagos reclamados (año 2005) y, en el mejor de los casos para el consumidor, el dies a quodel plazo de prescripción no puede fijarse más tarde de la fecha de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, esto es, el 21 de enero de 2016, por lo que, a fecha de interposición de la demanda (30 de julio de 2021), ya había transcurrido el plazo prescriptivo de aplicable de 5 años ( art.1964.2 CC) .

Sobre la prescripción de la acción restitutoria también se ha pronunciado esta sala en diversas resoluciones. Así, por ejemplo, en sentencia nº 114 de 6 de febrero de 2022 (Ponente Sra.Arias), esta sala ha dicho: "La cuestión de la prescriptibilidad de la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de cláusulas ha sido abordada por el TJUE en distintas resoluciones. En efecto, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declaraba que no es contraria al Derecho de la Unión una normativa nacional que, si bien reconoce el carácter imprescriptible de la acción de declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, sujeta a un plazo de prescripción la pretensión restitutoria derivada de dicha declaración " siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad" y ello atendiendo a que " la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69). Añadía el TJUE en esta resolución que las condiciones que cada normativa nacional establezca para la prescripción de la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de cláusulas "no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada), precisando en relación con este último principio que " cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada)." Y declaraba, además, el TJUE en esta resolución que una normativa como la española que establece en la actualidad un plazo de prescripción de 5 años para este tipo de acciones es conforme con el principio de efectividad "[d]ado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ." Por tanto, la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula es prescriptible, siendo conforme al Derecho de la Unión el plazo de prescripción de 5 años establecido actualmente en nuestro ordenamiento jurídico interno, también el anterior de 15 años. La controversia se suscita en cuanto a la fijación del "dies a quo" para el cómputo de este plazo de prescripción. Sobre esta cuestión, el TJUE ha descartado en su precitada Sentencia de 16 de julio de 2020 que este pueda ser el de la fecha de celebración del contrato en que se encuentre inserta la cláusula abusiva " en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula" ya que ello "puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica." Ha rechazado también el TJUE que el "dies a quo" de la acción restitutoria pueda establecerse en el momento de cumplimiento íntegro del contrato sin verificar si el consumidor tenía en ese momento efectivamente conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En efecto, declaraba en su Sentencia de 9 de julio de 2020, asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, que: "83 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial en el asunto C-698/18 que los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones." Y, finalmente, en contra de lo sostenido por la recurrente, en su posterior Sentencia de 8 de septiembre 2022 dictada en los asuntos acumulados C80/21 y C82/21 el TJUE, ha negado expresamente que el "dies a quo" de la acción restitutoria pueda fijarse de forma automática en la fecha en que se hicieron efectivos los pagos cuya restitución se pretende. En efecto, en esta resolución judicial se razonaba del siguiente modo: "99 Pues bien, oponer un plazo de prescripción de diez años, como el controvertido en el litigio principal, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de una cláusula abusiva, en el sentido de la Directiva 93/13 , contenida en un contrato de crédito celebrado con un profesional, que empieza acorrer desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor interesado, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años, no puede garantizar a ese consumidor una tutela efectiva. Tal plazo hace pues excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor y vulnera, por tanto, el principio de efectividad.100 De ello se sigue que, a la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

Sentado lo anterior, se ha de rechazar la pretensión de la recurrente de admitir como "dies a quo"de la acción restitutoria la fecha en que se hicieron efectivos los pagos cuya restitución se pretende, porque lo excluye expresamente el TJUE. En cuanto a la segunda opción, fecha de la STS 705/2015, de 23 de diciembre, debe descartarse igualmente a luz de la reciente STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) y la sentencia de Pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio, que se acomoda a la doctrina emanada de aquella, y que concluye que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos". Y no existe en las presentes actuaciones prueba alguna, ya sea documental, ya sea personal o de otro tipo, que permita concluir que en el momento del pago de los gastos o de la publicación de la STS 705/2015, de 23 de diciembre, la parte prestataria conocía o podía razonablemente conocer que la cláusula que le imponía el pago de todos ellos era nula por abusiva.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. y confirmar en su totalidad la sentencia impugnada.

CUARTO.-Respecto al retraso desleal en el ejercicio de la acción de restitución, esta Sala ha mantenido, entre otras, en sentencia nº 159 de 20 de febrero de 2023 (Ponente Sra.Arias) que "No puede sino rechazarse esta alegación de la recurrente a la vista de la inexistencia de prueba en estas actuaciones que permita concluir que la parte prestataria conociera o hubiera podido conocer con carácter previo a la presentación de su reclamación extrajudicial en el año 2021 (documento n.º 2 de la demanda) el posible carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión de apertura. Lo anterior impide apreciar la concurrencia de retraso desleal en el ejercicio del derecho de la parte apelada demandante ya que exista tal retraso el mero lapso del tiempo sino que es necesario que, además, quien displiega la conducta omisiva incurra en una conducta desleal. En este sentido se ha pronunciado, entre otras muchas, la Sentencia n.º 616/2021, dictada con fecha 21 de septiembre por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. En efecto, en esta resolución judicial se argumentaba lo que sigue respecto de la figura del retraso desleal en el ejercicio de derechos: "3.- El retraso desleal en el ejercicio del derecho. 3.1. El art. 7.1 CC establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. Como declaramos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre : "en el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho. "Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal". 3.2. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiereque el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre ). O como dijimos en la sentencia 769/2010, de 3 de diciembre , "la buena fe impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". 3.3.En esta misma sentencia recordamosque "en el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference) , "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parteque había confiado en ellas" (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe". Tan palmario es que el mero lapso del tiempo no permite apreciar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de pretensiones restitutorias derivadas de acciones declarativas de nulidad por abusividad de cláusulas que nuestro Alto Tribunal ha admitido incluso el ejercicio de las mismas una vez extinguido el contrato en que las cláuslas abusivas se encuentren insertas (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo n.º 662/2019 de 12 de diciembre), por lo que debe rechazarse también la alegación de la recurrente relativa a que el préstamo se encontraba vencido a la fecha de interposición de la demanda. Y, precisamente en atención a lo anterior, la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha concluido en su Auto de 14 de septiembre de 2022 que "[l]a sentencia 662/2019, de 12 de diciembre , declara que se puede reclamar el perjuicio ocasionado por una cláusula abusiva inserta en un préstamo ya extinguido, por lo que las alegaciones sobre que ello es contrario a la doctrina de los actos propios y del retraso desleal carecen de fundamento (...)" Por tanto, no se aprecia que la Sentencia dictada en primera instancia haya infringido la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de acciones.

QUINTO.-Por último, la parte apelante impugna también el pronunciamiento de costas. El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Por tanto, la norma imperativa dispone, con arreglo al principio del vencimiento, la imposición de costas al litigante cuyas pretensiones son desestimadas, previsión ésta que pretende dar respuesta a la conducta de quien imprudentemente provoca un pleito, y que resulta atenuada en un supuesto excepcional y, en cuanto tal, de interpretación restrictiva y que, además, deberá ser motivado.

Por otra parte, ya la STS nº 419/2017, de 4 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 20170704 (rec. 2425/2015)Fijación de doctrina sobre imposición de costas en casos de estimación del recurso de casación por aplicación de un criterio acorde con lo declarado por el TJUE de 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo, sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo en préstamos con consumidores (alegación de serias dudas de derecho; principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. imposición de las costas al banco apelante)., aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada, porque entendía que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio (así, entre otras, STS nº 31/2021, de 26 de enero).

Sentado lo anterior, en el caso de autos, la sentencia de instancia ha estimado íntegramente la pretensión de la parte actora, por lo que, por aplicación del principio de vencimiento, procede la imposición de las costas a la entidad financiera vencida, sin que quepa invocar la excepción por la existencia de dudas de derecho, de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, al tratarse de un litigio que promueve un consumidor sobre cláusulas abusivas.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. y confirmar en su totalidad la sentencia impugnada.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC, por remisión del art.398.1 LEC, la desestimación del recurso de apelación interpuesto determina que se condene a la apelante en las costas derivadas del mismo.

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto, que la inadmisión del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular