Sentencia Civil 15/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 910/2023 de 07 de enero del 2025

PRIMERO.-La representación de D. Luis Angel y Dª Casilda interpone demanda contra CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO LABORAL KUTXA (en lo sucesivo LABORAL) en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales con fundamento en el art.8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) interesando que se declare la nulidad de las cláusula cuarta (comisión de apertura) y quinta (gastos) de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 30 de abril de 2004 y se condene a LABORAL al reintegro de las cantidades que reseña abonadas por aplicación de las referidas cláusulas, con los intereses legales devengados desde el momento del cobro e imposición de costas.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en los términos recogidos en el primer y segundo antecedentes de la presente resolución.

La representación de LABORAL recurre en apelación dicha sentencia e interesa su revocación y el dictado de otra sentencia por la que: (i) Se fije la cuantía del procedimiento como determinada en el importe de 992,96 €; (ii) Se declare la validez de la cláusula cuarta y se absuelva a su representada de su pago y, subsidiariamente, se absuelva a su representada de su pago la concurrir la excepción material de prescripción; (iii) Se absuelva a su representada del pago de las cantidades como consecuencia de la declaración de la nulidad de la cláusula quinta por concurrir la excepción material de prescripción y, subsidiariamente, se le absuelva del pago de los gastos de gestoría por no haber sido acreditados de adverso; (iv) No se impongan las costas a su representada, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en los argumentos que, en síntesis, son los siguientes:

1.- Incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada. Infracción de los arts.252.2, 251.8 y 253.3 LEC. La acción de reclamación de cantidad expresamente ejercitada por la actora tiene un valor cierto y líquido, por lo que resulta de aplicación el art.252.2ª LEC, resultando que para la determinación de la cuantía del procedimiento, sólo se deberá tomar en cuenta el valor de la acción cuyo importe sí sea líquido o, en su caso, atender al art.251.8 LEC, debiendo haberse fijado la misma en 992,96 €.

2.- La validez de la cláusula que recoge la comisión de apertura ha sido confirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así lo estableció la STS 44/2019, de 23 de enero, y la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) no altera la misma.

3.- Prescripción de la acción de reclamación de cantidad. La acción para reclamar prescribió el 30 de abril de 2019, esto es, 15 años después de la fecha de otorgamiento de la escritura pública. Al tiempo de interponerse la demanda en mayo de 2021 la reclamación ya había prescrito.

4.- Improcedente condena al abono de los gastos de gestoría. Error en la valoración de la prueba con infracción del art.217.2 LEC. La parte actora no determinó, ni acreditó con la demanda, ni posteriormente, el devengo, importe y efectivo abono de los gastos de gestoría reclamados a su representada.

5.- Improcedente condena al pago de las costas. Infracción del art.394 LEC. La estimación del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda y, por tanto, no deberán imponerse las costas de primera instancia a ninguna de las parte.

La representación de la Sra. Casilda y del Sr. Luis Angel se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.-En relación con la impugnación de la cuantía del procedimiento, esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sentencia nº 263/2023, de 13 de marzo, en la que decíamos: " hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía,sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examenn de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000, puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para decidir el acceso al recurso de casación."

Por tanto, no entraremos a examinar en esta sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender el primer motivo de apelación.

TERCERO.-En relación a la procedencia o no de declarar la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura en préstamos hipotecarios esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores, si bien debemos atemperar nuestro criterio a la luz de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) y la aplicación de las consideraciones de la misma que hace la STS 816/2023, de 29 de mayo.

La comisión de apertura que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo se encontraba expresamente reconocida en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por el que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (actualmente está prevista en el art.14.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

Si bien la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero) mantenía que la comisión de apertura, al considerarse que no formaba parte de los elementos esenciales del contrato en los términos del art.4.2 de la Directiva 93/13/CEE, no podía ser objeto de control de contenido, ha cambiado su criterio a la vista del pronunciamiento de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) que declara que se opone a dicho precepto una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicho precepto, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

La citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) declara también que el art.5 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, así como que el art.3 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que desarrolla en los apartados 49 a 52 de la sentencia.

La STS 816/2023, de 29 de mayo, tomando en consideración la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), especifica en el apartado segundo de su fundamento de derecho séptimo los elementos que deben comprobarse para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, a saber:

"A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y en su apartado 4, en cuanto al control de contenido, señala: "el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo", indicando en el apartado 7 del fundamento de derecho octavo, al analizar el supuesto concreto sometido a su consideración, que "no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Los términos en los que está redactada la cláusula son los siguientes:

"CUARTO: COMISIONES.

Comisión de apertura:Esta operación está gravada con una comisión de apertura de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS (€ 485,00),liquidable y exigible desde luego a la firma de este contrato".

En el presente caso, se considera que la cláusula sí que supera el control de transparencia y el control de contenido:

1.- Sobre la base legal de que la cláusula retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otros gastos), se ha establecido una cantidad fija y determinada, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial.

2.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

3.- Por último, la cláusula no es desproporcionada de acuerdo con el criterio establecido por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Por ello, procede revocar la sentencia de la instancia en este aspecto y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la consiguiente condena de restitución a su importe.

CUARTO.-La entidad bancaria apelante considera prescrita la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos, ejercitada con fundamento en el art.1.964 CC, porque, atendida la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo (30 de abril de 2004), el plazo prescriptivo finaba el 30 de abril de 2019 y, por tanto, a fecha de interposición de la demanda en mayo de 2021, ya había transcurrido el plazo de prescripción aplicable.

Sobre la prescripción de la acción restitutoria se ha pronunciado esta sala en diversas resoluciones. Así, por ejemplo, en sentencia nº 114 de 6 de febrero de 2022 (Ponente Sra.Arias), esta sala ha dicho: "La cuestión de la prescriptibilidad de la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de cláusulas ha sido abordada por el TJUE en distintas resoluciones. En efecto, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declaraba que no es contraria al Derecho de la Unión una normativa nacional que, si bien reconoce el carácter imprescriptible de la acción de declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, sujeta a un plazo de prescripción la pretensión restitutoria derivada de dicha declaración " siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad" y ello atendiendo a que " la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69). Añadía el TJUE en esta resolución que las condiciones que cada normativa nacional establezca para la prescripción de la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de cláusulas "no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada), precisando en relación con este último principio que " cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada)." Y declaraba, además, el TJUE en esta resolución que una normativa como la española que establece en la actualidad un plazo de prescripción de 5 años para este tipo de acciones es conforme con el principio de efectividad "[d]ado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ." Por tanto, la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula es prescriptible, siendo conforme al Derecho de la Unión el plazo de prescripción de 5 años establecido actualmente en nuestro ordenamiento jurídico interno, también el anterior de 15 años. La controversia se suscita en cuanto a la fijación del "dies a quo" para el cómputo de este plazo de prescripción. Sobre esta cuestión, el TJUE ha descartado en su precitada Sentencia de 16 de julio de 2020 que este pueda ser el de la fecha de celebración del contrato en que se encuentre inserta la cláusula abusiva " en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula" ya que ello "puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica." Ha rechazado también el TJUE que el "dies a quo" de la acción restitutoria pueda establecerse en el momento de cumplimiento íntegro del contrato sin verificar si el consumidor tenía en ese momento efectivamente conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En efecto, declaraba en su Sentencia de 9 de julio de 2020, asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, que: "83 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial en el asunto C-698/18 que los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones." Y, finalmente, en contra de lo sostenido por la recurrente, en su posterior Sentencia de 8 de septiembre 2022 dictada en los asuntos acumulados C80/21 y C82/21 el TJUE, ha negado expresamente que el "dies a quo" de la acción restitutoria pueda fijarse de forma automática en la fecha en que se hicieron efectivos los pagos cuya restitución se pretende. En efecto, en esta resolución judicial se razonaba del siguiente modo: "99 Pues bien, oponer un plazo de prescripción de diez años, como el controvertido en el litigio principal, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de una cláusula abusiva, en el sentido de la Directiva 93/13 , contenida en un contrato de crédito celebrado con un profesional, que empieza acorrer desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor interesado, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años, no puede garantizar a ese consumidor una tutela efectiva. Tal plazo hace pues excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor y vulnera, por tanto, el principio de efectividad.100 De ello se sigue que, a la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

Sentado lo anterior, se ha de rechazar la pretensión de la recurrente de admitir como "dies a quo"de la acción restitutoria la fecha de celebración del contrato, porque lo excluye expresamente el TJUE.

Además, la decisión de desestimar la excepción de prescripción invocada por la entidad bancaria apelante se ve confirmada por las consideraciones de la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) al resolver la citada cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de Pleno de 22 de julio de 2021, ya que deja claro que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, así como que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, argumentando en apoyo de esta última consideración que "a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. 53 Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados".

Por último, la sentencia de Pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio, que se acomoda a la doctrina emanada de la citada STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), dispone que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

No existe en las presentes actuaciones prueba alguna, ya sea documental, ya sea personal o de otro tipo, que permita concluir que en el momento de suscripción del contrato la parte prestataria conocía o podía razonablemente conocer que la cláusula que le imponía el pago de todos ellos era nula por abusiva.

Por todo lo cual, procede desestimar el tercer motivo de recurso alegado.

QUINTO.-Como cuarto motivo de recurso alega la recurrente la improcedente condena al abono de los gastos gestoría. Se trata de una cuestión que no ha sido resuelta por el órgano de instancia, a pesar de que se le reiteró la petición de respuesta mediante el oportuno escrito de aclaración. Al respecto, debe precisarse que, si bien la demandante-apelada manifiesta en su escrito de oposición al recurso que la petición de la demanda era la declaración de nulidad de la cláusula, esto no es cierto, pues basta leer el suplico de la misma para comprobar que su pretensión era tanto declarativa, como de condena a la entidad financiera demandada a restituir las cantidades abonadas en concepto de gastos de gestoría por razón de la cláusula declarada nula.

Como ya expusimos en sentencia nº 818/2022, de 14 de diciembre, de conformidad con las reglas generales en materia de carga de la prueba corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos que fundamentan su pretensión ( art.217.2 LEC) , lo que supone que sobre él recae la carga de justificar la cantidad cuyo abono pretende en concepto de gastos gestoría indebidamente satisfechos sin que proceda, ni se haya solicitado, una condena con reserva de liquidación ( art.219 LEC) .

Pues bien, la parte actora acompaña a su demanda únicamente la factura de la notaría (documento nº 2) y del registro de la propiedad (documento nº 3), en ninguna de las cuales, como es lógico, se indica la cantidad satisfecha en concepto de gestoría, por lo que se desconoce qué cantidad ha abonado la parte actora por dicho concepto, debiendo estimarse el motivo de apelación alegado y revocar el pronunciamiento de condena de la sentencia de instancia respecto de dicho concepto por falta de prueba.

Y, en consecuencia, procede estimar el cuarto motivo de recurso.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

No obstante la estimación parcial de la demanda, procede imponer a la entidad financiera demandada las costas de primera instancia por exigencia de los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del derecho de la UE de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Lo contrario supondría obstaculizar el derecho conferido a los consumidores por la referida Directiva 93/13/CEE a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales (así, entre otras, SSTS 252/2023, de 14 de febrero, y 813/2023, de 26 de mayo).

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso o, en su caso, la impugnación, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular