Sentencia Civil 628/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 225/2024 de 07 de octubre del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de D. Maximo se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha uno de Septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque la Sentencia dictada y acuerde reducir la pensión de alimentos de los hijos menores Cecilio y María al importe de 200 Euros al mes por los dos hijos, esto es, 100 Euros al mes por hijo, y atribuir a él el uso permanente de la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001.

Alega así, para fundamentar su recurso, y en lo relativo a la pensión de alimentos, que en la Sentencia de divorcio de 22 de Mayo de 2017 quedaron fijados unos gastos escolares por importe de 240 Euros al mes por los dos hijos, debiendo aportar 96 Euros la Sra. Noelia y 114 Euros él y se ha generado un ahorro de 13.551,87 Euros a Septiembre de 2022 y de 15.152 Euros a fecha del dictado de la sentencia, dado que han seguido ingresando la pensión mensualmente, por lo que es evidente que la aportación era excesiva, que los menores tienen un gasto educativo mensual de 80 Euros cada uno, lo que supone un gasto de 1.920 Euros al año por los dos hijos, el hijo Cecilio en el curso 2023/2024 está inscrito en el FP-Ciclo Formativo de Grado Medio en la modalidad de Instalación y Amueblamiento en el centro DIRECCION002 de San Sebastián, con un coste anual de 100 Euros, y la hija María tuvo un coste escolar en el curso 2022/2023 de 35 Euros en todo el año y en la actualidad continúa en el mismo centro escolar, cursando 4º de la ESO, con un gasto anual de 50 Euros, por lo que tienen un gasto educativo anual de 150 Euros entre los dos, lo que supone, un gasto mensual de 12,50 Euros al mes, y, en lo que a su capacidad económica respecta, consta en la demanda que en el año 2021 la Sra. Noelia tuvo unos ingresos de 18.140,60 Euros anuales, lo que supone 1.511,72 Euros al mes, y en 2022 de 18.654,57 Euros, lo que supone 1.554,55 Euros al mes, además de 300 Euros al mes en concepto de ayuda para el pago del alquiler, por lo que obtiene unos ingresos que rondan los 1.854,55 Euros al mes, en tanto que él obtiene de su madre únicamente un ingreso mensual de 1.000 Euros, y tiene que soportar mayores cargas económicas, tales como el préstamo hipotecario (747,66 Euros al mes) y la comunidad de copropietarios (60 Euros al mes), así como los gastos de electricidad, gas, teléfono y agua, teniendo grandes dificultades para llegar a fin de mes, por lo que entiende que la sentencia adolece de un error en la valoración de la prueba relativa a la capacidad económica de los progenitores, e interesa se reduzca el importe de la pensión de alimentos de los hijos menores al importe de 200 Euros al mes por los dos hijos, esto es, 100 Euros al mes por cada uno.

Y sostiene, en segundo lugar, y en cuanto al uso de la vivienda, que se ha acordado mantenerle en el uso del domicilio familiar sito en sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, con un límite máximo de dos años, pero dicha vivienda fue adquirida por él en estado de soltero, si bien, cuando nació el primer hijo, la Sra. Noelia le compelió, para seguir en el matrimonio, a hacerle participe de la propiedad de la vivienda, en concreto de un 25% de la misma, de manera que en la actualidad la propiedad de la vivienda consta como suya en un 75% y como de la Sra. Noelia en el 25%, que el uso de la misma le fue atribuido a él sin limitación temporal, sin que la Sra. Noelia recurriera dicho extremo, lo cual supone que se aquietó con ello, siendo tal medida firme, sin posibilidad de modificación alguna al haberse aceptado expresamente por parte de ella y ser cosa juzgada, que en la propia sentencia se recoge expresamente que la Sra. Noelia renunció al derecho de uso de la vivienda que fue familiar, sin someterlo a ningún tipo de condición, y, además, él viene haciendo frente en exclusiva a los gastos derivados de la propiedad, incluido el préstamo hipotecario, teniendo la misma pendiente de pago en el momento del divorcio el importe de 177.000 Euros, por lo que entiende que la sentencia adolece de un error en la valoración de la prueba e interesa se le atribuya el uso permanente de la citada vivienda.

SEGUNDO.- A la vista del recurso de apelación interpuesto, lo primero que se constata es que no se han cuestionado por los litigantes los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y en virtud de los cuales se acuerda la estimación de la demanda de modificación de las medidas por Dª. Noelia articulada, en lo que se refiere a "Régimen de guarda y custodia" de los hijos menores de edad y en cuanto al "Régimen de estancias, comunicación y visitas" de los mismos, acordándose que "Los hijos menores de edad, Cecilio y María, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad" y que "Teniendo en cuenta la edad de los hijos, el régimen de visitas y comunicación del progenitor no custodio durante el periodo ordinario será libremente consensuado entre los menores y el padre, sin que proceda establecer un régimen mínimo de obligado cumplimiento", y manteniéndose el régimen establecido en relación a las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa "a falta de otros acuerdos", por lo que en relación a esos pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna nueva consideración procede llevar a cabo en esta segunda instancia.

Por el contrario, de la lectura de los términos del recurso planteado por D. Maximo se constata que por parte del mismo se han cuestionado los pronunciamientos tambien en esa sentencia contenidos, y en virtud de los cuales se ha acordado, estimando en parte las pretensiones articuladas por Dª. Noelia en la demanda de modificación de medidas por ella interpuesta, la atribución a él del uso de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, con un límite temporal máximo de dos años, y la fijación de una pensión de alimentos, que ha de abonar a dicha progenitora, de 480 euros mensuales, para hacer frente a las necesidades de sus hijos, a razón de 240 euros mensuales para cada uno, pero sin cuestionar el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, en relación a los cuales se ha establecido que "serán abonados, a partir de la fecha de la presente resolución, por ambos progenitores, al 50%, debiendo ser decididos conjuntamente o, en caso de discrepancia, autorizados judicialmente, en ambos casos con carácter previo".

Y ha señalado, para justificar el mencionado recurso, que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, razón por lo cual procede llevar a cabo el examen de las presentes actuaciones, a fin de determinar si la prueba en las mismas practicada ha sido o no correctamente valorada, en lo que se refiere a esos concretos motivos de recurso planteados, y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, por ello, determinar igualmente si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por el mismo han sido pretendidos.

TERCERO.- Pues bien, del examen de las referidas actuaciones resulta evidente que se han estimado las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por Dª. Noelia de que se modifiquen las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos comunes Cecilio y María y al régimen de visitas de los mismos, que fueron acordadas en la sentencia de divorcio dictada en su momento, y tambien, y en atención a esa modificación de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, se ha estimado su pretensión de que se modifique el régimen de visitas e igualmente la pensión de alimentos establecida en la misma y de que se modifique la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, debido, tal y como se expone en la resolución dictada, a que la misma ha acreditado que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que en su momento fueron tenidas en cuenta al adoptar las mencionadas medidas, modificación que justifica la alteración pretendida en relación a todos esos extremos, lo que ha dado lugar a la modificación de dicha guarda y custodia y del régimen de visitas de los hijos, a la fijación de una distinta pensión de alimentos y a la limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda.

Y de todos esos pronunciamientos, los dos últimos han sido por D. Maximo cuestionados, con base en las consideraciones que expone en su escrito de recurso, y que ya han quedado reseñadas, señalando, como ya se ha indicado, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pues, teniendo en cuenta los gastos de sus hijos Cecilio y María, sobre todo los educativos, con el importe acumulado en la cuenta a lo largo de estos años, y la capacidad económica de ambos, fundamentalmente de él, que cuenta únicamente con un ingreso de 1.000 euros al mes, que le entrega su madre, inferior a los ingresos de Dª. Noelia, debería reducirse el importe de la pensión de alimentos a su cargo a la suma de 100 euros al mes por cada uno de esos hijos, y, teniendo en cuenta que en la actualidad la propiedad de la vivienda que fue familiar consta como suya en un 75% y como de la Sra. Noelia en el 25%, y que el uso de la misma le fue atribuido a él sin limitación temporal en la anterior sentencia de divorcio, sin que ella recurriera dicho extremo, lo cual supone que se aquietó con ello, habiendo renunciado al derecho de uso, debería atribuírsele a él el uso permanente de la misma, pero, sin embargo, dicha apelación ha de ser estimada tan solo en parte, en concreto en lo que se refiere a la pensión de alimentos establecida, en tanto que ha de ser mantenida en lo que hace referencia a la atribución temporal del uso de la vivienda.

Y ello es así, por cuanto que, aun cuando tiene razón la Juez a quo al indicar en su resolución que de la prueba obrante en las actuaciones ha quedado justificado adecuadamente el hecho por Dª. Noelia aducido en su escrito de demanda de que concurren circunstancias que hacen aconsejable proceder a adoptar los cambios por ella pretendidos, dado que sus hijos Cecilio y María tienen ya edad suficiente como para decidir si desean residir con su padre o si desean vivir con ella, de manera que siendo su voluntad la de hacerlo con esa progenitora, así ha sido acordado, y ello no ha sido cuestionado por D. Maximo, quien tampoco ha cuestionado el libre régimen de visitas acordado, de lo que resulta que había de fijarse, en consecuencia, una pensión alimenticia que ha de abonar dicho progenitor a la citada demandante, sin embargo no ha quedado justificado que éste disponga de medios económicos suficientes, como para hacer frente al importe de 480 euros fijado como tal pensión, por lo que si bien procedía modificar la obligación que le fue impuesta en su momento de abono de la suma de 114 euros mensuales por los dos hijos, de los 240 euros que se determinó como necesaria para hacer frente a sus necesidades, la pensión de alimentos establecida ha de ajustarse a sus actuales posibilidades económicas, y fijarla en la suma de 350 euros mensuales, a razón de 175 euros por cada uno de los hijos, que esta Sala estima más adecuada y razonable.

Por el contrario ha resultado totalmente acertada la mencionada Juzgadora cuando ha establecido que D. Maximo podrá seguir ocupando la vivienda que fue familiar, situada en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 por un periodo de 2 años, a contar desde la fecha del dictado de la sentencia, por cuanto que no existe motivo alguno que justifique que el mismo continúe de forma indefinida en el uso y disfrute de la citada vivienda, teniendo en cuenta que la misma pertenece a ambos litigantes, aunque en distinta proporción, que los hijos han pasado a convivir ahora con su madre y que la misma ocupa una vivienda en situación de alquiler, con el costo que ello conlleva, por lo que ese plazo de 2 años de uso y disfrute, que le ha sido concedido resulta más que razonable, tal y como ha sido decidido por la misma en esa resolución recurrida.

CUARTO.- En efecto, en el presente caso, en el que se ha pretendido por Dª. Noelia la modificación de las medidas acordadas en la previa resolución que ha precedido al presente pleito, dictada en fecha 22 de Mayo de 2.017 en el procedimiento de divorcio tramitado entre ella y D. Maximo, tras la ruptura del matrimonio que medió entre ambos, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca de la modificación de tales medidas, que en este procedimiento se ha pretendido, tomar en consideración si se ha producido una alteración sustancial de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada.

Y, por ello, había de partirse de la circunstancia de que en dicha resolución se acordó un régimen de custodia compartida con respecto de los hijos habidos en el curso de su matrimonio, Cecilio y María, estableciéndose el oportuno régimen de visitas y fijando la suma que ambos progenitores habían de abonar para hacer frente a las necesidades de esos hijos, cuando los mismos no estuvieran en su compañía, y determinándose que D. Maximo había de permanecer en el uso de la vivienda familiar, situada en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, todo ello, y con respecto de cada una de esas medidas, teniendo en cuenta el interés de los mencionados hijos, teniendo en cuenta las necesidades de los mismos y los ingresos de que los dos progenitores disponían y teniendo en cuenta que Dª. Noelia no tenía intención de residir en dicha vivienda y que la iba a abandonar de forma voluntaria, renunciando en ese momento a su derecho de uso, tal y como en esa sentencia se señalaba expresamente.

Y resulta evidente que, partiendo de esas consideraciones citadas, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento que nos ocupa, no podía llegarse a otra conclusión que la alcanzada por la Juzgadora a quo de que se ha justificado a lo largo del mismo el hecho aducido por Dª. Noelia de que se ha producido una modificación de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para la determinación de esa medidas controvertidas, pues se ha justificado por la misma que sus hijos Cecilio y María en la actualidad cuentan con unas edades que les permiten decidir por si mismos con cuál de los dos progenitores desean vivir y, en concreto, que desean hacerlo con ella, por lo que se ha acordado otorgarle su guarda y custodia, y se ha justificado que, precisamente por su edad, han de gozar de libertad para relacionarse con su padre D. Maximo, lo cual no ha sido cuestionado por el mismo en esta instancia, lo que había de conllevar la fijación de una pensión a cargo de ese otro progenitor y la modificación de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, extremos estos que si han sido cuestionados.

QUINTO.- Pues bien, la medida acordada en relación a la pensión de alimentos, y en virtud de la cual se ha decidido que D. Maximo ha de abonar como tal pensión la suma de 240 euros por cada uno de sus hijos, lo que hace un total de 480 euros, ha de ser modificada, por cuanto que ha de tenerse en cuenta no sólo las necesidades de los hijos, sino tambien las posibilidades económicas de los padres, y si bien es cierto que el referido litigante percibe de su madre la suma de 1.000 euros por las gestiones que realiza en cuanto al alquiler de los pisos de que dispone, cantidad que puede ser aumentada por la misma si el caso y las necesidades de su hijo lo requieren, tal y como puso de manifiesto en el acto del juicio, tambien es lo cierto que el referido demandado ha asumido el abono de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, por el importe de 747,66 euros mensuales, en tanto que Dª. Noelia percibe en concepto de ingresos por el trabajo que desarrolla una cantidad próxima a los 1.500 euros, así como una ayuda social de 300 euros, para hacer frente al alquiler de su vivienda, que se eleva a la suma de 600 euros, siendo así que los gastos de los hijos no son muy elevados, teniendo en cuenta, fundamentalmente, los gastos escolares acreditados y la circunstancia tambien acreditada de que la cantidad establecida en la sentencia de divorcio dictada en fecha 22 de Mayo de 2.017 de 240 euros mensuales, para afrontar los gastos devengados por los hijos Cecilio y María, cuando los mismos no se encontraran en su respectiva compañía, resultaba excesiva, por lo que se ha acumulado a lo largo de estos años un importe en la cuenta común superior a los 14.000 euros.

Dado, pues, que han quedado acreditados los ingresos de los dos progenitores y sus gastos, así como las necesidades de los menores, estima esta Sala que la suma, establecida en concepto de pensión de alimentos a su cargo y que ha de abonar a Dª. Noelia, de 480 euros, resulta algo elevada, máxime teniendo en cuenta que ha de hacer frente también al 50% de los gastos extraordinarios, por lo que ha de ser ajustada y reducida a una suma más razonable, pero no a la por D. Maximo pretendida de 100 euros mensuales por cada hijo, que se estima excesivamente baja, sino a la cantidad de 175 euros por cada uno de ellos, como ya se ha indicado, lo que hace un total de 350 euros mensuales, que esta Sala estima más adecuada, en atención a todas las circunstancias concurrentes en esos progenitores y en sus hijos.

SEXTO.- Por el contrario, y en lo que respecta a la medida tambien establecida en la sentencia dictada en la instancia de limitar temporalmente el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, y que fue otorgada en su momento a D. Maximo, sin limitación de tiempo alguno, y que ahora ha quedado concretada en el periodo de 2 años, la misma ha de ser mantenida, por cuanto que, aun cuando el mismo ha cuestionado esa modificación, sosteniendo, como ya se ha reseñado, que Dª. Noelia abandonó voluntariamente la vivienda familiar, renunciando a su derecho de uso, ha de tenerse en cuenta que en su momento esa renuncia se llevó a cabo, sin duda alguna, en atención al hecho de que la guarda y custodia había de ejercitarse de forma compartida y sus hijos necesitaban un hogar en el que residir, cuando estuvieran con su padre, en el periodo en que este había de ejercitar la referida custodia, siendo, y en ese supuesto tan sólo, la situación del citado progenitor la que, en atención a sus hijos, mayor protección precisaba, pero ha de tenerse en cuenta igualmente que las circunstancias en todos concurrentes han cambiado y ese cambio había de conllevar tambien y sin duda alguna la modificación que ha sido solicitada de esa medida.

En efecto, en la previa sentencia de divorcio dictada en fecha 22 de Mayo de 2.017 se acordó atribuir a D. Maximo la vivienda que fue familiar, situada en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, debido, según se exponía en ella y tras decidir una guarda y custodia compartida de los hijos menores comunes Cecilio y María, a que Dª. Noelia contaba con mayores posibilidades habitacionales que el otro progenitor, por lo que había decidido abandonar la misma, permitiéndole a él, y a sus hijos cuando con él estuvieran, residir en ella, pero ha de tenerse en cuenta que en la actualidad las circunstancias concurrentes han cambiado, dado que los hijos de los litigantes han quedado bajo la guarda y custodia de la madre, que, siendo el interés de los mencionados hijos el más digno de protección, éstos han de residir en una vivienda alquilada por dicha progenitora, con el costo que ello conlleva y que la misma ha de afrontar, y que esa vivienda, que fue familiar, pertenece a ambos litigantes, siendo ambos sus titulares, aunque en distinta proporción, por lo que no existe razón alguna que justifique que la referida demandante no pueda disponer, como lo tenga por conveniente, de la parte de que dispone en ese piso, lo que evidentemente podrá llevarse a cabo cuando, finalizados esos dos años y ya libre la misma, ambos propietarios procedan a liquidar, como les resulte más interesante, ese bien que tienen en común.

Es, por ello, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de Junio, y dado que no se estima que el interés del referido apelante sea, hoy por hoy, merecedor de una protección especial, que deba prolongarse en el tiempo indefinidamente, es evidente que había de tomarse la decisión de poner fin, en un plazo prudencial, al mencionado derecho de uso a él atribuido en la anterior sentencia de divorcio, que puso fin al procedimiento que se tramitó entre los litigantes, siendo sin duda alguna ese plazo de 2 años, que le ha sido concedido de uso y disfrute, suficiente para que el mismo pueda organizarse en el futuro y buscar un nuevo acomodo en otra vivienda, que satisfaga sus exclusivas necesidades.

En consecuencia con todo lo expuesto en este y en los anteriores Fundamentos de Derecho, y dado que los pronunciamientos en dicha sentencia contenidos resultan de todo punto correctos en lo que hace referencia al uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, procede mantener los mismos en esta instancia, como ya se ha indicado, y confirmarla en lo que a ellos respecta, con la desestimación del motivo de recurso por D. Maximo interpuesto, en tanto que procede revocar esa sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos establecida a cargo del mismo y en los términos ya mencionados, es decir, señalando que el referido demandado habrá de abonar a Dª. Noelia la cantidad de 350 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos de sus hijos, a razón de 175 euros por cada uno de ellos, a satisfacer en la forma determinada en la sentencia controvertida y que se verá actualizada también en la forma en la misma determinada, y ello con la consiguiente revocación parcial que este pronunciamiento ha de conllevar de la mencionada resolución y la estimación tambien parcial de ese motivo del recurso de apelación interpuesto en su contra.

SEPTIMO.- Dado que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Maximo, no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la potestad que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.