Sentencia Civil 728/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 587/2024 de 07 de octubre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Macarena contra Dña. Mariana, y absuelve a la misma de los pedimentos de la demanda sin efectuar condena en costas se interpone contra la misma recurso de apelación por Dña. Macarena.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada e impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento de las costas .

SEGUNDO.-La parte actora en su demanda ejercitaba una acción reivindicatoria manteniendo en su demanda como se recoge en la sentencia de Instancia :

que esta era propietaria de una finca registral con nº NUM000 sita en el término municipal deVilallonga de Ter, con una superficie aproximada de 185 m cuadrados, y que actualmente se encontraba inscrita con el núm. de inscripción NUM001, Libro NUM002, NUM003 del Registro de la Propiedad de Ripoll (en adelante, la finca NUM000).

Mantenía la parte demandante, que una porción de terreno perteneciente a dicha finca registral, había sido ocupada por la parte demandada, mediante la limitación de forma unilateral por la demandada al norte de la finca de la actora.

En consecuencia, solicitaba que se les condenase a dejar libre y expedita la citada porción de terreno, con restitución del mismo a la parte actora, en tanto legítima titular, en concreto de los 34 metros cuadrados al norte de la finca actora supuestamente ocupados por la parte demandada.

La parte demandada se opuso a tales pedimentos, aduciendo que el

terreno reclamado es de su propiedad y que las diferencias alegadas por la parte actora sobre el terreno concurren en el resto de fincas vecinas entre ellas en la de su propiedad, ya que en el título de adquisición del terreno constaba dos fincas con un total de 60 y 500 metros cuadrados y la realidad física se alejaba de dicha superficie.

La sentencia de Instancia después de fijar la normativa y jurisprudencia que estimo aplicable valora la prueba practicada y recoge al respecto :

Pues bien, atendiendo a la prueba practicada, ha de darse por acreditado que,enefecto, la demandante prueba la titularidad de la finca registral NUM000.

Cierto es que se ha quedado acreditado en el acto del juicio por la documental aportada y el informe pericial que la finca de la actora constaba con una superficie de 187 metros cuadrados y que la realidad física actual de la misma no coincide, restándole los 34 metros cuadrados que reclama a la parte demandada. Pero no ha quedado acreditada la titularidad de la actora de dichos metros al norte de su parcela, pese a corresponderle la carga de la prueba según el art 217 lec. Además se realiza una petición arbitraria por la parte actora

sin acreditarse la originaria propiedad del terreno al norte, sino manfiestando quedebía ganarse por el norte dichos metros al estar delimitada en el sur por unacarretera ( hecho que no puede ser impeditivo para haber sido ocupada por lamisma), o por el este o el oeste perteneciente a distintas fincas a la demandada.

Siendo preguntado el perito de la demanda sobre este ultimo extremo depusoque existe dicha posibilidad si bien para determinarlo con exactitud se debeproceder a un nuevo informe, todo ello no cierra la puerta a que la ocupación deesos metros de diferencia se hubiese ocasionado por otros limites de la finca encuestión. En su informe además el perito se basa en los metros catastrales(pudiendo existir variaciones en los mismos, tal y como ocurre en la finca de laparte demandada y explicada en el informe del perito de la parte demandadasiendo la diferencia aun mas notable a la baja que la sufrida por la parte actora),y se basa en planos y fotografías antiguas del lugar. Sobre este ultimo extremodestacar que se basa en una fotografía del año 1998 en el que donde fija ellimite al norte de la finca se observa un cuerpo u objeto no determinado porninguna de las partes, por lo que no puede servir para fijarlo como limite previo ala finca. Además dicho argumento lo mantienen ambos peritos, incluido el de laparte actora y autor del informe que fija el limite norte, que manifiesta que nopuede determinar con exactitud de que se trata, debiendo dar por hecho que setrata del limite de la finca. Por lo que no podemos darle el rigor necesario a dichadelimitación de la finca en base a los argumentos anteriores.

TERCERO.-Los motivos del recurso de apelación son aunque no se mencionan un error en la valoración de la prueba y viene a mantener básicamente :

En primer lugar mantiene que ha identificado perfectamente la finca registral , catastral y pericial y que solo existe una exigua diferencia entre la del registro y el catastro que es de 2m2.Asi como la titularidad de la misma

Mantiene que existe una concordancia entre la superficie registral y catastral de su finca reprocha a la sentencia que no se ha valorado el expediente de rectificación a instancia de Administraciones o Instituciones aportado como documento nº 8 de la demanda aportado . Y todo ello a través de los argumentos que se recogen en el escrito del recurso de apelación que obra en autos .

CUARTO.-En cuanto a la normativa a aplicar, como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 4 de fecha 04/11/2022 con cita de la jurisprudencia aplicable recoge :

La acción reivindicatoria aparece regulada en art. 544-1 CCC ,que dispone que "La acción reivindicatoria permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores." En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 28 de julio de 2021 ( ROJ: SAP B 7580/2021 - ECLI:ES:APB:2021:7580 ), señalamos ya lo siguiente:

" Sentado lo anterior, teniendo en cuenta el tipo de acción ejercitada, procede hacer referencia a la jurisprudencia aplicable. Así, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 23 de marzo de 2021 :

"Entre las acciones que protegen el dominio resulta prototípica, junto con la declarativa del dominio y la negatoria, la acción reivindicatoria ( "ius vindicandi"), que es la que "puede ejercitar el propietario no poseedor contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión" ( sentencias de 1 de marzo de 1954 y 616/1998, de 25 de junio ), y cuyo éxito requiere que concurran tres requisitos: "a) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, b) la identificación exacta de la misma, y c) la detentación o posesión de la misma por el demandado" ( sentencias de 10 de junio de 1969 y 616/1998, de 25 de junio ). Lo que caracteriza a la acción reivindicatoria frente a la declarativa del dominio es que la demanda se dirige frente a quien tiene en su poder la cosa cuya restitución se reclama, y su prosperabilidad requiere, además de la prueba de la propiedad del actor y la identificación de la finca, que el demandado no ostente ningún derecho que legitime su pretensión de retener."

La STS, Sala 1ª, de 26 de marzo de 2012 señala:

"La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3- 1991 , 25-11-1991 , 26-11- 1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 1-4-1996 ). ( STS 17-3-2005 ).

Los requisitos de esta acción declarativa son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, "tanto en su superficie como en su contenido" (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya "carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 y 30 de junio de 2011. Rec. 431/2007 )."

La STS, Sala 1ª, de 14 de octubre de 2009 precisa lo siguiente:

"Como afirma la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997 , cuya doctrina recoge la más reciente de 25 junio2007 , la acción reivindicatoria tiene objetivos distintos de la de deslinde y sus diferencias las ha establecido la jurisprudencia (entre otras, sentencias de 11 de julio de 1988 y 27 de enero de 1995 ) siendo así que el deslinde excluye contienda sobre la propiedad; la misma sentencia razona en el sentido de que "...no desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde, el hecho de que su práctica y consiguiente amojonamiento de las fincas en confrontación, represente componer físicamente las mismas, al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, sin que ello suponga el ejercicio de acción reivindicatoria alguna, pues no se pidió en el supuesto de autos la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado, sino que la parte demandada dejara de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia y resultado del deslinde postulado, lo que es inherente al acto delimitador de propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante"".

Y, en cualquier caso, la STS, Sala 1ª, de 12 de marzo de 2012 recuerda: " Esta Sala viene declarando:

El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ).

El artículo 38 sólo establece una presunción "iuris tantum" a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registralels no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24- 2-1993 , 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 ).

Asimismo entre la jurisprudencia denominada menor es relevante ya citada en la resolución anterior la SAP Girona, Sección 1ª, de 27 de abril de 2021 señala al respecto lo siguiente:

" Ahora bien, no debe equivocarse la justificación del dominio que se reivindica con la presentación de un título escrito. El reivindicante debe justificar y probar que es el propietario ( artículo 217 de la L.E.C .), pudiendo acreditarse el título de dominio por los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad, pues no debe confundirse la presentación de un título escrito con la prueba del dominio, como establece la S.T.S. de 5 de diciembre de 1.977 , añadiendo que " la presunción de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , cede ante su discordancia con actuaciones extra-registrales". Por otro lado, ha de tratarse, claro es, de un título de constitución o de adquisición del derecho de propiedad, lo que, en relación con los preceptos que en nuestro sistema rigen la transmisión del dominio, especialmente los artículos 609 , 1095 , 1462 y concordantes del Código Civil , y artículo 531-1 del Libro V del Código civil de Cataluña , equivalen a decir que el "titulo de dominio", a efectos de la acción reivindicatoria, es en realidad la conjunción del "título y modo", requisitos necesarios para la transmisión de la propiedad ( STS de 17 de febrero de 1998 ).

Insistiendo en ello, no debe confundirse la presentación de un título escrito con la prueba del dominio, ni tampoco debe confundirse con la aportación de los datos registrales o catastrales sobre la extensión y linderos de la finca. El Registro de la Propiedad no tiene una base física fehaciente, ya que responde a las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que presta los datos registrales que se corresponden con hechos materiales, tanto a los efecto de la fe pública registral como de la legitimación registral, y la institución no responde de la exactitud de los datos y circunstancias de mero hecho ni, por lo tanto, de los datos descriptivos de las fincas, como son los referentes a la superficie ( STS de 13-11-1987 , 1-10-1991 , 6-7-1992 ). Y con relación al Catastro, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo del 2000 que " como ya dijo la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1961 que "la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos"; doctrina reiterada en posteriores resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 según la cual "el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño".

Es claro que en el análisis del requisito de la prueba de dominio debe empezarse por el examen del título que pueda tener el demandante. También es relevante el análisis del título de la parte demandada, sobre todo, cuando lo que se reivindica es una parte de la finca poseída por éste. Y desde luego puede ser muy relevante la posesión misma que del objeto reivindicado se realiza o se realizado en un periodo anterior por las partes. Si el demandado ha poseído la finca reivindicada, especialmente una parte, desde hace mucho tiempo y el demandante no acredita la posesión en un momento anterior, si el dominio lo pretende justificar en los datos meramente fácticos que constan en el mismo o en el Registro de la Propiedad ( superficie o linderos), lo más probable es que la acción reivindicatoria fracase."

Asimismo señalar que como se recoge en la sentencia de la AP de Lerida Sec. 2 de fecha 31/01/2023 :

Puesto que se ejercita en la demanda la acción reivindicatoria, no está de más recordar que reivindicar significa reclamar la propiedad de un bien que otro posee o detenta sin título legítimo para ello, estableciendo el art. 544.1 del Código Civil de Cataluña (CCCat .)que la acción reivindicatoria permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores.

Como es sabido la viabilidad de esta acción exige la concurrencia de tres requisitos fundamentales: que el actor acredite su propiedad o dominio sobre la cosa reclamada; que se identifique con exactitud dicha cosa; y, en tercer lugar, que el detentador o poseedor no tenga derecho alguno que legitime dicha posesión.

Por tanto, para el éxito de esta acción resulta preciso que quien afirma ser el dueño acredite cumplida y suficientemente -tal como se infiere del principio general que en materia de carga probatoria establece el artículo 217 LEC -la realidad de la aludida relación dominical a través de la demostración de un justo título de dominio sobre la cosa o terreno que se trate, cuya perfecta identificación asimismo le incumbe, a lo que se añade que la situación posesoria de la parte demandada debe ser infundada, carente de título en sentido material que justifique la posesión. En su caso, el demandado, al oponerse, podrá alegar y probar los hechos impeditivos o extintivos del derecho del actor, por ejemplo, que carece de título, o que éste es nulo, que dejó de ser propietario, o que el demandado adquirió la propiedad, lo que igualmente puede producirse por cualquiera de los modos admitidos en derecho.

Según la aludida doctrina basta con que el actor no demuestre la concurrencia de cualquiera de los expresados requisitos para que su acción deba ser desestimada, porque lo verdaderamente relevante para el éxito de la acción ejercitada no es tanto el título que pudiera ostentar la parte demandada sino que lo que debe determinarse es si el terreno controvertido, previamente identificado, está incluido en el título que esgrime la parte actora.

QUINTO.-Aplicado todo ello al caso presente , señalar que la parte recurrente , en su demanda y ahora lo reitera en el recurso de apelación fundamenta su pretensión fundamentalmente en la casi idéntica identidad que existe entre el Registro, el catastro y añade en el recurso la pericial aportada .

Pues bien dicha identidad , según la reiterada jurisprudencia citada es totalmente insuficiente para acreditar dicha titularidad ya que como se recoge en la sentencia de la Se. 1 de esta Audiencia:

" si el dominio lo pretende justificar en los datos meramente fácticos que constan en el mismo o en el Registro de la Propiedad ( superficie o linderos), lo más probable es que la acción reivindicatoria fracase.""

Y en cuanto al enfsis en la descripción registral de la finca ,señala:

con los datos que proporciona el Catastro, porque como es sabido el Catastro no atribuye propiedades sino que su finalidad es impositiva, de modo que aunque las certificaciones catastrales pueden proporcionar datos útiles, esos datos siempre habrán de valorarse conjuntamente con las demás pruebas practicadas, sin que quepa otorgarle el carácter de prueba relevante, concluyente y definitiva, por encima de las demás, sirviendo, en su caso, únicamente como un principio de prueba, que habrá de reforzarse y complementarse por los demás medios probatorios, siendo doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 2-12-1998, 26-5-2000, y 21-3- 2006, entre otras muchas) la que señala que la finalidad del Catastro es meramente impositiva, que el Catastro no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece como propietario, y que las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios de probatorios, indicando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 que " la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos; y la sentencia de 2 de diciembre de 1.998 señala que "el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan)".

En definitiva, como dice la STS de 21 de marzo de 2006 " en ningún caso el Catastro determina propiedades ni se trata de un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico-privadas, sino de un instrumento de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración para el conocimiento por parte de ésta tanto de los datos de las fincas como de su titularidad a efectos fundamentalmente de carácter fiscal ".

De lo anterior podemos colegir que esta práctica identidad que existe en el caso presente no puede utilizarse como argumento definitivo , y tampoco puede acudirse sin más a la superficie que figura en el Registro para reivindicar la que supuestamente falta sino que hay que acudir a la realidad física, contrastando unos datos con otros.

Máxime en el caso presente cuando los datos del Catastro según consta en el documento nº 8 de la demanda , el Sr Hilario , padre de la actora ,en el año 1998 efectuó un requerimiento al Ayuntamiento de Vilallonga de Ter para la modificación de la cabida de la misma , incoándose el expediente NUM004 en que se procedió a la modificación en el año 1998 del Catastro

La parte recurrente insiste en que ello es relevante ya que dicha modificación se efectuó por el mismo Ayuntamiento . Señalar al respecto que si bien ello es así no podemos obviar , que la solicitud se efectuó por el padre de la actora y lo más relevante , no ha sido aportado como prueba la documentación en que se fundamento dicha modificación ni tampoco la parte ha acreditado la documentación en que se fundamento dicha modificación .

En consecuencia deberemos de atenernos a valorar si la parte actora ha acreditado sobre el terreno y por sus linderos que el trozo de terreno reivindicado , es de su propiedad .

Y para tal acreditación deberemos de atenernos a la prueba documental y las pruebas periciales aportadas .

Pues bien la prueba pericial de la parte actora emitida por el perito Sr Mateo , concluye que la finca propiedad de la actora según registro tiene una superficie de 187m2 muy coincidente con la superficie catastral .

Señalar que esta superficie catastral es la que resulta con posterioridad a la modificación del catastro en el año 1998

Sobre dicha base el perito Sr Mateo concluye con arreglo al plano que acompaña , que la finca propiedad de la actora sobrepasa la "tanca" existente actualmente que separa el huerto del jardín o patio de las fincas situadas al norte en una superficie de 36m2 .

Que hasta la "tanca" la finca tiene una superficie de 151m2 superficie muy inferior a la que consta en el Registro .

El perito acompaña en su informe unas fotografías que señala han sido facilitadas por la parte actora que datan del año 2006, en que todavía no consta la" tanca "existente actualmente , asimismo en una de las dos fotografías se observa un elemento más retirado de la línea de la edificación que podría ser el limite original entre las dos propiedades . Asimismo acompaña una fotografía aérea del año 1998 en que también se aprecia un elemento que podría ser el mencionado anteriormente , el cual queda más al norte de la "tanca" actual , aproximadamente a la propuesta de limite resultado de la superficie del Registro .

Por su parte la pericial de la parte demandada emitido por el perito Sr Luis Pedro mantiene que se aporta la contribución territorial urbana de la finca nº NUM000 , propiedad de la actora que consta en la escritura de aceptación de herencia de los Srs Hilario ( padre de la actora ) y la Sra Patricia siendo el causante el Sr Juan Antonio que murió en el año 1977en que se asigna una superficie de 68m2 .

Mantiene que a través de las medidas topográficas tomadas constan que la finca registral NUM000 tiene una superficie registral de 187 m2 , la superfice mesurada de 143,38m2 y la superficie catastral de 185,35.

La finca NUM005 de la parte demandada 60m2 resgitrales 70,08 mesurada

La finca NUM006, de la parte demandada 500 m2 de superficie registral y 114 ,49 de superficie medida , siendo la superficie catastral de ambas de 156,14 m2 .

Ya que las fincas registrales NUM007 y NUM006 forman una sola finca catastral

La finca de la actora es la que más se aproxima la registral y la catastral después de la modificación del año 1998

Ello evidencia que la mayor divergencia la presenta la finca de la demanda , finca NUM006 .

El perito mantiene en su dictamen que el objeto que la pericial del Sr Mateo aprecia aéreas estudiadas ni antes ni posteriormente en su dictamen a través de la fotografía aportada no se puede identificar como una" tanca "de delimitación ya que las imágenes de aquella época no tienen bastante definición para observar si es efectivamente una" tanca ", que dicho elemento no aparece en ninguna de las otras fotografías estudiadas ni anterior ni posteriormente

Que la superficie que se tenia en cuenta a efectos de contribución urbana a partir del año 1964 y 1998 aproximadamente era de 68m2

Que a pesar de la discordancia entre la superficie registral y la superficie medidas de las fincas sobre el terreno encaja muy bien sobre el plano parcelario antiguo del año 1975 como se observa en el plano 5 de los anexos las superficies medidas sobre el terreno la configuración de los limites mesurados de las fincas sobre el terreno encaja con superficies medidas .

Manteniendo que es esta situación anterior la que considera más ajustada a la realidad según la distribución antigua original de los limites entre las fincas .

En relación a la valoración de la prueba pericial se ñalar que la apreciación de dicha prueba pericial se ha de realizar de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la LEC , que proclama que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16- 3-99 , 9-10- 99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen los siguientes criterios:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial.

- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

Asimismo como recoge la SAP Madrid Sec 20.de fecha 01/10/2014 .-

"Para la valoración de la prueba pericial el artículo 348 del mismo Cuerpo Legal establece las reglas de la sana crítica como la que debe servir para ese fin, pero esto no debe conducir a valoraciones caprichosas o inmotivadas, sino que se deben apoyar en parámetros objetivos que la jurisprudencia ha ido conformando con el paso del tiempo, entre los que se encuentran los razonamientos de los dictámenes y los que los peritos hayan podido dar en el acto de la vista a preguntas contradictorias de las partes, la opinión mayoritaria cuando sean varios los técnicos actuantes en una causa, las operaciones periciales que se hayan desarrollado y los instrumentos empleados para hacerlas y, por último, las cualidades profesionales que acompañen a cada facultativo y las personales que pudieren ser condicionantes en relación con las partes y sin que el juzgador se vea constreñido a tener que acoger en su totalidad las conclusiones formuladas por un perito en detrimento de los demás, pues nada impide acoger parcialmente las diversas pericias prácticas en autos.".

En definitiva podemos concluir que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas practicadas ".

Aplicado al caso presente valora la Sala como muy relevante a los efectos de valorar dichas periciales que el perito de la parte demandada ha procedido a medir no solo las fincas de las partes sino también las colindantes lo cual como admitió el perito de la parte actora este no efectuó , siendo ello un dato relevante para comprender la configuración actual de las fincas .Manifestando que tampoco midió la finca de la demandada .

Asimismo el perito de la parte actora señalo en el acto de la vista que se baso en que con arreglo a los metros del Registro la finca de la demandada invadía estos 34 m2 y en que el Registro y el catastro coincidían .

Y al ser preguntado sobre si estos metros cuadrados de diferencia que mantiene en su informe entre la finca registral y la medida podían estar no en dicho límite sino en otro limite mantuvo que tendría que consultarlo y levantar un informe .

En cuanto al elemento que se observa respecto del cual parte en su informe en relación a las fotografías del año 2006 , en que ciertamente podrían servir para delimitar las fincas , tampoco lo mantuvo como concluyente manteniendo que podría ser .

Atendiendo a tales circunstancias se estima que de dicha pericial de la parte actora no puede extraerse de forma concluyente lo pretendido por la parte recurrente , máxime cuando ha sido contrapuesta con la pericial de la parte demandada mucho más completa a los efectos especialmente de la delimitación real de las fincas , máxime cuando la finca registral nº NUM006 de la parte demandada excede en muchos m2 la superficie real de dicha finca n NUM006 que se corresponde con el huertoy actualmente el jardín , que registralmente constan 500 m2 y la superficie mesurada por el perito de la parte demandada es de 114,89 m2.

El único elemento que podría servir para delimitar la finca de la parte demandada hasta el límite que mantiene la parte actora es , como se ha señalado el elemento que se aprecia existe en la fotografía del año 2006 , sin embrago ni de lo manifestado por el perito de la parte demandada , en que mantuvo que no se puede averiguar que fuera una valla ni en lo manifestado por el perito de la parte actora podemos concluir que efectivamente ello supusiera un límite delimitador de la finca de la parte demandada en los términos que mantiene la parte recurrente.

Y si a todo ello se añade que el perito de la parte actora manifestó que no ha tenido acceso al documento que consta en la pericial de la parte demandada el plano del año 1975 , en aplicación de la normativa y jurisprudencia señalada con arreglo a la cual únicamente cabrá acoger la tesis de la parte actora cuando el material probatorio obrante en las actuaciones ofrezca la certeza necesaria para el éxito de la acción, debiendo sufrir en otro caso las consecuencias desfavorables de la falta o de la insuficiencia probatoria, tal como se deriva de los arts. 217- 1 , 2 , 3 y 7 de la LEC .a la vista de cuanto ha quedado expuesto, no puede concluirse por esta Sala en otro sentido que no sea el de entender que la parte actora no ha dado cumplimiento a los requisitos que exige conforme a la doctrina jurisprudencial, la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada, ,por lo que debe desestimarse el recurso de Apelación formulado, confirmando la Sentencia dictada en Primera Instancia.

SEXTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por la Sra Mariana .

La sentencia de Instancia fundamenta la no imposición de las costas en Instancia en :

Conforme al art. 394 LEC, no procede imponer las costas a ninguna de laspartes ya que el caso concreto presentaba serias dudas de hecho o derecho.

La parte recurrente fundamenta su recurso básicamente en :

Resquisitos jurisprudenciales que en modo alguno se dan en el presente caso, y menos concurrencia de los mismos aún, por no encontrarse razonadas dichas dudas de Hecho o Derecho por la Juzgadora de Primera Instancia.

Por otro lado, sobre la necesidad de fundamentación de la existencia de dudas de Hecho o Derechoencontramos, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) nº 292/2007 de 20 de junio .Y para más INRI sumándose a todo lo expuesto con anterioridad, la primera vez que mi representada tuvo conocimiento del presente litigo fue a través de la demanda rectora del mismo. Es decir, la adversa NO requirió en modo alguno de forma extraprocesal a la Sra. Mariana para intentar llegar a una solución extrajudicial.

En definitiva y de conformidad con lo expuesto anteriormente, dicho pronunciamiento impugnado a través del presente debe ser revocado en los términos que se detallaran en el solicito.

SÉPTIMO.-Todo debate jurídico presenta divergencias o alguna duda, pero se requiere que sean graves, importantes o de consideración para que justifiquen la no imposición de las costas al vencido. O como señala la SAP de Valencia, sección 7 del 25 de noviembre de 2015

" A este respecto las "serias dudas" de que habla la ley ha de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino dudas "graves, importantes y de consideración", tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra "serio". Las serias dudas han de ser del tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes. Ha de partirse de que la postura de aquéllos es razonable y no carece de base legal, con independencia de cuál sea la suerte final que corra su pretensión y de que, en función de ello, ganen o pierdan el pleito.".

Por otra parte, las serias dudas de hechoo de derecho suponen excepción a la regla general del vencimiento y las primeras no cabe equipararlas a la dificultad fáctica que entrañe el litigio, afirmándose en la SAP de Pontevedra (Sección 6ª) 77/2014 de 6 febrero ,:

que al hablar el precepto de dudas "serias", que vale tanto como graves, lo que, en principio, y puesto que el legislador conoce ese substrato dubitativo consustancial a todo proceso, hemos de entender que se está remitiendo entonces a niveles superiores a ese mínimo reconocido. Es decir, y en ello está de acuerdo la doctrina, se trata, de circunstancias tan graves y relevantes que justifiquen la derogación, en ese caso, de la norma general del precepto, sino que han de tenerse por tales las que lo sean de naturaleza objetiva, además de relevante, o que se trate de hechos de difícil constatación o determinación fuera del proceso, solo definitivamente conocidos mediante la actividad probatoria producida en su seno, de suerte que fuera y antes de él no podían tener clara constatación o conocerse la realidad de lo que es materia de controversia, o aquellos otros que son objeto y materia de pruebas de difícil o contradictoria interpretación o en los que la prueba practicada admite interpretaciones diversas.

En el presente caso aprecia la Sala que la dificultad del procedimiento no es superior a lo que se puede considerar la normalidad de los pleitos en los que se ejercitan acciones sobre la propiedad o, como es el caso en que se ejercita una acción reivindicatoria no considerándose que exista una complejidad superior que justifique la no imposición de las costas al litigante vencido por concurrir serias dudas de hecho. Por lo que deberá estimarse la impugnación formulada .

OCTAVO .- Establece el artículo 398 de la L.E.C .que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Procediendo en consecuencia imponer las costas a la parte recurrente en apelación y no hacer pronunciamiento expreso en materia de costas respecto de la impugnación

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.