Sentencia Civil 66/2025 A...o del 2025

Última revisión
06/06/2025

Sentencia Civil 66/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 840/2023 de 07 de febrero del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 07 de Febrero de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 2

Ponente: FELIPE PEÑALBA OTADUY

Nº de sentencia: 66/2025

Núm. Cendoj: 20069370022025100065

Núm. Ecli: ES:APSS:2025:124

Núm. Roj: SAP SS 124:2025


Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000066/2025

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

Presidente

Dª. Yolanda Domeño Nieto

Magistrados

D. Iñigo Suarez de Odriozola

D. Felipe Peñalba Otaduy (Ponente)

En Donostia - San Sebastián, a siete de febrero de dos mil veinticinco.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1278/2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Donostia-San Sebastian, a instancia de BANCO SANTANDER SA, apelante - demandada, representada por el procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por la letrado/a D.ª PALOMA SANCHEZ RODRIGUEZ, contra D. Luis Carlos y D.ª Candida, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendidos por la letrada D.ª SUSANA GAMINO VISPO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de mayo de 2022.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 4 de mayo de 2022 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús María Ronda García, actuando en nombre y representación de D. Luis Carlos y Dña. Candida, bajo la dirección técnica de la Letrada Dña. Susana Gamino Vispo, frente a "BANCO SANTANDER, S. A.", representado por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso, y defendido por "MAZARS TAX & LEGAL S. L. P." que actúa a través de la Letrada Dña. Beatriz de Castro Rivera sustituida por el Letrado D. Julen Andiano Zazpe; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo

A. DECLARAR y DECLARO la nulidad de la Cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, y de la en la cláusula SEXTA la regulación de los intereses de demora, obrantes en la ESCRITURA DE COMPRAVENTA PCON SUBROGACIÓN HIPOTECARIA de 27 de diciembre de 2005, Núm. Protocolo 1719l; y, de la cláusula QUINTA relativa a los gastos y en la cláusula SEXTA la regulación de los intereses de demora de la ESCRITURA DE NOVACIÓN Y AMPLIALCIÓN DE CAPITAL DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de 26 de junio de 2006, núm. Protocolo 1277; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

B. CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

C. CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en el 100% de los gastos registrales, y de gestoría, y la mitad de los de notaría tanto de la ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN HIPOTECARIA de 27 de diciembre de 2005, Núm. Protocolo 1719 como de la ESCRITURA DE NOVACIÓN Y AMPLIALCIÓN DE CAPITAL DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de 26 de junio de 2006, núm. Protocolo 1277; además de las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura de la ESCRITURA DE COMPRAVENTA PCON SUBROGACIÓN HIPOTECARIA de 27 de diciembre de 2005, Núm. Protocolo 1719; así como en su caso, las que se hubieran percibido como intereses de demora de las dos escrituras públicas, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.-El 1 de febrero de 2023 se dictó auto de aclaración de la precitada sentencia, cuya parte dispositiva dice así:

"SE ESTIMA la aclaración de la Sentencia Nº 633/2022, de fecha 04/05/2022, en el sentido contenido en el FD SEGUNDO de esta resolución el cual se da por reproducido por razones evidentes de economía procesal".

TERCERO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

QUINTO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Peñalba Otaduy.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Luis Carlos y Dª Candida interpone demanda contra BANCO SANTANDER, S.A. en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales con fundamento en el art.8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) interesando que se declaren nulas de pleno derecho la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura y la cláusula quinta relativa a los gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 27 de diciembre de 2005, así como la cláusula quinta relativa a los gastos de la escritura pública de ampliación de préstamo suscrita el 29 de junio de 2006 y se condene a BANCO SANTANDER, S.A. a restituir las cantidades indebidamente asumidas por sus mandantes, así como al abono de los intereses legales devengados desde el abono de las facturas hasta el dictado de la sentencia de primera instancia y al abono de los intereses procesales desde dicha sentencia, y las costas del procedimiento.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en los términos recogidos en el primer y segundo antecedentes de la presente resolución.

La representación de BANCO SANTANDER, S.A. recurre en apelación dicha sentencia e interesa su revocación con íntegra desestimación de la demanda y expresa condena a la parte demandante a las costas causadas en ambas instancias.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en los argumentos que, en síntesis, son los siguientes:

1.- El presente procedimiento debe suspenderse hasta la resolución por el TJUE de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo mediante autos de 22 de julio de 2021 (prescripción de la acción) y de 10 de septiembre de 2021 (comisión de apertura).

2.- Prescripción de la acción de restitución o de indemnización de daños y perjuicios. La pretensión de condena a la devolución de los conceptos satisfechos en virtud de la cláusula de gastos constituye una pretensión de naturaleza distinta a la declarativa de nulidad de la cláusula. La acción restitutoria prescribe desde el momento del pago del gasto reclamado, por lo que estaba prescrita al momento de interposición de la demanda ( art.1964.2 CC) . En el mejor de los casos para el consumidor, el dies a quo del plazo de prescripción no puede fijarse más tarde de la fecha de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, esto es, el 21 de enero de 2016.

3.- Retraso desleal en el ejercicio de las acciones. En el presente caso concurren los requisitos para la aplicación de la doctrina del retraso desleal. El transcurso pacífico de tan largo período de tiempo sin formular reclamación alguna debe producir el efecto de tener por renunciado al demandante al cobro de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula de gastos declarada nula.

4.- Incorrecta declaración de nulidad de la comisión de apertura. La comisión responde a la repercusión al cliente de servicios efectivamente prestados. El Tribunal Supremo ha zanjado la controversia sobre la validez de las cláusulas de comisión de apertura (así STS 44/2019, de 23 de enero). La comisión de apertura constituye una parte principal del precio del préstamo hipotecario. La cláusula en cuestión cumple las exigencias de transparencia sustantiva en aplicación de los criterios de la STS 44/2019, de 23 de enero.

La representación del Sr. Luis Carlos y la Sra. Candida se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación con expresa condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis del fondo del recurso interpuesto nos hemos de referir a la solicitud de suspensión del procedimiento formulada por la parte apelante con fundamento en el planteamiento por la sala de lo civil del Tribunal Supremo de sendas cuestión prejudicial ante el TJUE mediante autos de fecha 22 de julio de 2021 y 10 de septiembre de 2021. La solicitud ha de ser rechazada porque las cuestiones prejudiciales ya han sido resueltas. La primera por la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) y la segunda por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

TERCERO.-Sobre la prescripción de la acción restitutoria se han pronunciado TJUE y el TS en diversas resoluciones. Al abordar la cuestión, la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), que tiene por objeto resolver una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Supremo, mediante auto de 22 de julio de 2021, expone:

"34 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19, EU:C:2020:578, apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19, EU:C:2021:313, apartado 63). [...] Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar. Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva. En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C265/22, EU:C:2023:578, apartado 60]. Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso factotodas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva. En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados."

54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

La citada resolución, a la vista de lo expuesto, con concluye que "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

Por otra parte, la sentencia de Pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio, que se acomoda a la doctrina emanada de la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), ha dispuesto que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

No existe en las presentes actuaciones prueba alguna, ya sea documental, ya sea personal o de otro tipo, que permita concluir que en el momento del pago de las cantidades derivado de la aplicación de la cláusula nula o en el de la publicación de la STS 705/2015, de 23 de diciembre, la parte prestataria conocía o podía razonablemente conocer que la cláusula que le imponía el pago de todos ellos era nula por abusiva. Y, en consecuencia, procede desestimar el primer motivo de recurso.

CUARTO.-Respecto al retraso desleal en el ejercicio de la acción de restitución, esta Sala ha mantenido, entre otras, en sentencia nº 159 de 20 de febrero de 2023 (Ponente Sra.Arias) que "No puede sino rechazarse esta alegación de la recurrente a la vista de la inexistencia de prueba en estas actuaciones que permita concluir que la parte prestataria conociera o hubiera podido conocer con carácter previo a la presentación de su reclamación extrajudicial en el año 2021 (documento n.º 2 de la demanda) el posible carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión de apertura. Lo anterior impide apreciar la concurrencia de retraso desleal en el ejercicio del derecho de la parte apelada demandante ya que exista tal retraso el mero lapso del tiempo sino que es necesario que, además, quien displiega la conducta omisiva incurra en una conducta desleal. En este sentido se ha pronunciado, entre otras muchas, la Sentencia n.º 616/2021, dictada con fecha 21 de septiembre por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. En efecto, en esta resolución judicial se argumentaba lo que sigue respecto de la figura del retraso desleal en el ejercicio de derechos: "3.- El retraso desleal en el ejercicio del derecho. 3.1. El art. 7.1 CC establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. Como declaramos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre : "en el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho. "Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal". 3.2. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiereque el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre ). O como dijimos en la sentencia 769/2010, de 3 de diciembre , "la buena fe impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". 3.3.En esta misma sentencia recordamosque "en el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference) , "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parteque había confiado en ellas" (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe". Tan palmario es que el mero lapso del tiempo no permite apreciar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de pretensiones restitutorias derivadas de acciones declarativas de nulidad por abusividad de cláusulas que nuestro Alto Tribunal ha admitido incluso el ejercicio de las mismas una vez extinguido el contrato en que las cláuslas abusivas se encuentren insertas (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo n.º 662/2019 de 12 de diciembre), por lo que debe rechazarse también la alegación de la recurrente relativa a que el préstamo se encontraba vencido a la fecha de interposición de la demanda. Y, precisamente en atención a lo anterior, la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha concluido en su Auto de 14 de septiembre de 2022 que "[l]a sentencia 662/2019, de 12 de diciembre , declara que se puede reclamar el perjuicio ocasionado por una cláusula abusiva inserta en un préstamo ya extinguido, por lo que las alegaciones sobre que ello es contrario a la doctrina de los actos propios y del retraso desleal carecen de fundamento (...)" Por tanto, no se aprecia que la Sentencia dictada en primera instancia haya infringido la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de acciones". Y, en consecuencia, también debe ser desestimado el segundo motivo de recurso.

QUINTO.-En relación a la procedencia o no de declarar la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura en préstamos hipotecarios esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores, si bien debemos atemperar nuestro criterio a la luz de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) y la aplicación de las consideraciones de la misma que hace la STS 816/2023, de 29 de mayo.

La comisión de apertura que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo se encontraba expresamente reconocida en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por el que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (actualmente está prevista en el art.14.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

Si bien la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero) mantenía que la comisión de apertura, al considerarse que no formaba parte de los elementos esenciales del contrato en los términos del art.4.2 de la Directiva 93/13/CEE, no podía ser objeto de control de contenido, ha cambiado su criterio a la vista del pronunciamiento de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) que declara que se opone a dicho precepto una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicho precepto, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

La citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) declara también que el art.5 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, así como que el art.3 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que desarrolla en los apartados 49 a 52 de la sentencia.

La STS 816/2023, de 29 de mayo, tomando en consideración la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), especifica en el apartado segundo de su fundamento de derecho séptimo los elementos que deben comprobarse para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, a saber:

"A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y en su apartado 4, en cuanto al control de contenido, señala: "el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo", indicando en el apartado 7 del fundamento de derecho octavo, al analizar el supuesto concreto sometido a su consideración, que "no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Los términos en los que está redactada la cláusula financiera en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de diciembre de 2005 son los siguientes:

"CUARTA.- Comisiones.

El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240,- euros) (0,10% sobre el principal),devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse la operación".

En el presente caso, se considera que la cláusula supera el control de transparencia y el control de contenido:

1.- Sobre la base legal de que la cláusula retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura redactada de manera individualizada en un párrafo separado en relación con otros pactos y condiciones, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial.

2.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

3.- En la escritura pública el notario da fe de que "el consentimiento ha sido libremente prestado y que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes".

4.- Por último, la cláusula no es desproporcionada de acuerdo con el criterio establecido por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Por ello, procede revocar la sentencia de instancia en este extremo y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura inserta en la escritura anteriormente referida y la consiguiente condena de restitución a su importe.

SEXTO.-No obstante la estimación parcial de la demanda, procede imponer a la entidad financiera demandada las costas de primera instancia por exigencia de los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del derecho de la UE de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Lo contrario supondría obstaculizar el derecho conferido a los consumidores por la referida Directiva 93/13/CEE a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales (así, entre otras, SSTS 252/2023, de 14 de febrero, y 813/2023, de 26 de mayo).

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se imponga a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo ( art.398.2 LEC) .

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en los autos nº 1278/2021, aclarada posteriormente por auto de fecha 1 de febrero de 2023, REVOCANDO PARCIALMENTEla misma en el sentido de desestimar la pretensión de la parte actora de que se declare la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada por las partes el 27 de diciembre de 2005, absolviendo a la parte demandada de dicha pretensión y de la condena a restituir a la demandante el importe de la cantidad satisfecha por dicho concepto, más los intereses legales de la misma; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a BANCO SANTANDER, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC) .

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el número 1858/0000/12/0840/23, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15.ª de la LOPJ) .

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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