Sentencia Civil 269/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 801/2024 de 07 de abril del 2025

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La actora, Dª. Florencia, presenta demanda de modificación de medidas de divorcio contra el que fuera su esposo, D. Cesareo, interesando la modificación de la sentencia de divorcio de 2 de febrero de 2022, al peticionar, en síntesis, que se mantenga la guarda y custodia exclusiva de la madre y que se suprima la visita o estancia consistente en la pernocta del jueves al viernes con su padre.

2. La parte demandada formuló contestación a la demanda interesando expresamente su desestimación.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 17 de julio de 2024 desestimó la demanda de modificación de medidas en los términos señalados en los antecedentes de hecho de esta resolución, sin hacer imposición de las costas procesales.

4. La actora interpone recurso de apelación en la que denuncia ( i ) la falta de motivación de la sentencia y la falta de apreciación del interés del menor coincidente con el voluntad de las menores; ( ii ) el error en la valoración de la prueba, derivada de la incorrecta apreciación del dictamen psico-social; y ( iii ) la incidencia significativa de una causa penal abierta por sendas denuncias de maltrato a las menores presentadas por la actora contra el demandado, tramitándose diligencias previas nº 507/2023 del juzgado de primera e instrucción nº 1 Medio-Cudeyo.

5. El demandado se opuso al recurso interesando su desestimación.

6. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto interesando su desestimación.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión.

1. Sin perjuicio de otros datos más concretos o singulares, ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que actúan como presupuestos y condicionantes para alcanzar la convicción del tribunal y que resultan de la actividad probatoria practicada o sobre las que las partes están contestes sobre su realidad.

2. Las dos hijas del matrimonio son Azucena, nacida el NUM000 de 2011, y Milagros, nacido NUM001 de 2014.

3. La sentencia de divorcio de 2 de febrero de 2022 aprobó el convenio regulador de 2 de diciembre de 2021, en el que se pactó, en síntesis y por lo que importa al objeto del recurso, ( i ) la guardia y custodia compartida por semanas alternas a partir del 2 de diciembre de 2023 -es decir, tras los dos primeros años de custodia exclusiva materna-; y ( ii ) un régimen de comunicación, visitas y estancias del padre con las menores durante los dos primeros años consistentes en los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta el lunes a la entrada del centro escolar y los martes de 17:00 a 20:00 horas y jueves de 17:00 al viernes a la entrada del centro escolar cuando el fin de semana anterior hubieran estado con su padre, sin perjuicio de que las vacaciones escolares de verano se distribuyan por periodos de 10 días.

4. La madre trabaja en el Centro Comercial DIRECCION000 en la sección de panadería con un sueldo de 1.100 euros mensuales. El padre es autónomo como albañil y fontanero por el que ingresa una media de 2.000 euros mensuales

5. Las denuncias formuladas por la madre contra el padre por maltrato a las menores, presentadas ante la Guardia Civil de DIRECCION001 el 2 y 7 de noviembre de 2023 han dado lugar a las diligencias previas nº 507/2023 del juzgado de primera e instrucción nº 1 Medio-Cudeyo, que ha dictado auto de 10 de marzo de 2025 de sobreseimiento provisional y archivo. La resolución ha devenido firme por consentida. La denegación de medidas de protección acordado por auto del juzgado de 27 de enero de 2024 fue confirmada por auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 20 de febrero de 2024.

6. Azucena, en primera y segunda instancia, ha sido oída. En primera instancia relató que desde el 19 de febrero de 2024 no va con su padre, al que imputa agresiones físicas a ella y a su hermana, además de quitarles el móvil y dejar de alimentarles adecuadamente y otros actos de desprecio. En segunda instancia, indica que no comparte la custodia con su padre desde febrero de 2024, al que ve una hora los miércoles en el PEF con supervisión -aunque con una mala comunicación- y que va forzada porque no desea mantener con él relación. Indica que a ella y a su hermana no les ha tratado bien, porque es agresivo y no admiten que le lleven la contraria.

7. Milagros, por su parte, expresó en su audiencia judicial en segunda instancia, que está una semana con cada uno de sus padres pero que no le gusta estar con su padre y que lo hace porque se le impone.

8. El dictamen pericial de la trabajadora social adscrita al equipo psicosocial de la Administración de Justicia en Cantabria, de 7 de mayo de 2024, surge tras la aplicación de la metodología consistente en la lectura de la documentación procesal, las entrevistas semiestructuras de los padres y las hijas, la información recabada de los centros formativos de las menores y de los servicios sociales que las han atendido, y, en fin, las técnicas de observación y registro de la conducta.

La perito observa un afecto descompensado de las menores hacia sus padres: parece probable que no se haya promovido una imagen positiva del padre, estimando que, con alta probabilidad, existe un conflicto de lealtades en cuanto que no se ha preservado a las menores del conflicto adulto. En estas circunstancias las menores han tomado partido por su madre mediante su promoción o reforzamiento desde el entorno materno con un progresivo distanciamiento con el padre: la madre ha desarrollado pautas de obstruccionismo de las relaciones padre-hijas, lo que requiere para su consecución de una intervención especializada con el grupo familiar.

La técnico, aun observando que las preferencias de las menores, propone la custodia compartida como régimen más conveniente para garantizar su adecuado desarrollo y estabilidad por entender que imponer una limitación o restricción exige la concurrencia de motivos graves suficientemente acreditados que impliquen un grave riesgo. Pero aquí el rechazo se infiere de estar las menores inmersas "en un conflicto de adultos del que no han sido preservados adecuadamente, tomando partida a favor de la madre, que condiciona su percepción de la figura paterna". Pero es consciente de las dificultades actuales para imponerla por la oposición de las menores a relacionarse con el padre, que estima contraproducente para lograr la recuperación de una relación paterno-filial normalizada. Por ello, estima prudente que aproximadamente durante dos meses se desarrolle un régimen d estancias de fines de semana alternos y visitas intersemanales para lograr de forma posterior y definitiva la implantación de la custodia compartida, haciendo uso en lo que fuera necesario del PEF como lugar adecuado para las entregas y recogidas.

9. Por razón de la instrumentalización de ambas menores en el conflicto de pareja el ICASS acordó incoar procedimiento de protección con fecha 3 de abril de 2024. Los expedientes se iniciaron con el informe y propuesta de los Servicios Sociales de Atención Primaria del Ayuntamiento de DIRECCION001 de 1 de marzo de 2024 por encontrarse gravemente dañado -con empeoramiento rápido- el vínculo de apego de las menores con su padre, por utilización por la madre para conseguir sus intereses, lo que puede traducirse en un futuro próximo en la apreciación de indicadores de incapacidad parental del padre. Aprecia la falta de colaboración de la madre y nula conciencia que su actitud está produciendo.

Los informes del Punto de Encuentro Familiar, en la segunda instancia, aprecia ( i ) en relación con Azucena, una situación inestable, por oposición y rechazo en muchas visitas y mejor comunicación en otras, observando una mejoría en los últimos encuentros, por lo que valora positivo continuar con las visitas porque facilita que padre e hija vayan desarrollando técnicas de acercamiento que mejoren su comunicación personal y emocional; ( ii ) en relación con Milagros, una situación estable y que evoluciona positivamente, pues la menor es receptiva a los encuentros y va adquiriendo confianza y afianzando el vínculo.

TERCERO: Falta de motivación ( art. 218 LEC ).

1. La falta de motivación, como afectante a la exigencia de exhaustividad ( art. 218 LEC ), no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo ( por todas, las SSTC 28/94, 153/95 y 32/96 ).

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada; por ello, no se excluye una argumentación escueta y concisa siempre que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ).

2. No existe la falta de motivación denunciada, pero tampoco es su denuncia procesal bajo el ámbito del recurso de apelación el medio idóneo para cuestionar la incorrecta valoración de la prueba del juzgador de instancia.

La parte cuestiona el proceso valorativo que ha llevado al juez a su decisión, pero la denuncia la reitera más tarde al exponer las alegaciones en que se funda, en gran parte motivadas por la errónea valoración de la prueba en que se ampara como motivo del recurso ( art. 458.2 LEC ). Volverá este tribunal sobre el fondo a resolver sobre tal alegación -o sobre las alegaciones que informan el motivo- pero no lo hará dos veces.

En lo demás, podrá gustar a la parte la justificación ofrecida por el juez para motivar su decisión, pero en el caso de no aceptarla no se incurre en una infracción de normas o garantías procesales ( art. 459 LEC ).

CUARTO: Resolución del recurso de apelación. El régimen de custodia, comunicación, estancia y visitas.

1. La denuncia de la recurrente del error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba se asienta, esencialmente, en el interés superior de los menores -particularmente, en su opinión contraria a la custodia compartida- y en la existencia de una causa penal abierta frente al padre por maltrato hacia los menores.

2. En relación con el motivo segundo alegado, la existencia de causa penal, su efecto decae por una razón admitida por las partes en el acto de la vista en segunda instancia: el auto de sobreseimiento provisional y archivo del juzgado instructor no ha sido recurrido, por lo que ha devenido firme. No existe, por tanto, causa penal en trámite frente al padre.

3. Es cierto que las menores han expresan su deseo o preferencia en las audiencias judiciales y ante la trabajadora social que ha emitido el dictamen pericial. Pero también lo es que su opinión no es vinculante para el tribunal, que, como norma de principio, debe encontrarse lo que para ellos resulta de interés en atención a las circunstancias concurrentes.

4. El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996 ,de protección jurídica del menor, nos recuerda la reciente STC 5/2023, de 20 de febrero, configura el interés del menor como principio primordial en cuantas "acciones y decisiones"le afecten. Por lo que debe interpretarse y aplicarse "en cada caso", "atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto"(art. 2.2) y tomando en consideración "los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior"[art. 2.2 b)].

Como dice la STS nº 915/2024, de 26 de junio,

"Este sistema tuitivo reconocido en las leyes exige que el menor cuente con un entorno favorable que posibilite su desarrollo en los ámbitos emocionales, intelectuales y sociales, sin que se vea inmerso en un escenario perjudicial para su futura integración en el mundo de los adultos, con las secuelas que le puedan generar amargas experiencias sufridas en el desarrollo futuro de su personalidad".

Por ello, el art. 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, indica que constituyen principios rectores, entre otros, de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores: a) La supremacía de su interés superior; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico.

Por ello, se decía en la STS 625/2022, de 26 de septiembre ,cuya doctrina se ratifica en las posteriores sentencias 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo ,que:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio ,FJ 5)".

Ello es así, dado que, como manifestamos en la sentencia 234/2024, de 21 de febrero :

"La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )".

Por último, la propia jurisprudencia destaca la decisión importancia de los padres en el desarrollo de la personalidad de los hijos, al formar parte de su núcleo afectivo y de dependencia.

Así se expresó en la STS nº 91572024, de 26 de junio, con cita de la nº 625/2022, de 26 de septiembre, al decir que

"Es indiscutible que los padres son decisivos para el desarrollo de la personalidad de sus hijos, al formar parte de su núcleo afectivo y de dependencia. Así los hemos destacado en la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre ,en la que dijimos:

"El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

"A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ,cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

5. A partir de las anteriores consideraciones, el tribunal estima que el deseo y preferencia actual de las menores, según lo han expresado ante el juez o tribunal en la primera y segunda instancia, está profundamente mediatizado por la influencia materna al punto de que el proceso de formación de su voluntad, como el propio vínculo con su progenitor, está seriamente dañado por razón del conflicto de lealtades en que su madre les ha introducido.

La información técnica es clara y reiterada en este sentido.

El tribunal va a insistir en proteger el interés de las menores a un desarrollo evolutivo en el que, por el momento y por razón de la edad de las menores, no se prescinda de la figura paterna, sobre el que no existe ningún motivo serio para considerar que ejerce de forma inapropiada las labores propias de la custodia o el ejercicio de la patria potestad. Por cuya razón, en fin, no observamos el beneficio que sancionar una ruptura definitiva en la comunicación y estancia con el padre -como pretende definitivamente la madre, según expresó en la vista en segunda instancia- puede producir, cuando lo que se advierte por los técnicos o peritos es que sancionar la incomunicación perjudicaría su evolución y estado emocional.

Sin embargo, debemos de encontrar la mejor medida de custodia y de comunicación con el padre que logre, por un lado, mantener con él los lazos -seriamente dañados, como ya se advertía desde el primer informe de los Servicios Sociales de DIRECCION001-, y, por otro, no imponer una relación personal que, en las actuales circunstancias, por su seria dificultad o práctica imposibilidad, se muestre inviable y aboque a un inmediato fracaso.

En esta labor de ponderación, estimamos oportunos acordar, como se concretará en la parte dispositiva de la presente resolución:

( i ) el mantenimiento de la custodia compartida en relación con la hija menor Milagros, pues en las exploraciones judiciales expresa una ambivalencia que demuestra la fuerte presión emocional que sufre al punto de que sus manifestaciones están marcadas de forma evidente por la influencia materna, lo que no debe impedir que se mantenga la situación y régimen existente, como claramente terminan por indicar los técnicos del PEF que informaron en último lugar sobre la interacción entre ambos;

( ii ) la atribución de la custodia exclusiva de la hija Azucena a su madre, siguiendo la situación de hecho que se mantiene en la actualidad y que, en este momento, sería pernicioso invertirla dada la actitud de rechazo actual de la menor hacia su padre; empero, no debe significar ello, ni por la edad de la menor, ni por la evolución que se manifiesta en el informe del PEF, que haya ya de sancionarse judicialmente la ruptura en la comunicación, por lo que habrán de mantenerse los contactos, en la forma en que ahora se suceden, sin perjuicio de su modificación, y, en particular, su progresión, a través de un proceso de modificación de medidas ( art. 775 LEC ) o puntualmente en la propia ejecución ( art. 91 CC, "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas (..)" );

( iii ) en cualquier caso, instamos al ICASS a mantener -además del servicio del PEF para la comunicación entre Azucena y su padre y las entregas y recogidas de Milagros, hasta que lo consideren oportuno en función de las circunstancias- las medidas necesarias para evaluar de forma constante la situación y proteger, en su caso, a las menores de la propia influencia familiar, mediante la adopción de la resoluciones necesarias, al tiempo que se informa a la madre que de persistir en su conducta podría acordarse el cambio en el régimen de guarda, incluso en ejecución de sentencia ( art. 776.3º LEC ).

6. El cambio en el régimen de guarda de Azucena implica, según lo expuesto -aunque las partes no se hayan manifestado y se haya esforzado en acreditar el caudal y los medios económicos con que cada progenitor cuenta para lograr la determinación de una cuantía alimenticia proporcional ( art. 146 CC )- la necesidad de que el padre contribuya con una pensión alimenticia ( art. 93 CC ).

Tomando en consideración los ingresos que afirman tener y el importe que de común acuerdo pactaron en el convenio regulador que fue homologado en la sentencia de divorcio de 2 de diciembre de 2022 -125 euros por cada hija menor- estimamos ponderado que por Azucena abone el padre la cantidad de 150 euros mensuales, manteniendo el pacto alcanzado en la estipulación quinta, apartado a) en lo que afecta a la forma y lugar de pago y su actualización así como a la obligación de abono de los gastos extraordinarios de las menores.

7. El recurso, en consecuencia, se estima parcialmente.

QUINTO: Costas procesales.

Por la particular naturaleza del objeto del recurso, no se estima apropiado imponer las costas procesales, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,