Sentencia Civil 313/2025 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 99/2023 de 07 de abril del 2025

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara la nulidad de varias cláusulas contractuales contenidas en las dos escrituras públicas de crédito con garantía hipotecaria suscritas entre las partes el 16 de mayo de 1994 (nº de protocolo 228 y 229, respectivamente), en concreto, las relativa a los gastos de formalización a cargo del prestatario, la comisión de apertura y la comisión de estudio.

La entidad demandada, BBVA SA, interpone recurso de apelación defendiendo la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura, considerando que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia no es acorde a la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la materia puesto que la comisión de apertura fue declarada válida por la sentencia del Tribunal Supremo ( STS), Pleno, nº 44/2019, de 23 de enero , que es plenamente respetuosa con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) sin que exista contradicción entre una y otra, como erróneamente ha interpretado el juzgador de instancia.

Añade que esta parte informó del contenido y funcionamiento de la cláusula en la oferta vinculante días antes de la formalización del préstamo hipotecario, constando en ella la comisión de apertura, por lo que el cliente tuvo oportunidad real de conocer sus implicaciones, tanto económicas como jurídicas, conforme al iter negocial que establece imperativamente la normativa aplicable, porque el contrato de crédito se negocia con cada solicitante, disponiendo de un periodo de reflexión para conocer los términos de la oferta vinculante y comparar con otras ofertas.

SEGUNDO.- Las alegaciones de la recurrente no pueden ser atendidas, debiendo destacar que gran parte de ellas parecen referidas a otro procedimiento distinto al que nos ocupa. Al señalar al inicio del recurso los pronunciamientos que se impugnan se indica que "mostramos nuestra disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y consecuente restitución del importe de 600 euros. Subsidiariamente, para el supuesto de que se confirme la nulidad de la cláusula suelo, mostramos disconformidad con el pronunciamiento condenatorio a restituir el importe abonado al no haberse aportado de contrario documento acreditativo de su pago."

Pues bien, en el presente procedimiento no se ha planteado cuestión sobre la cláusula suelo (no consta en ninguna de las dos escrituras) y la cantidad que debe restituir la parte demandada como consecuencia de la declaración de nulidad de la comisión de apertura no es de 600 euros sino de 1.803,03 euros, incluyendo la comisión de apertura y la comisión de estudio de las dos escrituras de crédito hipotecario, de los que un total de 1.352,28 euros corresponden a las respectivas comisiones de apertura, según desglose efectuado en la demanda (901,52+450,76).

En otro pasaje de su recurso indica la apelante que deben acogerse sus alegaciones y "declarar la validez de la comisión de apertura inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado el 5 de enero de 2017". No es éste el supuesto analizado, porque ya hemos dicho que se trata de dos escrituras de crédito hipotecario, suscritas ambas el 16 de mayo de 1994 (nº protocolo 228 y 229, respectivamente).

A lo anterior hay que añadir que, en contra de lo que alega la recurrente, en la sentencia de primera instancia no se alude a la contradicción entre la STJUE de 16 de julio de 2020 y la STS nº 44/2019, de 23 de enero (se recoge el criterio seguido por esta de esta Sala en nuestra sentencia nº 17/2021 , en la que se alude a los matices y precisiones establecidos en la STJUE de 16-7-2020), para después argumentar, atendiendo a las circunstancias del supuesto enjuiciado, que: "En el caso que nos ocupa, la parte demandada, que es quien soporta la carga de la prueba, no ha demostrado la existencia de negociación individual de la comisión de apertura con el cliente, pues se limita a decir que la cláusula es clara y comprensible, pero no practica prueba en orden a acreditar que se explicó al cliente el significado de la cláusula ni que se incluyese en la publicidad del préstamo, qué servicios retribuía, el precio desgranado de cada una de esas prestaciones, y si estas efectivamente se realizaron en el caso concreto. Al ser de esta manera, el cliente no pudo adquirir adecuado conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que impone el pago de dicha comisión, ni su función dentro del contrato, por lo que no puede valorar el alcance de su compromiso contractual y si el coste total del contrato finalmente colma o no sus intereses negociales.".

En su recurso la demandada sigue insistiendo en la negociación individual del contrato y, por tanto, de la comisión de apertura, y en la información prestada, refiriéndose igualmente a la oferta vinculante en la que -según dice- consta la comisión de apertura, y la información precontractual de la que dispuso la parte actora.

Pues bien, ninguna de todas estas alegaciones se corresponde con el resultado que ofrecen las pruebas practicadas pues lo cierto es que en ninguna de las dos escrituras de crédito hipotecario consta unida oferta vinculante, y tampoco se alude a ella en ninguna de las dos escrituras. La única prueba de la que se dispone es la documental aportada por la parte actora con la demanda, sin que la demandada aportara con su contestación prueba documental de ningún tipo, salvo una copia del Auto del TS de 10-9-2021 al que más adelante nos referiremos (cuestión prejudicial planteada por el TS sobre la comisión de apertura) y tampoco propuso en la audiencia previa ningún medio de prueba, por lo que la conclusión obtenida por el juzgador de instancia se ajusta debidamente al resultado que ofrece el material probatorio de que se dispone.

Lo anterior sería suficiente para desestimar el recurso toda vez que el alegato de la apelante resulta claramente insuficiente para rebatir el razonamiento seguido en la resolución recurrida. No obstante, puesto que también se planteaba en el recurso la suspensión de la tramitación del procedimiento por prejudicialidad civil, hasta que se resolviera la cuestión prejudicial planteada por el TS en relación con la comisión apertura, también daremos respuesta a esta cuestión, sin que quepa acceder a la suspensión solicitada, porque la cuestión prejudicial se ha resuelto durante la sustanciación del recurso.

TERCERO.- En efecto, sabido es que sobre esta concreta cláusula -comisión de apertura- el Tribunal Supremo planteó por medio de su Auto de 10 de septiembre de 2021 una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la cual fue resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ).

Atendiendo a esta sentencia y tras su análisis, el Pleno de la Sala Primera del TS, en su sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo , modifica su doctrina contenida en su sentencia, también del Pleno, nº 44/2019, de 23 de enero , en el sentido que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , la cláusula que la contiene puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente, cosa que antes negaba.

Por ello el TS señala en su recurso de casación (que quedó paralizado a la espera de la STJUE), que cuando la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, exigió un requisito de validez que había sido ya descartado por el TJUE. Por tanto, lo que se debe de examinar es si la cláusula es transparente y si es, o no, abusiva.

A continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para efectuar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que su destino es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

Tras la exposición de dicha doctrina concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso concreto, conforme a la prueba practicada. Y, así, indica que habrá que analizar en primer lugar si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta su derogación en 29 de abril de 2012 por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre), al ser la hipoteca allí analizada anterior a esa fecha, y que imponía que la comisión:

(i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;

(ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»;

(iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y

(iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato se cumplían en el caso analizado por el Tribunal Supremo, y seguidamente que: "Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

Ahora bien, hay que tener presente que estas manifestaciones, que habitualmente se recogen en las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, no se erigen en un requisito adicional e inexcusable para satisfacer las exigencias de transparencia, sino que constituyen simplemente un refuerzo del cumplimiento de los requisitos de transparencia antes enunciados y que confirma que concurren en ese concreto caso.

Valora a continuación el alto Tribunal que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial.

Aprecia también que la carga económica era conocida pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

Pone además especial énfasis en el hecho que tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo) pues el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados, y que se hace constar expresamente que no se cobra comisión alguna separada de la de apertura por comisión de estudio.

Finalmente, sin incidir en un indebido control de precios, el TS aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%.

CUARTO.- Partiendo de estos criterios, en el supuesto ahora enjuiciado hay que tener en cuenta que los dos contratos de crédito hipotecario se concertaron el 16 de mayo de 1994, por lo que no resulta de aplicación la normativa comunitaria prevista en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, ya que el art. 10.1, párrafo segundo , de la propia Directiva establece que sus disposiciones "se aplicarán a todos los contratos celebrados después del 31 de diciembre de 1994".

Tampoco resulta de aplicación la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (BOE 11-5-1994) sobre condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, puesto que, según su Disposición Final, entró en vigor a los tres meses de su publicación, es decir, el 11 de junio de 1994. Asi lo ponía de manifiesto la parte actora en su demanda, invocando por ello el art. 48-2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , que estableció las facultades reglamentarias para el desarrollo de un régimen de transparencia de las operaciones bancarias, lo cual fue objeto de desarrollo por la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades, que a su vez se desarrolló a través de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

Esta normativa sí estaba en vigor cuando se firmaron los dos contratos, como también lo estaba la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que igualmente se invoca en la demanda.

La mencionada Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito se refiere a la finalidad prevista en el art. 48-2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , que no era otra que la de proteger los legítimos intereses de los clientes, para lo que se establecerían un conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre unas y otros, exigiendo la comunicación a las autoridades administrativas de las condiciones básicas de las operaciones y la regulación de determinados aspectos de su publicidad, indicando que por ello convenía hacer extensivas al conjunto de las Entidades de crédito las normas que, en materia de tipos de interés, comisiones, normas de actuación e información a clientes, estableció ya para las Entidades de depósito la Orden de 3 de marzo de 1987, así como refundir su contenido con el de la Orden de 16 de junio de 1988 y complementarlas con algunas disposiciones que la experiencia adquirida aconseja.

En este sentido, la Orden de 3 de marzo de 1987 ya indicaba que "la mayor libertad de funcionamiento de los mercados refuerza, por otra parte, la necesidad de asegurar su transparencia y, en particular, de garantizar que la clientela de las entidades de depósito conoce con exactitud las condiciones de las operaciones que concierta con ellas. De ahi que la presente orden retenga las normas sobre publicidad de tipos preferenciales y tarifas de condiciones, asi como la obligación de proporcionar a los clientes documentos liquidatorios completos y expresivos; al mismo tiempo que introduce nuevas garantías en forma de normas sobre fechas de valoración, entrega de documentos contractuales y creación, en el Banco de España, de un servicio de reclamaciones."

Por otro lado, el art. 5 de la citada Orden de 12 de diciembre de 1.989 establece que "las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos".

A su vez, el art. 7-2 dispone que (entre otras) en las operaciones de crédito y préstamo, con independencia de su petición o no por el cliente, es obligatoria la entrega al cliente por parte de la entidad del correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice su operación, suscrito, además de por el cliente, por persona con poder para obligar a la Entidad, indicando también que en las operaciones formalizadas en documento notarial se estará, en cuanto a la obtención de copias por las partes, a lo dispuesto en la normativa notarial, siendo de aplicación los mismos criterios a la entrega de un ejemplar de las reglas sobre fechas de valoración y las tarifas de comisiones y gastos repercutibles, siempre que unas y otras sean de aplicación a la operación concertada (7.3), debiendo recoger de forma explícita y clara, entre otros extremos, las comisiones y gastos repercutibles que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de tales conceptos. No serán admisibles, a estos efectos, las remisiones genéricas a las tarifas a que se refiere el número quinto de esta Orden (7.4c).

Recordemos en este punto que la parte demandada alegaba en su contestación que había cumplido todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable, tanto de esta Orden de 12-12-1989 como de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, lo que reitera en su recurso aludiendo a la información precontractual y a la oferta vinculante, pero como ya se ha dicho nada de todo ello ha quedado acreditado no constando tampoco la oferta vinculante a que se refiere la recurrente.

A lo anterior cabe añadir que en las sucesivas normas de transparencia bancaria la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias, contemplándose así tanto en la Orden de 5 de mayo de 1994 como en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y en la Ley de Condiciones del Crédito al Consumo, y también en la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo art.14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece: "4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo (...) ".

Si acudimos a las dos escrituras de crédito hipotecario suscritas entre las partes se advierte claramente que concurren la comisión de apertura y la comisión de estudio. La sentencia de primera instancia pone de manifiesto esta cuestión aludiendo a la duplicidad que comporta, porque la primera engloba la segunda, declarando la falta de transparencia de una y otra, en los dos contratos, condenando a la demandada a la restitución de las cantidades reclamadas en la demanda por una y otra comisión. La recurrente nada alega al respecto, no efectuando referencia alguna a la comisión de estudio, que no ha sido objeto de recurso, por lo que lo acordado en la sentencia de primera instancia en relación con esta comisión ha devenido firme, por consentido, sin que proceda efectuar sobre ella ninguna otra consideración en esta alzada, so pena de incurrir en incongruencia ( art. 456 y 465 de la LEC ).

Basta acudir a las referidas escrituras de crédito con garantía hipotecaria concertadas entre las partes el 16 de mayo de 1994 para constatar que existe solapamiento de comisiones por este mismo concepto -estudio y concesión del préstamo-, al contemplarse junto a la comisión de apertura, una comisión de estudio, cuando resulta que según la normativa y la doctrina expuesta la comisión de apertura debe incluir cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, pues de lo contrario se estaría cobrando dos veces el mismo gasto y servicio. En el presente caso la redacción de las cláusulas no permite inferir que se estén cobrando conceptos diferentes, sin que en el recurso se efectúe ninguna alegación a efectos de justificar el cobro de estas dos comisiones.

Además, se aprecia que la comisión de apertura considerada en sí misma (al margen de la comisión de estudio) resulta un tanto desproporcionada ya que no solo se devenga por este concepto el 1,50% de la cantidad correspondiente a la primera disposición sino que, además, en cada una de las siguientes disposiciones también se devengará nuevamente el 1,50% de comisión de apertura, con independencia del importe y sin que se establezca tope alguno, y añadiendo igualmente la comisión de estudio, del 0,50% sobre el importe de cada una de las disposiciones.

Por último, no puede admitirse el alegato de la recurrente cuando aduce que la parte actora no ha aportado los documentos en los que fundamenta su pretensión dado que no ha presentado con su demanda las facturas y liquidaciones de cada uno de los conceptos reclamados. El argumento se introduce ex novoen esta alzada y, como tal, resulta inadmisible, por extemporáneo ( arts. 405 , 412 y 456 de la LEC ). Además, carece de fundamento desde el momento en que en ambas escrituras consta, en la cláusula quinta, que cada una de estas comisiones se liquida y cobra de una sola vez, al tiempo de concederse la disposición solicitada, y en la parte final de una y otra escritura consta que "adeudo en la cuenta del adquirente las comisiones de apertura y estudio que correspondan según el pacto quinto"

En consecuencia, el recurso se desestima, confirmando lo dispuesto en la resolución recurrida.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( art. 398-1 394-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo