Sentencia Civil 732/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 340/2023 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

El 15 de febrero de 2022 Noelia y Héctor formularon demanda contra Caja Laboral Popular S. Coop. de Crédito, en solicitud de nulidad, por su carácter abusivo, las cláusulas quintas de los dos préstamos hipotecarios entre partes de 9 de marzo de 2004, relativa a los gastos de las operaciones; que se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Donostia/San Sebastián.

Caja Laboral se opuso a las pretensiones de la actora, en primer lugar, la por la cuantificación del procedimiento; en segundo lugar, planteando la excepción de falta de acción de la actora; en tercer lugar, alegando carencia de objeto; y, en todo caso, defendió la validez de las cláusulas impugnadas, de las que indica fueron aceptadas voluntariamente por el actor, en el curso de una negociación individualizada entre las partes.

La sentencia del Juzgado de 23 de febrero de 2023 estimó la demanda, fallando la nulidad de las cláusulas quintas, referente a gastos, de las dos escrituras de préstamo hipotecario entre partes de 9 de marzo de 2004, números de protocolo 305 y 306; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas; y condenó a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a pagar a los actores los gastos que, como prestataria abonó, consistente en 100% de los gastos registrales y de gestoría, y la mitad de los de notaría, de las dos escrituras públicas, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Caja Laboral ha recurrido en apelación, la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada; la falta de interés legítimo al respecto de las acciones de nulidad; y la prescripción de la acción de reclamación de cantidades; y en fin, la condena a Caja Laboral al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

La representación de la/os Sra/es Noelia y Héctor, dedujeron su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, en lo que tiene relieve para el recurso de apelación, procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado:

1.- Noelia y Héctor, consumidores y clientes minoristas, contrataron préstamos hipotecarios con la demandada Caja Laboral Popular S. Coop de Crédito, empresa profesional del crédito, que gravan su vivienda, por el que recibían unos capitales para ser devueltos en un plazo de amortización por meses, con un interés variable, referenciado al Euribor, en escrituras pública de 9 de marzo de 2004, otorgadas ante el Notario de Eibar, Don Iñigo Casla Uriarte, números 305 y 306 de su protocolo.

2.- Los préstamos hipotecarios contienen sendas cláusulas quintas, que asigna al prestatario el pago de todos los gastos de la escritura.

3.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y prerredactado por Caja Laboral, sin que se ofrecieran alternativas reales para que los actores pudieran negociar de manera individualizada.

4.- Los actores satisficieron por completo los gastos de Notaría, 412,76 euros, Registro, 132,18 euros, y Gestoría, 200,00 euros, en la escritura de número de protocolo 305; y los gastos de Notaría, 341,56 euros, Registro, 101,89 euros, y Gestoría, 200,00 euros, en la escritura de número de protocolo 306.

5.- El letrado de la actora presentó el 19 noviembre de 2021 carta de reclamación a Caja Laboral, en la que, tras denunciar la nulidad por abusivas de las cláusulas, solicitaba la devolución de las cantidades pagadas de manera indebida por tales conceptos, respondiendo la entidad bancaria, en sentido de conceder la nulidad, en dos cartas de 23 de noviembre de 2021 y 2 de diciembre de 2021.

Contamos con el documento público del préstamo hipotecario, y sus estipulaciones, y en el escrutinio sobre la cláusula de gastos, basta la literalidad de las estipulaciones de ordinal quinto de las dos escrituras de préstamo hipotecario, dado que su fiscalización procede del concepto de abusividad directamente, y no es una fiscalización de transparencia material.

TERCERO.- Cuantía del procedimiento irrelevante, salvo de cara a tasación de las costas procesales

El recurso de apelación de Caja Laboral se enfrenta a que la sentencia recurrida resuelva la impugnación de la cuantía planteada por la parte demandada en la contestación a la demanda, así como en el acto de la audiencia previa, desestimándola por considerar que ésta debe quedar fijada como indeterminada al quedar comprendida en el supuesto del art. 253.3 LEC.

La parte demandante planteó la demanda con cuantía indeterminada, y es lo asumido por la juzgadora a quo, ante la impugnación de la Caja, y la cuantía del proceso pertenece al objeto del proceso declarativo plenario, exclusivamente, cuando ésta tiene relevancia para la adecuación del procedimiento, o para la recurribilidad. Lo que no acontece en este juicio, que ejerce pretensión de nulidad de unas cláusulas por su carácter abusivo, con su eventual resultado de restitución de prestaciones.

La tasación de costas es algo eventual, para el caso de que no exista un cumplimiento voluntario de las que comunique la parte con derecho de reembolso a la acreedora. Por consiguiente, puede no producirse, en cuanto que la condena en costas no necesariamente implica la tasación, ya que la misma solo procede ante la discrepancia entre el titular del derecho ejecutivo y el obligado; y en segundo lugar, la cuantía del pleito no pertenece al objeto procesal declarativo, si no compromete el procedimiento, o la posibilidad de recurso, como no es el caso.

La determinación de una minuta de honorarios por referencia a una fórmula de estimación por la cuantía del proceso, es algo que proviene de normas orientativas colegiales, la opinión del Colegio procesional tiene su ámbito en la impugnación por costas excesivas, y el único criterio judicial firme es la graduación del importe conforme a las tareas desenvueltas por el abogado y la importancia de las mismas, teniendo en cuenta de modo casuístico todas las circunstancias concurrentes. La base de cálculo, conforme a orientación colegial del costo de profesionales, de cara a la tasación de costas, aunque sea equivalente en la mayoría de los supuestos, no es la cuantía del juicio, con su trascendencia procesal.

La consecuencia de que el Juzgado de instancia se haya pronunciado prescindiblemente sobre la cuestión, lo que no es apelable, tampoco puede mover lógicamente a que el tribunal de apelación se pronuncie en contra, sino sencillamente a manifestar que es un asunto cuya relevancia tendrá su momento procesal, por hipótesis, si se provoca resolución judicial, fiscalizadora de actuación secretarial, eminentemente prudencial.

Así pues, no es admisible un recurso de apelación respecto de lo no apelable, lo cual significa en este punto la desestimación.

CUARTO.- Falta de legitimación activa para accionar la nulidad de la cláusula, a pesar de que la haya para reclamar el repago por la entidad bancaria de las cantidades pagadas como gastos por los prestatarios consumidores

En recurso de Caja Laboral tiene una alegación que censura la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, contenida en el fallo de la sentencia estimatoria, puesto que argumenta haber ya expulsado las estipulaciones sobre gastos de los respectivos contratos, previamente a interponerse por los prestatarios consumidores la demanda del presente juicio.

En lo cierto que con fecha 23 de noviembre de 2021 la Caja contestó a los actores, reconociendo la nulidad de las cláusulas, en sintonía con la jurisprudencia de empleo, pero para cuando la demanda fue presentada el 15 de febrero de 2022, no consta que se hubieran pagado los gastos a los consumidores, por lo que, a pesar de que la contestación hacía ver que la nulidad ya estaba admitida, al no allanarse, tampoco llenaba el interés legítimo de la/os Sra/es Noelia y Héctor, dado que la "expulsión" que alega la empresa se pretendía para conseguir un repago de las cantidades que se vieron forzados a pagar indebidamente, en su día.

Discernimos la acción para dejar ineficaz la condición general de la contratación, cláusula no negociada individualmente, de asignación de gastos al prestatario, por abusiva, que es de nulidad de pleno derecho ( art. 8 LCGC y art. 83 TRLGDCU, en trasposición del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), y la acción, que no es una consecuencia de restitución de prestaciones de la nulidad, sino de condena al repago de lo pagado indebidamente, como suerte de restitución de un empobrecimiento sin causa. No se trata de una restitución de prestaciones entre las partes que pactaron la cláusula nula, conforme art. 1.303 CCiv, en que el efecto restitutorio constituye consecuencia ineludible e impliŽcita de la invalidez contractual ( STS 61/2003, de 11 de febrero, RJ 2003, 1004, llega a afirmar que esa consecuencia "opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia"),sino de una acción de repago o repetición de lo pagado a tercero, cuya base de partida es la nulidad de la cláusula que pactaba la atribución del pago al consumidor.

No es una única e inescindible acción, la de nulidad y la de recobro de lo pagado en cumplimiento del pacto nulo. La separación entre la acción mero- declarativa de nulidad y las acciones de restitución, repetición o repago, se recordó por la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, XZ e Ibercaja (apdo. 58), y por la doctrina de la Sala I TS (SSTS 725/2018, de 19 de diciembre, RJ 2018, 5455; y 47/2019, de 23 de enero, RJ 2019, 91).

La línea de este Tribunal es admitir que falta legitimación activa para postular la declaración de nulidad de la cláusula, cuando ésta ha sido admitida expresa e incondicionadamente, con carácter previo en vía extrajudicial, por la entidad bancaria. No existe ya la condición habilitante procesal para obtener la tutela judicial en concreto, en tanto que el sujeto pasivo, entidad empresarial, ya ha admitido el derecho del sujeto activo, el consumidor. Aunque los justiciables detenten el interés legítimo en que se conceda la efectiva tutela judicial de ambas acciones, acumuladas, de nulidad y de repago de lo indebidamente pagado, no pueden pretender la nulidad, como base de apoyo del repago forzoso, con sus intereses legales, puesto que la nulidad ya ha sido concedida por la parte contratante, y no se precisa dicho apoyo para obtener la condena judicial.

La doctrina sobre el nacimiento de la prescripción extintiva de este deber de repago, recientemente esclarecida, arropa esta inteligencia, en tanto que la asunción de la nulidad por la entidad bancaria, desvela el conocimiento previo de la misma por los consumidores.

Se aduce que los actores mantuvieron la declaración de nulidad, con la finalidad de sentar una determinada cuantía litigiosa, de cara a la tasación de costas, aunque lo mismo cabe observar que el reconocimiento de la nulidad, sin resultancia económica inmediata, ineficiente para colmar el interés legítimo de los prestatarios, precisamente desea mantener la resistencia al repago de cantidades, arrostrando el riesgo mínimo, de cara a dicha tasación. Pero, de una u otra manera, no hubieran abonado un procedimiento diferente, ni la casacionabilidad, y ya se ha indicado que es irrelevante de cara a esta apelación.

La corrección procesal llevará a una rectificación del fallo dictado.

QUINTO.- Inexistencia de prescripción de la acción de condena al repago de lo indebido

El recurso de apelación de la entidad prestamista demandada sostiene que la pretensión de que dicha entidad restituya lo pagado por la actora, como gastos impuestos a su cargo por las cláusulas quintas, declaradas nulas por abusivas en los tres préstamos hipotecarios, se halla prescrita

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Mantiene Caja Laboral recurrente que, como los pagos que se pretende sean repagados a la actora fueron realizados en 2004, y no es hasta noviembre de 2021, cuando los consumidores reclamaron extrajudicialmente, había transcurrido el plazo legal vigente.

No es discutible que el plazo de prescripción de esta acción de restitución, a falta de otro especial, es el defectivo legal. En el Derecho civil general, al que se refiere el recurso de apelación son cinco años. Y con la vigencia de Ley 42/2015, de 5 de octubre, debe aplicarse la Disposición transitoria 5ª, en relación con art. 1.939 CCiv, y como el plazo se habría iniciado antes de su vigencia para el préstamo de 2004, y antes del 7 de octubre de 2005, habrían prescrito las acciones, en silencio la relación durante quince años, a finales de 2019.

De todas las maneras, ello depende del día de inicio del cómputo prescriptivo, porque ha habido divergencia en los tribunales, en cuanto a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción de repago, puesto que si tradicionalmente el criterio del Derecho civil general la determinación del arranque de la prescripción era objetivo, y así la teoría de la actio nata,en la dicción del art. 1.969 CCiv (las acciones prescriben "desde que pudieron ejercitarse"),con lo que el momento inicial se coloca cuando objetivamente se puede ejercitar el derecho en cuestión porque se reúnen los requisitos del supuesto de hecho que lo desencadena, actualmente no se ve tan claro. La aplicación judicial "lee" criterios normativos subjetivos, fuera de excepción positivizada, que se fija en la posibilidad real de ejercitar los derechos, para la acción de reclamación de daños extracontractuales (art. 1.968.2º CCiv: "desde que lo supo el agraviado"),en tanto que se han instaurado plazos de prescripción más cortos, y especialmente en materia de consumidores, puesto que la jurisprudencia europea obliga, por principio de efectividad, a verificar si con arreglo al Derecho interno realmente se hizo difícil o imposible para un consumidor alegar el posible carácter abusivo de su cláusula.

De esta forma, una línea de la doctrina de apelación entendía que el plazo de prescripción de la acción de restitución empezaba a correr solo desde el momento en que una sentencia declaraba la nulidad de la concreta cláusula que se pretende aplicar en detrimento del accionante. Se trata de una imprescriptibilidad prorrogada, puesto que la acción meramente declarativa de nulidad absoluta es imprescriptible, y esta línea termina por fundirse con la idea de no escindir acciones, de nulidad y de repago. Y otra línea, no tan extremosa, defendía la aplicación de un dies a quo subjetivo, atendiendo al momento en que los consumidores pudieron conocer razonablemente que su contrato tenía una cláusula sobre gastos abusiva. Es un método menos seguro, y quedaba a una prueba de indicios, de los que inferir el estado intelectual del prototipo de consumidor. Los modernos pronunciamientos judiciales a propósito pueden erigirse como fijación "oficial" de conocimiento público de este supuesto de abusividad.

El ATS -Pleno- de 22 de julio de 2021 planteó la decisión de cuestión prejudicial al TJUE acerca de la interpretación correcta de si el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula; hasta cuando se dictaron las SSTS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios el 23 de enero de 2019; o hasta las SSTJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18, y 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19).

Así las cosas, cualquiera que fuera el dies a quoadmisible, nunca pudiera hallarse prescrita la acción de recobro de nuestro caso.

La STJUE de 25 de enero de 2024, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, en cuestión prejudicial que planteó la Audiencia Provincial de Barcelona, preguntando si el plazo de prescripción empezaba a correr con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos, respondió que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

Para este momento, ya se ha resuelto la cuestión prejudicial de nuestro Tribunal Supremo, en STJUE de 25 de abril de 2024, asuntos acumulados C-484/21 y 561/21, conforme a la que, el plazo de prescripción tiene como día inicial la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa.

El tribunal declara:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

Se motiva que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

La STS 857/2024, de 14 de junio ha asumido lo resuelto por el TJUE, fijando la siguiente doctrina:

"4. En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Se prueba que la/os Sra/es Noelia y Héctor, tuvieron conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos el 23 de noviembre de 2021, ya que Caja Laboral reconoció la nulidad por el carácter abusivo en contestación a la reclamación extrajudicial de los actores, por lo que no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, al comenzar el cómputo del plazo prescriptivo entonces.

Por lo razonado, no cabe acoger esta censura normativa del recurso de apelación de la entidad demandada sobre la obligación de repago consecuente a la nulidad declarada de la cláusula de gastos, estimándose el recurso de apelación únicamente en el meritado aspecto.

SEXTO.- Costas

Cumplía aplicar por la sentencia el concepto de estimación sustancial de la demanda, desde la perspectiva de la acción de reembolso o repago de gastos, expurgando la innecesaria declaración de nulidad, sin que sea de utilidad la idea de las serias dudas de derecho, en este asunto legal y procesal, de las costas procesales, por la tesis de la STJUE de 16 de julio de 2020, en cuanto a la no vinculación de cláusulas abusivas, y el principio de efectividad de la Directiva 93/13, que incentiva la fiscalización judicial de de cláusulas abusivas predispuestas por profesionales, en cuanto a sus consecuencias económicas. Así, en el punto 5.- de su parte dispositiva:

"5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Y lo ha corroborado la reiterada tesis de la Sala I TS, de las SSTS -Pleno- 419/2017, de 4 de julio, y 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que han seguido esta doctrina, como las 303/2021, de 12 de mayo, 404/2021, de 15 de julio, 504/2022, de 27 de junio, 958/2022, de 21 de diciembre, y 563/2023 de 22 de febrero.

En cambio, la estimación del recurso de apelación de la parte demandada supone, conforme art. 398.2 LEC, no pronunciar el reembolso de las costas del recurso a cargo de ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,