Sentencia Civil 263/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 549/2023 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

La Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia/San Sebastián dictó Sentencia 54/2023, el 8 de febrero, en el seno de un proceso ordinario, en la que desestimó la demanda interpuesta por D. Leoncio frente a la mercantil AEGON SEGUROS, S.A.en la que, en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, reclamó 117.666,50 euros como consecuencia de los daños personales sufridos por el demandante como consecuencia de una intervención quirúrgica, en la que, entiende que no respetó la diligencia debida, ni se informó debidamente de sus consecuencias.

La representación del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó su revocación para acordar, en su lugar, la estimación íntegra de la demanda. En síntesis, la parte apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Infracción de la Ley de Autonomía del Paciente, ya que de la declaración de hechos probados se desprende que se incumplió hasta en dos ocasiones la obligación legal de comunicar la información al paciente, lo cual supone que no cabe eludir esas obligaciones en los supuestos en los que el tratamiento quirúrgico no tenga alternativa terapéutica. Apunta a que la falta de información constituye una mala praxis, por lo que, si del acto médico se deriva, algún daño, por ejemplo, los síntomas o las cirugías que supuso, es generador de responsabilidad civil, con independencia del cumplimiento o no de la cirugía de las reglas de pericia profesional. Entiende que solo en el caso de que la cirugía, en la que se incumplió el deber de información, no sea la causante del daño cabe eludir las consecuencias indemnizatorio.

2.- La sentencia descarta la mala praxis quirúrgica sobre la basa en la idea de que, para la práctica de la operación, ya constaba el citado riesgo, pero, sin embargo, cuestiona el recurrente que, efectivamente, se informarse de las consecuencias que para el paciente tenía el riesgo de mala instalación de los tornillos de osteosíntesis, especialmente ante el riesgo de que el materia migre, que no es lo sucedido), sino que se instale mal y se aprete excesivamente. Ello supone que no se trata de una omisión parcial, sino de una omisión total. Igualmente aduce que la posible producción de un riesgo que se pueda traducir en un daño no suprime la negligencia médica representada en la omisión de los medios técnicos necesarios que debe emplear el cirujano para eludir el riesgo, los cuales no se han empleado. Eso solo se puede demostrar con los medios a disposición del cirujano y la existencia de daño. Concluye señalando que procede aplicar la doctrina del daño desproporcionado;de modo que si el daño producido no es ninguno de los que cabe esperar, se presume que ello es debido a que dicho daño es de los que habitualmente existen cuando hay una mala práxis médica y que entiende la instalación de forma incorrecta del material de osteosíntesis.

SEGUNDO.- Falta de consentimiento informado.

La resolución impugnada ubica adecuadamente la cuestión controvertida en el contexto de la infracción de la legislación que, como manifestación de la autonomía del paciente, exige consentimiento informado, y que, tras la valoración de la prueba, le conduce a sostener que la intervención de 13 de octubre de 2015 no estuvo precedida de consentimiento informado, ni que el hecho de que, en su antecesora, la intervención de 16 de febrero de 2015 hubiese consentimiento informado, tenga entidad suficiente para cubrir las carencias informativas de la segunda operación, pues no figuró en la información los riesgos de rotura de la duramadre y la pérdida de líquido cefalorraquideo. No obstante, entiende que no se produjo pérdida de oportunidad, como generadora de daño indemnizable, sobre la base de que no existen alternativas a esa intervención, que era necesaria la intervención, que su planteamiento como cirugía de revisión fue totalmente correcto y que al rotura de la duramadre producida durante esa intervención no constituye una mala praxis médica, sino un riesgo típico de estas intervenciones, que se diagnosticó y corrigió precozmente y según protocolo, ni que estas sean la causa de intervenciones lumbares posteriores.

En segundo lugar, en relación al consentimiento informado previo a la intervención de columna lumbar de 13 de mayo de 2016, intervención de laminectomía parcial de vértebras lumbares de 10 de mayo de 2016, sí existió consentimiento informado que describe de forma pormenorizada los posibles riesgos relacionados con la cirugía lumbar, y descartó que la incorrecta posiciones de los tornillos sea una negligencia médica, sino que es uno de los riesgos previsibles de cirugía lumbar, de 10 de mayo de 2016, que sí tuvo ese consentimiento informado. Tampoco se acredita la existencia de alternativas a la cirugía de 13 de mayo de 2016, toda vez que la posición incorrecta podía rectificarse con una nueva intervención, cuyo resultado juzgan satisfactorio las periciales.

Continua la sentencia sosteniendo que no considera probado que la cirugía de 13 de mayo de 2016 diese alguna consecuencia negativa, ni que esta incidiera en los tórpida evolución de la sintomatología cervical del paciente. La cirugía de 20 de octubre de 2016 responde a la degeneración progresiva de la zona cervical. Pese a las intervenciones, la mejoría del paciente no fue suficiente, pero los médicos desestimaron una nueva cirugía, que, en ese caso, sería mucho más agresiva y de gran riesgo.

Frente a esto, desde la regulación del derecho a la autonomía del paciente y las orientaciones jurisprudenciales que la interpretan, el recurrente destina una primera batería de argumentos a denunciar que no cabe sobre la falta de oportunidad rechazar la responsabilidad civil derivada de la falta de consentimiento informado, lo cual constituye "per se" una mala praxis médica, si de deriva algún daño, como ocurrió en este caso con los síntomas provocados al paciente y con la necesidad de someterse a otra cirugía. Entiende que la falta de información de los riesgos de la cirugía se produjo, de una parte, en la operación de 13 de octubre de 2015, en la que ocurrió la rotura del saco dural, ocasionando el deficiente sellado del saco dura con la salida del líquido cefalorraquideo. Constituye un riesgo grave por sus eventuales consecuencias y por los síntomas que provoca al paciente, dando lugar a una tercera operación, cn lo cual se obvió que se generó no solo daños, sino varios daños que convierten dicha vulneración en una circunstancia generadora de la responsabilidad civil y el derecho a la indemnización solicitada. Nada dice acerca de la falta de información de la intervención de 13 de mayo de 2016.

No es hasta el siguiente punto de su escrito de alegación que el demandante expone los motivos por lo que, a diferencia de lo indicado en la sentencia, llega a la conclusión de que el problema en la información de la intervención de 10 de mayo de 2016, de la que trae causa la de 13 de mayo de 2016, no es que no se le informarse de los riesgos, sino de la falta de información de las "consecuencias" que para el paciente tiene ese riesgo. Entiende, por tanto, que la información fue parcial, lo que da lugar a que dicha falta de información sea absoluta.

Por lo tanto, en el marco del consentimiento informado que se denuncia infringido nos encontramos con dos cuestiones claramente diferencias: a) la suficiencia de la información que se suministró en la intervención de 10 de mayo de 2016, acerca de las consecuencias del riesgo y b) lo relativo a las consecuencias que ha de tener, si las tiene, en términos indemnizatorios, el incumplimiento del deber de información en los supuestos en los que se trata de una medicina asistencia o curativa, en la que se manifiesta un riesgo típico de la intervención, pero respecto de la cual no había alternativa asistencial diferente.

El primero de los enunciados controvertidos tiene un componente fuertemente fáctico, aunque de gran consideración jurídica, pues ha de testarse desde la óptica del alcance que ha de tener el deber de información y, si precisamente, la información contenida en el marco del consentimiento informado de 10 de mayo de 2016 alcanza un grado de suficiencia aceptable.

La se regla por Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo artículo 8 establece que "1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso (...) se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente", derecho que, de conformidad, con el art. 4, parafraseándolo, es el de conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Y, como instrumento de concreción de ese contenido como "toda información disponible", el art. 10 establece que ha de proporcionársele la información básica relativa a las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con sus circunstancias personales o profesionales, los riesgos probables en condiciones normales (conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención), y, por último, las contraindicaciones.

Lo anterior, además, debe contextualizarse en el marco de la tipología de la intervención, pues de cara a testar las características y suficiencia del consentimiento informado - ya lo reseña la sentencia-no tiene el mismo alcance, ni lo es exigible el mismo grado de precisión, cuando se trata de una asistencia curativa o una asistencia estética, exigiéndose mayor rigor a esta última, como proclama la STS 828/2021, de 30 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:4355, y, con relación al contenido del derecho de información la STS 240/2016, de 12 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1624 nos dice que " es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial (...), a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud (...) hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y, en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista en un centro distinto, aun en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria en el enfermo para evitar ulteriores consecuencias". Por ejemplo, en la referida sentencia, con ocasión de la extirpación de un sinus, se examinó que eran redactados de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, se le informó de la intervención y de la anestesia, de los riesgos personalizados a su estado de salud o patologías, complicaciones que pudiesen surgir en el curso de la intervención, y la inexistencia de tratamientos alternativos. Igualmente, con idéntico fin ilustrador puede acudirse a la STS 908/2024, de 24 de junio, ECLI: ES:TS:2024:3544, en el que con ocasión de una intervención quirúrgica de laminectomía cervical de C3 a C7, por la que se accede a la medula espinal en la zona cervical para aplicar en ella la técnica neurocirujana denominada lesión DREZ en la que focaliza que en el consentimiento informado constaba las características de la intervención quirúrgica para el tratamiento del dolor neuropático, sus alternativas, que la intervención no garantizaba el resultado, los riesgos posibles tanto de la práctica de la cirugía, como de la cirugía funcional y de dolor, con referencia explícita a la inclusión de edema postquirúrgico y el fracaso respiratorio agudo, y dentro de las complicaciones propias de la técnica, la dreztomia, los hematomas, dificultad motora y trastornos sensitivos.

Ahora, descendiendo al supuesto objeto del recurso, no se cuestiona por el demandante que figurase el riesgo de la mala ubicación del material de osteosíntesis instalado, sino que, de una manera algo confusa, pone sobre la mesa que no solo debía exponerse aquello, sino también las consecuencias de aquella mala ubicación, que no acaba de explicar el recurrente, y entendemos que será el de una segunda cirugía para su corrección, tal y como sucedió tres días después. Hemos de verter la anterior crítica a la vista de que, como efectúa en un análisis detallado la sentencia de primera instancia, ni si quiera el perito del propio demandante, en quien sostiene su postura este, evidencia que se produjese una falta de consentimiento informado en ese punto, que, como vemos, limita las dudas acerca de la práctica de la praxis médica a la omisión del consentimiento informado el 13/10/2015. De ahí que, contrariamente a las afirmaciones del recurrente en su demanda acerca de que no se produjo consentimiento informado alguno, los folios 50 y ss. del expediente reflejan ese consentimiento, con referencia al proceso quirúrgico, fusión vertebral mediante una instrumentalización de columna, la referencia a que la propia técnica operatoria puede conllevar una serie de complicaciones, causando resultado, que pueden conllevar actuaciones complementarias, como la quirúrgica, incluso de muerte, y dentro, no culminar la artrodesis o la rotura del material implantado.

De lo expuesto se deduce, como efectúa la magistrada de primera instancia la suficiencia de la información aportada en relación a dicha intervención con alusión a las características de esta, fusión vertebral mediante la instrumentalización de la columna, en este caso empleando material, que dicha actuación conllevaba una actuación quirúrgica, dentro de las cuales, la propia técnica, podía conllevar, nuevas intervenciones, lo que, efectivamente pasó, y que los riesgos específicos eran la no culminación de la artrodesis, lo que también sucedió, en la que se incurría referencia expresa, incluso, a la potencial rotura del material, que, desde luego, no es el caso, pues se trata de la propia técnica en la que, es posible que, no se culmine la misma. Nótese que su pretendida falta de información no la refrenda ninguna prueba, tampoco, su propia pericial.

Dee ahí que, en relación a esta cuestión no proceda motivo de apelación, por entender que no concurrió infracción alguna en relación a los deberes de información de las intervenciones de 10/05/2016 y 13/05/2016, manteniéndose las conclusiones de la instancia, que no aquejan tacha valorativa, ni infracción normativa respecto del contenido de la información que debe suministrarse para la emisión de un consentimiento informado, en relación a las circunstancias de autos.

TERCERO.- Incumplimiento del consentimiento informado, manifestación de un riesgo típico y parámetros indemnizatorios.

Cuestión distinta de la anterior, ya se anticipaba en el fundamento precedente, es la consecuencia que ha de venir dada de la infracción del derecho de información, vulnerando la necesidad de consentimiento informado, el cual sentencia de primera instancia reconoce que se incumplió con ocasión de la intervención de octubre de 2015, pero que, en definitiva, sus daños descarta por entender que no hubo pérdida de oportunidad y que el resultado adverso que resultó en la rotura de la duramadre, que requirió una segunda intervención, era un riesgo típico de la operación

Para valorar la cuestión conviene revisitar la STS 908/2024, de 24 de junio, que ofrece un magnífico punto de partida del estado de la cuestión "3.- La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc ( sentencias de esta sala 948/2011, de 16 de enero de 2012; 206/2016, de 5 de abril; 227/2016, de 8 de abril; 828/2021, de 30 de noviembre; 680/2023, de 8 de mayo; y 1322/2023, de 27 de septiembre; así como STEDH de 8 de marzo de 2022, R.J. contra España, y STC 37/2011, de 28 de marzo; entre otras muchas). Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil. Como declaró la sentencia 101/2011, de 4 de marzo: "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses". 4.- Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio, señala que:"[l]a información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica". En el mismo orden de ideas, la STC 37/2011, de 28 de marzo, aclara que el art. 15 CE comprende: "[d]ecidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...]. "".

Y, sobre las interacciones que en el plano indemnizatorio se producen en los supuestos de falta de información, juzgamos indispensable acudir a las orientaciones que contienen, entre otras, la STS 101/2011, de 4 de marzo, ECLI:ES:TS:2011:1804 y STS 483/2015, de 8 de septiembre, ECLI:ES:TS:2015:3722. Conforme a lo expuesto en ella, queda fuera de toda duda que esa infracción del deber de información es la mala praxis médica, al privar al paciente del derecho a su autonomía decisoria, que se basará en sus particulares intereses y ello, aunque sea necesario, pues la medicina necesaria no excluye la necesidad de consentimiento; lo contrario es decir que los tratamientos necesarios y sin alternativa no precisan de consentimiento. Ahora, al tratarse de ese ámbito indemnizatorio civil el foco en la causalidad entre acción culposa y daño no ha de establecerse desde la óptica del daño causado por una intervención defectuosa, sino en la responsabilidad de haberse omitido la información previa, lo que exige vincular la omisión causante del daño con las diversas variables de identificación de un daño particular, el de haber perdido el derecho a decidir con la debida información.

Ciertamente, una constante línea jurisprudencial del Alto Tribunal ha mantenido que el incumplimiento del deber de información no es, por definición, una causa de resarcimiento, pero, la anteriormente citada STS 483/2015, de 8 de septiembre, tras hacerse eco de esa postura, subraya una idea de primer orden que es igualmente cierta "que, en este caso, se materializó un riesgo del que no había sido informada la paciente.".

Lo expuesto nos arrastra al verdadero quit de la cuestión: los efectos/consecuencias que ha de tener la falta de consentimiento informado, cuando la intervención médica se ha realizado correctamente, y, sin embargo, sustentada en esa falta de consentimiento se ejerce una pretensión de responsabilidad civil que, ex art. 1902 del CC, la cual tiene como premisa indisoluble la acreditación y consiguiente cuantificación del daño.

Al respecto, el recorrido una aproximación clarificadora nos permite comenzar con la STS101/2011, de 4 de marzo, ECLI:ES:TS:2011:1804, en la que establece que:

Los efectos que origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre 2008). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -sindrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso).

En este caso, el daño que indemniza la sentencia es exclusivamente el moral y lo cuantifica teniendo en cuenta la única secuela acreditada -incontinencia fecal moderada-, sin hacerla coincidir con la que resultaría de la gravedad y trascendencia de la misma, como si se hubiera causado directamente por una deficiente actuación médico-quirúrgica, puesto que se concreta a partir de una valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral previa ponderación de aquellas circunstancias que la sentencia estima relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica: "la naturaleza de la secuela y el inevitable padecimiento de la demandante, sin olvidar la conducta pasiva que contribuyó a su agravación y que el baremo para la valoración de los daños corporales derivados de accidente de circulación le otorga una puntuación de 20 a 50 punto". Es decir, valora las distintas circunstancias que se han derivado de la intervención respecto de los bienes básicos de la paciente, en lo que más parece una fracción compensada del daño corporal que un daño moral: secuela, padecimiento, conducta de la propia paciente y valoración del daño consignado en el baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículo a motor; sin que la recurrente invoque en su escrito de interposición del recurso de casación hecho alguno, entre los admitidos como probados por la sentencia de apelación, que pudieran haber sido tomados en consideración, a partir de un juicio de probabilidad cualificado, del que pueda deducirse una indemnización distinta causalmente vinculada a una mayor probabilidad de actuación alternativa, médica o personal, si el acto médico se hubiera ajustado a la lex artis proporcionado a la paciente la información siguiente a una intervención que se califica de necesaria: sopesar las consecuencias del tratamiento, consultar otro diagnóstico o de dilatar la intervención, con una derivación también distinta del daño patrimonial, que no se imputa a la falta de información ni a una mala praxis en la intervención por parte del cirujano, y que tampoco figura como hecho probado en ninguna de las sentencias basadas exclusivamente en el daño moral, cuyo importe se fija en un porcentaje prudencial sobre la suma que la parte recurrente podía haber obtenido según sus expectativas; razón por la cual la sentencia no vulnera el principio de total indemnidad que preside el instituto de la responsabilidad civil extracontractual regulada en los artículos 1902 y siguientes del Código civil, en un ámbito en el que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( STS 30 de abril 2010 y las que cita).

Un año después, la STS 948/2012, de 16 de enero, ECLI:ES:TS:2012:279, en aplicación de los anteriores criterios, ante una sentencia impugnada en la que se hace coincidir el daño indemnizable con las secuelas que resultan de la intervención, como si fuesen propias de una negligencia en la intervención quirúrgica, en primer lugar, nuestro Alto Tribunal recuerda que no es el daño que ha de indemnizarse el resultante de una intervención defectuosa, ni el de una intervención en la que se valore como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más importantes a su interés, sino que se funda en la causalidad que debe establecerse entre la omisión de información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencias del médico y el daño a la salud del paciente. Así, la negligencia consistente en la omisión de la información se vincula con la pérdida de oportunidad para el paciente que "debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo". Y, concluye señalando que "existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor del Sr. Andrés y en la cantidad de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada".

Consideraciones estas que han de completarse, por último, con las orientaciones que emanan de la STS 227/2016, de 8 de abril, ECLI: ES: TS: 2016:1427, en la que reseña que " se han venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a la indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que al no existir, incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado. Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud". Insiste nuevamente en las referencias contenidas en la sentencia del 2011, para señalar que todas esas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de consentimiento informado, fijar la indemnización y, seguidamente las aplica, en los siguientes términos: "Por ello en el caso enjuiciado se evalúa la gravedad de la enfermedad, la evolución natural que hubiese tenido la misma, la necesidad o no de la intervención y su novedad, sus riesgos y entidad de los que se han materializado, así como estado previo del paciente. No cabe duda que ha existido un daño corporal, por cuanto se ha materializado inmediatamente a causa de la intervención la agravación de la invalidez que presumiblemente se alcanzaría más adelante y que la operación pretendía precisamente retrasar y aminorar. Tampoco existe duda del daño moral sufrido por el paciente a causa de la falta de información, ya que lo que parecía una intervención paliativa y conservativa rápida, desencadenó una notable agravación de su ya delicada situación causada por la tetraplejia que sufría, con el impacto psicológico fácilmente comprensible. Pero en atención a lo ya razonado, supuso también una pérdida de oportunidad en esa franja intermedia de incertidumbre causal ante la verosimilitud de que hubiese consentido la intervención si se evalúan todas las circunstancias concurrentes. Todo ello ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida, aunque metodológicamente aparezcan entremezcladas las consideraciones al respecto".

Todo lo anterior ha de servir para poner de manifiesto que el planteamiento del demandante, el de una indemnización íntegra del daño corporal causado, solo tiene sentido en aquellos supuestos en los que no concurre incertidumbre causal acerca de que, de haber sabido y se le hubiese informado de la existencia de ese riesgo en la intervención, este no se hubiera sometido a ella. En cambio, no pueda pretenderse que el mero incumplimiento de la lex artisque, efectivamente, constituye la omisión del consentimiento informado, es equiparable, sin más, al tratamiento de la negligencia médica sucedida durante la intervención, pues como vemos dicha omisión de información también constituye una negligencia, pero con una causalidad bien distinta. De ahí que, si se pretende una indemnización íntegra del daño corporal, los esfuerzos probatorios han de ir encaminados no a sostener que esa omisión ha de indemnizarse, sino a despejar esa incertidumbre causal sobre la decisión que se perdió, por lo que debiera aportar argumentos para alcanzar un convencimiento acerca de una potencial negativa a la intervención, de saber esos riesgos y, sin embargo, nos encontramos con el hecho de que. a su juicio.la materialización del riesgo típico de la operación respecto de la que no se informó es causa suficiente para declarar la responsabilidad civil. Como se ha expuesto la doctrina jurisprudencial es bien contraria, pues ubica la causalidad del daño indemnizable en relación con la falta de consentimiento y la posibilidad para sustraerse de la intervención, que, además, exige distinguir diferentes parámetros de incertidumbre causal y diferentes ponderables (daño corporal, patrimonial o moral) en la cuantificación del daño.

De este modo, aun cuando la sentencia no lo diga expresamente, haciendo referencias a la teoría de la oportunidad, que sirve para resolver ese escenario de incertidumbre causal, atemperando/moderando los conceptos indemnizables, lo cierto es que llega a la conclusión de que, aun cuando se le hubiese suministrado correctamente la información, aquel se hubiese sometido a la operación, con lo que realmente lo que dice la sentencia es que no hay incertidumbre sobre a cuestión, sino que sí se hubiera sometido a la intervención. Al debate de esta cuestión ni un solo argumento destina el apelante en su recurso, y, en definitiva, nos obliga a respetar en esta alzada el fáctico de la instancia y estar al enunciado histórico relativo a que, desde el punto de vista de la ausencia de información, en este caso no hubo daño en el paciente, ya que, de haber dispuesto de esta, se hubiera sometido a idéntica intervención.

Cuestión que la sentencia de primera instancia aborda señalando que las alternativas que se indican por la perito de la demandante, la rehabilitación e infiltraciones, habían resultado inoperantes que el paciente padecía desde el 2013, que el planteamiento de dicha cirugía era el correcto y el indicado, concluyendo, además, que la situación final de la columna cervical del paciente responde a la evolución de su patología degenerativa. Además, que se trata de una cirugía de cervicales que está indicada ante la patología degenerativa/discal de columna que no mejora con tratamiento conservador.

En lo restante, conforme a lo expuesto ad supra, no se aprecia infracción normativa ni jurisprudencial alguna, sino su recta interpretación, con identificación de los supuestos indemnizables, dentro de los cuales, la valoración de la prueba efectuada por la magistrada a quo, que no se impugna en la apelación, lleva a la inferencia fáctica acerca de que se hubiese sometido a la misma intervención.

Entonces, rechazamos la apelación.

CUARTO.- Daño desproporcionado e inversión de la carga de la prueba

Concurre un último motivo de recurso, en el que reseña que la información acerca de un riesgo que pueda traducirse en un daño, no supone que el médico haya de omitir sus obligaciones para evitar la producción fatal de ese riesgo y sostiene que ante la producción del riesgo hubiera de entenderse que los medios técnicos no se han empleado, lo cual únicamente puede demostrar el cirujano , lo cual, de forma muy sucinta, acaba vinculándolo con la teoría del daño desproporcional, dando a entender que si hubo daños es debido a que hubo negligencias.

Sobre estos aspectos ha de mencionarse un referente jurisprudencial del Tribunal Supremo, muy reciente, en el que expresamente se ocupa de estas cuestiones en sus fundamentos cuarto y segundo, que nos ofrecen orientaciones en los puntos que plantea el recurrente, que, son en definitiva, los de facilidad y disponibilidad probatoria y los de daño desproporcionado. Se trata de la STS 908/2024, de 24 de junio, antes citada.

Primero, sobre la carga de la prueba

1.- En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre; 508/2008, de 10 de junio; y 778/2009, de 20 de noviembre; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo:

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC) . El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio; 778/2009, de 20 de noviembre 2009; 475/2013, de 3 de julio, entre otras)".

2.- No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC.

Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero; 1288/2002, de 23 de diciembre; y 527/2004, de 10 de junio). En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio:

"[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC, sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.

"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

3.- Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional (verbigracia, STC 165/2020, de 16 de noviembre, y las que en ella se citan), también ha acogido la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria en casos en que una historia clínica hubiera sido extraviada (o no facilitada) o resultara insuficiente.

4.- Pues bien, si proyectamos toda esta doctrina sobre el presente caso, resulta que, en puridad de conceptos, aquí no ha habido un déficit probatorio que debiera ser compensado mediante la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Al contrario, los tribunales de instancia han tenido a su disposición una prueba completa y exhaustiva, tanto de carácter documental como pericial, y tras su examen han llegado a la conclusión de que no podía afirmarse la existencia de una mala praxis médica, como fundamento de la responsabilidad civil profesional en que se basaba la demanda. Y respecto del consentimiento informado, si bien la propia sentencia recurrida reconoce que uno de los dos documentos en los que se plasmó era incompleto, también afirmar que el otro sí que era completo y adecuado y que reunía los requisitos legales para su eficacia.

Como se ve, no concurren en la sentencia de primera instancia infracción procesal alguna sobre la carga de la prueba, ya que procede en atención al amplio acervo probatorio existente en autos, en el que se ha recabado de forma completa la historia clínica, respecto de cuya ausencia no consta discusión alguna y las pruebas periciales de ambas partes coinciden en la actuación correcta de en la intervención médica, hasta el punto que la perito del demandado se limita a señalar como actuación negligente el de la falta de consentimiento informado e indica que la rotura de la duramadre es perfectamente posible y que también tiene por correcto el manejo médico y quirúrgico de la patología lumbrar, por lo que, no se trata, por lo tanto, de un escenario de incertidumbre fáctica que haya resolverse acudiendo a las reglas de la carga de la prueba que, en este caso, además, se pretenden alterar, recurriendo a la facilidad y disponibilidad probatoria, lo cual no está justificado a la vista del amplio acervo probatorio, sino que se descarta, en base a la prueba disponible, un hacer negligente causante de dicho padecer.

En segundo lugar, sobre la teoría del daño desproporcionado, en relación a criterios de imputación, señala dicha sentencia que

"El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008; 20 noviembre 2009). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998; 30 de junio de 2000; 20 de febrero de 2003) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999, 8 de febrero de 2000), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001, 7 de junio y 23 de diciembre de 2002, 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005; 19 de junio, 12 de septiembre, 19 y 24 de octubre 2007, 13 de julio 2010).

"Ahora bien, para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. La primera por su carácter fáctico corresponde examinar al tribunal de instancia, la segunda de carácter jurídico es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del artículo 1902 CC, actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente ( SSTS de 14 de febrero de 2006, 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007; 29 de enero 2010)".

2.- La sentencia recurrida considera probado que la praxis médica aplicada fue correcta y adecuada, que no existe prueba de cuál fue la causa del edema en la médula cervical que provocó la secuela de la disfunción respiratoria del Sr. Octavio y que, en todo caso, las dolencias o secuelas posteriores a las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido se encuentran dentro de los riesgos propios de estas técnicas.

Tampoco cabe hablar de riesgo desproporcionado, en tanto que los padecimientos del demandante que puedan tener relación causal con las intervenciones quirúrgicas practicadas por el cirujano demandado tienen explicación médica y se encuentran dentro de los riesgos propios de ese tipo de actuaciones clínicas.

Ninguna duda cabe de en ese supuesto, los escenarios que se plantean, el de la rotura del saco dural es un riesgo típico, la sentencia así lo tiene, en base a la propia declaración de la pericial de la Dra. Belen que lo tiene por plausible, y la corrección de la intervención en la lumbalgia, que se califica de correcto, por lo que no dejan de ser riesgos propios de este tipo de actuaciones clínicas, y, por extensión, no cabe recurrir a las reglas de dañó desproporcionado, pues, precisamente, se trata de un riesgo típico.

QUINTO.- Costas y depósito.

Al tratarse de una desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, se le imponen las costas

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Por lo expuesto,