Sentencia Civil 294/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 3206/2024 de 08 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes

1.1.- Las demandas presentadas por ambos progenitores para la regulación de las medidas paternofiliales respecto de la hija común Natalia nacida el día NUM000 de 2017, fueron presentadas en el año 2019 siendo acumuladas si bien han acaecido sucesivos acontecimientos cuyo devenir procesal está recogido en la sentencia impugnada y siendo preciso para resolver los recursos presentados hacer un resumen de lo acontecido partiendo de las medidas adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cádiz en virtud de Auto de 17 de diciembre de 2018dictado en Autos de Medidas Previas a demanda nº 1097/2018 y que son el origen de todos los acontecimientos sucesivos El escenario que contemplaba aquella resolución para la adopción de las medidas era la voluntad de la demandada de ir a estudiar desde Cádiz a Sevilla y el padre permanecía residiendo en Cádiz , destacando que cada uno de los progenitores vivían con sus respectivas familias por carencia de recursos económicos propios .Así se establecía un ejercicio conjunto de la patria potestad de los padres y una guarda semanal de forma también compartida que en esencia distinguía mientras la madre resida en Sevilla y pase los fines de semana en Cádiz, el padre estará con su hija desde el domingo a las 18 horas hasta el viernes a la misma hora y la madre convivirá los fines de semana, a los que se añadirán los días feriados y puentes consecutivos. También se preveía con carácter provisional que si la madre se trasladaba a vivir de forma estable a Sevilla junto con su madre (abuela materna) , dejando de residir en Cádiz los fines de semana, cada progenitor estaría con su hija por semanas completas de domingo a domingo, intercambiándose la potestad de guarda a las 18 horas.

1.2.Este régimen de guarda y custodia compartida tal como se indica en la sentencia impugnada se ha visto modificado varias veces como consecuencia de las denuncias por abuso sexual formuladas por la madre de la menor,así :

1.2.1.Se incoan Diligencias Previas 591/19 que se siguieron ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Cádiz a raíz del parte facultativo de 25 de agosto de 2019 del Hospital DIRECCION000 donde la madre y la abuela materna refieren que tras pasar la menor la semana con el padre, la han recogido a las 18 horas de Cádiz posteriormente cuando han ido a ducharla la niña ha empezado a gritar diciendo pupa, y han objetivado sangre en la zona vulvar y enrojecimiento; posteriormente, al preguntarle quién se lo ha hecho, dicho "papá". El Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Cádiz dictó Auto de 18 de diciembre de 2019 , dejando sin efecto las medidas iniciales, para establecer un régimen de visitas de viernes, sábados y domingos de todos los fines de semana, con una duración mínima de tres horas, estableciéndose las entregas y recogidas a través del Punto de Encuentro Familiar. En ese momento la menor contaba con dos años y cuatro meses de edad, y había transcurrido un año desde que el Juzgado acordó el sistema de custodia compartida.

Tras el adecuado desarrollo de las visitas tuteladas ,año y medio después de la suspensión de aquellas medidas en virtud de Providencia de 8 de julio de 2021dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cádiz pasan a ser visitas en la modalidad de entregas y recogidas a través del Punto de Encuentro Familiar los viernes, sábados y domingos.

Las Diligencias Previas 591/19 fueron sobreseídas dos años después en virtud de Auto de 14 de octubre de 2021.

1.2.2. Apenas un mes después del archivo y tras la nueva denuncia de Dª Consuelo de 15 de noviembre de 2021, cuando la menor contaba con apenas cuatro años y cuatro meses de edad, se incoaron Diligencias Previas 1086/21 por Juzgado de Instrucción número 2 de Cádiz, que acordó en virtud de Auto de 18 de noviembre de 2021 la suspensión de cualquier régimen de visitas del padre con la menor. Dichas diligencias fueron inhibidas al Juzgado de Instrucción Número Cuatro, que tras la práctica de las diligencias de instrucción, en virtud de Auto 17 de marzo de 2022acordó el sobreseimiento de dicha causa, resolución que fue confirmada por Auto de 21 de septiembre de 2022de la AP Cádiz.

1.2.3.Por otra parte el juzgado de Primera instancia de Cádiz numero 5 que conocía de la ejecución de las medidas previas y que había despachado ejecución por auto de 19 de septiembre de 2019 tras la oposición de la madre y pese al archivo en primera instancia de las Diligencias incoadas por la segunda denuncia , por Auto de 30 de marzo de 2022estima parcialmente la oposicion y suspende también el régimen de custodia compartida y el establecimiento de un régimen de visitas tutelado a través del Punto de Encuentro Familiar los viernes, sábados y domingos, con una duración mínima de tres horas de duración. Este juzgado de Primera instancia de Cadiz nuemro 5 tras la confirmación del sobreseimiento de la segundas Diligencias Previas y cuando ya la menor y el padre no tuvieron contacto alguno durante al menos un año ( Auto de 18 de noviembre de 2021 ) dicta un Auto de fecha 5 de diciembre de 2022reanudando el sistema de custodia compartida estableciéndose la entrega y las recogidas los domingos a través del Punto de Encuentro Familiar. La alternancia en los cambios de custodia través del PEF se reanudó el 6 de enero de 2023, y tuvieron lugar sin incidencias relevantes hasta el mes de abril de 2023 , cuando la menor comienza a manifestar su negativa a marcharse con su padre. Los intercambios semanales han quedado interrumpidos desde el mes de julio de 2023 , tras remitir el padre un e-mail indicando a los profesionales que no iría más a recoger a Natalia "hasta que no se solucione algo y decidan qué pasa, ya os expliqué mis motivos y mi pensamiento sobre el tema".Según la sentencia apelada de 7 de diciembre de 2023 desde esa fecha no ha vuelto a existir contacto de la menor con su padre. Por tanto a la fecha Natalia ha vuelto a estar sin contacto con el padre desde hace un año .

1.3. La sentencia impugnada desestima las peticiones formuladas por las partes en el acto de la vista y acoge la petición del Ministerio Fiscal que solicita que se declare que la menor se encuentra en situación de desamparoa los efectos de su ingreso en un centro de acogida de la Junta de Andalucía y así en el fundamento jurídico noveno ,párrafo ultimo , concluye , :«se desestima la pretensión de ambas partes, y en aplicación del dispuesto los artículos 172.2 y 158 del Código Civil , 17 , 18 y 19 de la LO 1/96 , se acuerda la suspensión de la patria potestad de los progenitores don Alexis y Doña Consuelo, con atribución de la guarda administrativa de su hija Natalia a la Entidad Pública, al considerar que existe una situación compatible con el desamparo, y que debe procederse conforme determina el artículo 19 bis 1 de la LOPJM.»

Considera la juez de instancia que dada la gravedad de la situación , la referencia expresa en el informe psicosocial obrante en autos al riesgo que supone para Natalia la permanencia en el núcleo familiar materno, y la constatación por las profesionales de la falta de energía del padre para hacer frente a la situación ,para el problema de la menor no cabe otra alternativa que la de considerarla en situación de desamparo del articulo 172 del CC según el cual :"Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".Y para ello se reprocha en la resolución a la administración publica que no haya adoptado ya ningún plan de intervención ni se haya dictado una resolución administrativa expresa declarando o excluyendo el desamparo (articulo 17.8 de l LE 1/96) .

La sentencia en realidad en el fallo está precisamente delegando en la Administración que valore si concurren la situación de desamparo o no por tanto asume la argumentación de los técnicos que habían expresado en la vista tal como recoge la propia sentencia en el FJ Noveno «habiendo expresado precisamente los técnicos que quedaría por llevar a cabo una nueva evaluación a los efectos de determinar si concurre o no una situación de desamparo».

1.4. La Administración en vez de valorar si concurre o no una situación de desamparo adopta , en cumplimento de lo que entiende es el mandato de la sentencia que impone su ejecución a la Entidad Publica , Resolución de 13 de febrero de 2024 por la que se acuerda el inicio de un procedimiento legal de desamparo y declara la situación de desamparo provisional de la menor Natalia dada la urgencia de la situación y se constituye un acogimiento familiar de urgencia con la familia ajena designada al efecto por la Entidad Publica ,y por ultimo establece un régimen de visitas con cada progenitorconsistente en una visita intersemanal de una hora de duración y tutelada por personal técnico .

1.5. El apelante D. Alexis solicita que se dicte Sentencia que revoque la de instancia en relación a su pronunciamiento sobre la guarda y custodia administrativa de la menor, y, en su consecuencia, establezca como régimen de guarda y custodia el exclusivo a su favor con un régimen de visitas para la madre supervisado a través del Punto de Encuentro Familiar.

1.6. La apelante Dª Consuelo solicita la revocación de la sentencia de instancia en relación a su pronunciamiento sobre la guarda y custodia administrativa de la menor, y, en consecuencia, establezca como régimen de guarda y custodia el exclusivo a su favor con un régimen de visitas para el padre supervisado a través del Punto de Encuentro Familiar. Igualmente, que se inste al Equipo de Familia de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía a que elabore un proyecto de intervención educativo familiar a fin de facilitar el restablecimiento de las relaciones de la menor con su progenitor pero manteniendo a la misma en su medio familiar actual de convivencia con su madre. D. Alexis se opone al recurso .

1.7.El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida .

SEGUNDO.- Motivos de apelación de Dª Consuelo.

2.1. Para entender la solución adoptada por el juzgado de primera instancia hay que contextualizar todo lo acaecido durante los lapsos de tiempo que discurren desde la primera de las resoluciones judiciales adoptadas en diciembre de 2018 y la sentencia apelada ya que ante la tesitura de cuales son las medidas paternofiliales a adoptar de las opciones existentes de mantener el régimen de custodia compartida, atribuir la custodia en exclusiva a uno de los progenitores, o declarar la inidoneidad de uno y otro progenitor para asumir la custodia de Natalia la entidad que en el respectivo territorio tiene encomendada la protección de los menores en los términos del art 172 bis 2 del Código Civil después de analizar todo lo acontecido la juez a quollega a dos conclusiones ; la primera, que el sistema de custodia compartida que inicialmente se estableció es insostenible, pues esa mínima colaboración y entendimiento que se requiere entre los progenitores para que el mismo funcione ha quedado totalmente excluido por el devenir de los acontecimientos ,yla segunda que excluida la custodia compartida, tampoco cabe una atribución exclusiva de dicha custodia a cualquiera de los progenitores con exclusión en la vida de la menor del otro, pues al día de la fecha ambos presentan serias dificultades en el ejercicio de sus habilidades parentales que determinan su inidoneidad e inhabilidad para asumir el ejercicio de dicha custodia en relación a la menor Natalia, cuyo interés superior, es el prioritario. Esta última decisión adoptada de encomendar a la Administración la guarda de la menor no es compartida por los progenitores en sus respectivos recurso de apelación si bien el Ministerio Fiscal insiste en ella .

2.2. Antes de entrar en los motivos de apelación de cada uno de los apelantes hay que dejar constancia en esta resolución del relato acontecido como consecuencia de la resistencia de la madre progenitora y de la abuela materna para impedir una relación normalizada entre el padre y la hija , para lo cual nos remitimos a la resolución impugnada por su extensión , con la extensa intervención del Punto de Encuentro Familiar cuando no estaban suspendidos o limitados los derechos de comunicación , a lo largo de cuatro años , al menos dos sin poder contactar el padre con la menor , la sobreexposición médica con 149 asistencias según el informe de los Servicios Sociales incluyendo demandas en la Unidad de Salud Mental y especialmente las denuncias por abusos sexuales y demás procedimientos penales todos archivados y la repercusión que sobre la hija menor Natalia han tenido los mismos .

Por ello según la juez a quo, considera y también comparte esta Sala que Dª Consuelo demandada y madre de la menor :«ha incurrido en una grave dejación en el ejercicio de sus funciones parentales, delegando en su madre el cuidado de la menor, a pesar de las sospechas que existen de maltrato físico y sobre todo psicológico por parte de esta hacia su hija Natalia, y ello incluso después de haber tenido puntual conocimiento de la denuncia de febrero de 2022 y de los indicadores de riesgo apreciados por el Servicio de Protección de Menores -riesgo que en la hoja de derivación de 11 de febrero de 2022 se califica como grave-. Esa dejación de funciones, unido al inadecuado ejercicio de la patria potestad, por la continua exposición de su hija al relato de unos abusos sexuales por su padre - que no han sido acreditados en la causa penal-, relato que se repite en cualquier escenario y en presencia de la menor, resulta claramente perjudicial para el interés superior de la menor, y la inhabilita para asumir la custodia de su hija. De hecho, en el informe de los Servicios Sociales se hace constar, en el apartado de las conclusiones, el efecto nocivo que la repetición del relato de la historia de abuso sexual de la menor en su presencia produce en la misma, señalando como " Natalia es una menor potencialmente dañada, ya sea bien por la construcción de una identidad de ser abusada por su padre, como por el rechazo al que se ve sometida cuando sus respuestas en el Punto de Encuentro, en la prueba pre constituida, etc., no son acordes a lo que su madre y abuela esperan de ella. Denotamos anteriormente la situación de maltrato psíquico hacia la menor, éste indudablemente puede ocasionar en cualquier momento de su desarrollo una situación de daño psíquico, compatible tanto con conductas internalizadas, como pena culpa o depresión, como con conductas externa dictadas, como la ira, rabia y agresividad".

2.3. La madre apelante en su recurso de apelación excluye tanto la guarda y custodia a ejercer por el padre así como la guarda administrativa .

2.3.1.Respecto del primero pretende justificar todo lo acontecido por la intervención de la abuela materna que dice ha sido determinante en el origen de la negación e interrupción de las relaciones de la menor con la figura paterna , las directrices eran marcadas por la abuela y que la progenitora es la figura de apego de su hija y como tal su principal protectora, que los técnicos que depusieron en el acto de la vista respecto a que la separación de la menor de su madre le produciría a la niña perjuicios muy graves y consecuencias muy penosas, descartando además la opción de la custodia hacia el padre . Añade que existen dos aspectos esenciales que no han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora:, de un lado, el hecho incontrovertido de que la progenitora ha salido de la órbita de intervención e influencia de su propia madre, y de otro que también es incontrovertido que el señor Alexis no cuestiona en modo alguno el ejercicio de la maternidad de la madre salvo en lo que ésta se deja influir por su madre. Relacionado con lo anterior sostiene que el padre rehúsa ejercitar la guarda y custodia respecto de la niña por el temor de la respuesta de la familia materna, explicación que no resulta ser de recibo si lo que está en juego es el bienestar de su hija y ahondando en esta postura que califica infantil e incongruente con lo solicitado meses después en el acto de la Vista, el señor Alexis ha renunciado a estar con su hija en cuanto han venido surgiendo "dificultades" en la misma,como, a modo de ejemplo, que la niña llore cuando aquél la recoge en el punto de encuentro o que la menor manifieste su deseo infantil de marcharse con su madre, añade la apelante que resulta obvio que devolver a la menor con la madre porque la misma llore o porque así lo desee la niña denota la incapacidad cierta del señor Alexis de afrontar las obligaciones que como padre le corresponden además de, obviamente, la tranquilidad que para el mismo supone la relación entre la madre y la niña, pues no puede explicarse de otra manera, sin tacharlo de mal padre, que entregue a la menor de vuelta a su casa si existiese el peligro que de contrario se indica, que este comportamiento del padre también es censurado incluso por sus propios familiares y no parece compatible con el ejercicio de una guarda y custodia responsable como ahora se reclama. Es del todo incompatible con el ejercicio de la custodia que el padre no resista esa "adversidad insuperable" que supone que la niña quiera ir con su madre o llore por ello o que por tal razón haya decidido de manera unilateral no recoger más a su hija desde el mes de abril del pasado año 2023 hasta la actualidad. Recalca que respecto a esta cuestión , el comportamiento de la niña en relación a su llanto y a no querer estar en el domicilio paterno es absolutamente espontáneo. Insiste en que calificar en la sentencia la conducta del padre de " falta de energía" resulta excesivamente suave, porque lo cierto es que con su actitud lo que está haciendo es anteponer su bienestar al de su hija, que pasará siempre por mantener una relación con su padre y para lo que habrá que tener al menos la capacidad de tener paciencia y trabajar de manera conveniente el restablecimiento de ese vínculo perdido. De hecho nadie alberga la menor duda de que, en caso de ostentar la custodia el padre, (así lo expresa la Juez a quo) y si surgiese cualquier contrariedad, y surgen muchas en la vida de un menor, el padre llevaría a la niña con su madre para que fuera esta la que asumiera la situación. Que la "falta de energía" va en consonancia con la absoluta dejadez del padre en todo lo que se refiere al día a día de la menor.

2.3.2.Esta Sala no admite el alegato de exención de responsabilidad que pretende la apelante en todo lo acontecido durante cuatro años cuando Dª Consuelo no solo ha apoyado ,refrendado y justificado todos y cada uno de los actos de la abuela materna sino que ha participado activamente en ellos ,incluso en el informe del equipo psicosocial de junio de 2023 al folio 616 vto, consta que la madre de la menor ha sido enfrentada en varias sesiones a la gravedad de los hechos comunicados sin apreciarse una gran preocupación por los mismos, y que al contrario Consuelo ha defendido el proceder de su madre indicando la falsedad de los datos aportados en función de vecinos malintencionados y cuando se le advierte de los riesgos de toma de decisiones por el riesgo existente para su hija es cuando pregunta la repercusión de la separación de la abuela materna y la existencia de pareja estable con trabajo fijo . Por tanto ninguna autocrítica efectúa Dª Consuelo en ningún momento al daño infligido ya sobre Natalia ya sea por la construcción de una identidad de ser abusada por su padre como por el rechazo al que se ve sometida cuando sus respuestas en el punto de encuentro no son acordes a lo que la abuela y la madre esperan de ella . Ya se dice que Natalia es una niña potencialmente dañada y que su maltrato psíquico puede ocasionar un daño psíquico en cualquier momento de su desarrollo. En consecuencia no consideramos que en ningún caso sea la progenitora adecuada para el ejercicio de la guarda y custodia que precisa cualquier hijo sino precisamente Natalia en el momento en el que se encuentra . No queda acreditada ni la separación de la abuela materna, ni el proceso de desvinculación emocional , ni que sea la figura de apego segurade la hija ,pues el proceso de destrucción de la figura paterna no avala su relato interesado descalificando nuevamente al padre en el recurso por lo que el retorno de la menor al entorno materno queda descartado por esta Sala por el momento por no ser lo mas aconsejable para el interés de la misma .

2.3.3.Por otro lado para excluir la guarda administrativa alega la madre apelante que respecto de la menor la guarda administrativa debe ir precedida de una declaración de desamparo, decisión ésta última que corresponde exclusivamente a la Administración Autonómica por ser ese su cometido legalmente asignado que ésa decisión no ha tenido lugar en el presente caso a pesar de la intervención insistente de dicha Administración a través de las valoraciones de sus técnicos,además de tratarse de una medida excepcional es del todo improcedente en el caso que nos ocupa pues se acuerda la misma sin que exista una declaración de situación de desamparo respecto de la menor y sin constatar si existen parientes que puedan y quieran hacerse cargo de la misma.

2.3.4.En este sentido la Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores. El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, en la que destaca la desaparición del concepto de abandono y su sustitución por el de desamparo, con la definición ya recogida, y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la Ley cuando el menor se encuentre en situación de desamparo. Con esta Ley tuvo lugar la denominada desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Si la Administración considera procedente la declaración de desamparo del articulo 172 .1 del CC puede precisar la colaboración de los juzgados y tribunales y así el articulo 778 ter 1 de la LEC regula la entrada en domicilio y restantes lugares para la ejecución forzosa de las medidas de protección de menores por lo que dicho precepto presupone una resolución previa administrativa . Otro tanto cabe decir del articulo 172 .4 párrafo primero al regula la guarda provisional y así establece que « En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo».El articulo 172 bis .2 del CC . regula la guarda legal y así establece que :«Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda, adoptando la medida de protección correspondiente.»Este precepto hay que ponerlo en relación con el articulo 103.1 del CC al regular las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio también regula la guarda judicial al establecer, en los casos en que se observe que ni padre ni madre están capacitados por cualquier motivo, para ejercer su cuidado, que la guarda de los mismos se atribuya en primer lugar a los familiares u otras personas que lo consintieren y, a falta de éstos, a una institución idónea confiriéndole funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez o mediante la delegación de la guarda judicial en la Entidad Pública, que la ejercerá mediante el acogimiento familiar o residencial. Por su parte el articulo 158. 6 del CC establece que el juez de oficio a instancia del Ministerio Fiscal del propio hijo o de cualquier pariente podrá adoptar :«En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas...Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria... En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública».

2.3.5. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue entre situaciones de riesgo(articulo 17 ) y situación de desamparo(articulo 18): «Se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, la persona menor de edad se vea perjudicada en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar» y «situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material» .

En ambos casos la ley nos ofrece indicadores a titulo de ejemplo de ambas situaciones sin que sean numerus clausus .

La sentencia opta por considerar que el ejercicio inadecuado de las funciones inherentes a la patria potestad por la madre, y la inhabilidad en este momento por parte del padre, sitúan a Natalia en una situación que puede definirse de auténtico desamparo (FJ Noveno párrafo cuarto ). Y la sentencia considera en el FJ Noveno antepenúltimo párrafo que «Por ello, entendemos, con el Ministerio Fiscal, que la única alternativa que queda es la atribución formal de la guarda administrativa de la menor a la entidad pública, con el fin de que puedan examinar directamente la situación de la misma, y elaborar el proyecto de intervención el que se refiere el artículo 19 de la LO 1/96 , y todo ello con el objetivo primordial de poner término a la situación de actual, y evitar que la persistencia de la situación actual haga irreversible el daño psicológico que actualmente está sufriendo la misma, y que, de mantenerse, pueda llegar a determinar una separación definitiva de la menor de su familia de origen, precisamente por una inactividad ante una situación que se viene produciendo desde hace más de cuatro años.»

Y añade que el fin es proteger a esta niña evitando que la lentitud con la que se viene actuando hasta la fecha tenga como consecuencia la cronificación de un daño psicológico irreversible en aquella.

2.3.6.La Sala no comparte la conclusión de la juez de instancia de entender que Natalia se encuentra en situación de desamparo por cuanto que la lentitud en la resolución de las medidas proviene de la existencia de dos diligencias penales cuyo origen son las manifestaciones de la progenitora y de la abuela materna , recordando que apenas transcurre un mes desde el archivo de la primera y el inicio de la segunda , denuncias que se inician de oficio pero por las manifestaciones de aquellas sabedoras del efecto de las graves sospechas efectuadas y sin que pueda quedar algún resquicio de duda sobre la intencionalidad de las mismas ni la asunción de responsabilidad alguna por la madre. No se acepta tampoco que la guarda administrativa evite la cronificación del daño psicológico , pues no solo es una intervención terapéutica y familiar la que puede paliar los efectos de dicho daño, sino que se produce una separación de su familia de origen (que no era indicada por los profesionales técnicos) ya que la medida inmediatamente adoptada por la Administración ha sido constituir un acogimiento familiar de urgencia por familia ajena sin que se hayan agotado los mecanismos previos necesarios para ponderar la guarda por otros familiares.

Lo que se desprende de las actuaciones es una absoluta instrumentalización de la menor por parte de la madre y por extensión de la abuela materna dentro del conflicto parental que en muchos casos puede llegar a ser una forma de maltrato infantil .La instrumentalización es la manipulación y adoctrinamiento sistemático y voluntario de los hijos causado por un progenitor para descalificar y desprestigiar al otro progenitor por varios motivos, despecho, venganza, intento de mantener la relación a través del conflicto ,o simplemente para causar un perjuicio como es impedir la comunicación de los hijos con el otro progenitor , los efectos sobre los hijos son dificultades de aprendizaje , problemas de rendimiento en la escuela, consecuencias psicológicas y emocionales como trastornos afectivos, trauma, ansiedad, inseguridad y destrucción de la autoestima, etc., Pero no podemos obviar tal como pone de manifiesto el propio apelante las consecuencias sufridas por la actitud de la madre y que merece ser resaltado :«El señor viene reclamando judicialmente sus derechos desde el año 2018 de manera persistente, soportando todas las consecuencias injustas que tal petición le ha acarreado: recordamos que ha tenido que afrontar hasta 4 denuncias: por violencia de género (la primera, justo después de obtener la primera resolución favorable de custodia compartida), dos abusos y una por agresión sexual a su propia hija, denuncias todas archivadas en instrucción sin necesidad siquiera de apertura de juicio oral; ha soportado las correlativas suspensiones durante meses de su custodia compartida/régimen de visitas (tanto supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar como fuera del mismo) derivadas de la tramitación de tales denuncias; las correspondientes pernoctas en los calabozos de la Comisaría antes de su puesta a disposición del Juzgado de guarda; el estigma social de ser mal visto (y en ocasiones mal atendido) por todas aquellas personas que han sido contaminadas por la señora (profesores, profesionales de la medicina, conocidos, etc.); recuperar el afecto de su hija cuando finalmente ha zanjado el correspondiente procedimiento penal y se ha reanudado la custodia/régimen de visitas, etc.»

El objetivo sería neutralizar en la sentencia los efectos que produce esa instrumentalización de los menores pero hay supuestos que nunca termina el conflicto emocional incluso muchas veces se recrudece cuando no se consigue lo pretendido, la instrumentalización es fluctuante puesto que depende de las dinámicas parentales por lo que en muchos casos seria necesario un seguimiento de los distritos integrantes de la familia tras la sentencia . En este caso Dª Consuelo no parece comprender la trascendencia de lo ocurrido no solo ya para D. Alexis sino para su hija ni siquiera se aceptan decisiones para remediar lo acontecido, al contrario la madre vuelve a solicitar la guarda y custodia exclusiva y vuelve a arrinconar al padre al Punto de Encuentro Familiar .

TERCERO.- Motivos de apelación de D. Alexis .Infracción de los artículos 92.2 en relación a la guarda y custodia de la menor y 93, 94, 151, 154 y 170 del Código Civil sobre el 'favor minoris", y artículo 39 de la Constitución Española.

3.1. Así las cosas y descartada la concurrencia de una situación de riesgo o desamparo en los términos de la Ley Orgánica 1/1996, debemos analizar la repercusión de la actuación de la madre en las medidas paternofiliales a adoptar puesto que Dª Consuelo ha infringido el articulo 154 del CC según el cual la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental , por tanto, según el articulo 156 si concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores. y 92.4 del CC ,el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges , y en este caso se atribuye al padre por el plazo de dos años quien podrá tomar las disposiciones necesarias en el ámbito educativo y sanitario encaminadas a la restauración de la situación vivida por la menor durante estos últimos 5 años .

3.2. En cuanto a la guarda y custodia el articulo articulo 92.2 del CC establece que cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión ; el articulo 92.6 del CC. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda y articulo 92.10 del CC El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos. Este apartado cierra el circulo y ademas ha sido introducido por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.(BOE 5/6/2021 vigor desde 25/6/21)Esta ley combate la violencia sobre la infancia y la adolescencia desde una aproximación integral, en una respuesta extensa a la naturaleza multidimensional de sus factores de riesgo y consecuencias. Respecto del régimen de comunicación y estancias , si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial el articulo 94 párrafo 3 del CC establece que la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos de visita .

A estos efectos entendemos que la menor Natalia debe retornar a su familia de origen y compartiendo con la juez a quoque la madre queda descartada por ahora al menos como progenitora custodia , por lo que procede atribuir la guarda y custodia al padre D. Alexis de quien en la propia resolución impugnada no se le niega su habilidad como padre sino que se constata el desgaste de los procesos judiciales y se anticipa inmerecidamente una falta de confianza en sus capacidades que es un mero juicio de valor que no se sustenta en actos como dejar de acudir al Punto de Encuentro o de devolver a la menor si lloraba. Son actos mas que justificados ante la evolución de la menor en un proceso de destrucción de la figura paterna durante mas de cuatro años o ante las manifestaciones de la abuela paterna denunciadas por personas solventes de hacer daño a la menor, por tanto ha pospuesto su propio interés como padre manifestado en situaciones muy penosas a la propia integridad física y mental de la menor , lo que en ningún caso puede ser sancionado apartando al padre de la hija sino al contrario pues ha demostrado sus habilidades en situaciones altamente estresantes por lo que excluirle como progenitor custodio carece de justificación no solo en interés del mismo sino de la menor pues no conseguimos captar la benevolencia para Natalia de la medida adoptada del desamparo y consiguiente desvinculación del padre y la madre con unas visitas de apenas una hora a la semana.

Por tanto la guarda y custodia se ejercerá por el padre en exclusiva para lo que la Administración ,que actualmente tiene su tutela ,deberá arbitrar las medidas pertinentes para que se proceda al reintegro de la menor Natalia a su familia de origen paterno con un régimen transitorio que no exceda de un mes a partir de la notificación de la presente resolución ,o sin perjuicio de las actuaciones y seguimiento que estime necesario para proteger el desarrollo evolutivo de la menor. y estableciéndose un régimen de visitas para la madre supervisado a través del Punto de Encuentro Familiar de 1 día a la semana y en función de su evolución podrán adoptarse otras medidas . La abuela materna queda excluida de todo contacto con la menor bien directamente o a través del Punto de Encuentro Familiar .

3.3 . Se establece a cargo de la madre Dª Consuelo la contribución a los alimentos de la hija en la suma de 150 euros al mes a abonar en la cuenta que designe el padre actualizable anualmente conforme al IPC y debiendo abonar los gastos extraordinarios al 50 % .

CUARTO.- En atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: