PRIMERO.-Alega la parte recurrente como motivos de su recurso contra la Sentencia de instancia error en la valoración probatoria.- Se alega inexistencia de deuda cierta, líquida, vencida e exigible, e inexistencia del previo requerimiento de pago.Se insta en primer término la estimación de recurso, declarando la intromisión en el derecho al honor por la publicación en el fichero de morosos efectuada a instancias de Cofidis, la cancelación de la misma y la indemnización por daño moral en la suma de 6.000 euros. Subsidiariamente, la no imposición de costas de la instancia por dudas de derecho.
Cofidis se opuso al recurso,solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida por sus propios fundamentos, al cumplirse por su parte con las exigencias y requisitos legales para la inclusión en el fichero de morosidad:deuda cierta, líqudia, vencida y exigible, y previo requerimiento de pago con adevertencia de inclusión.- Se opone a la no imposición de las costas, dada la consolidada jurisprudencia existente en la materia que disipa las dudas que se esgrimen por la apelante para instar su no imposición.
SEGUNDO. Como antecedentes de hechoprecisos a considerar, señalar que nos encontramos ante deuda derivada de contrato de tarjeta de crédito sistema revolving suscrito el 2-8-2016, vencido anticipadamente por impagos en enero de 2021, resultando de ello una deuda pendiente de 2.129'65 euros que fue objeto de inscripción en el fichero ASNEF con fecha de alta 12-8-2021. Constan múltiples consultas al fichero efectuadas en los meses de febrero, marzo, junio y julio de 2022 por distintas entidades (en total 28 consultas).
Consta correo de 22-2-2021 remitido por la letrada de la actora a Cofidis en el que le solicita copia del contrato, y le indica que el interés resulta usuario, instando su nulidad y la devolución de las cantidades abonadas por su cliente distintas del capital dispuesto; se advierte que de no acceder a ello, se presentará demanda en 10 días. Consta presentada dicha demanda y decreto de admisión de la misma de 27-10-22 (JO 925/22) del Juzgado de instancia n.º 2 de Puerto Real, notificada a Cofidis el 8-11-22.
Por demás, consta que el domicilio de la actora en el contrato es DIRECCION000 de Puerto Real, confirmado ulteriormente estos datos a Cofidis. A dicho domicilio se le remitió el 13-7-21 requerimiento de pago gestionado por la entidad Arteos (sucesora de Servinform), y puesto a disposición del servicio postal de correos, del que no consta incidencia ni devolución de mismo.
Debemos analizar los requisitos exigiblesal acreedor que procede a comunicar la existencia de deuda al fichero de solvencia patrimonial, debiendo considerarse que existen de su cargo tres obligaciones que debe cumplir para que la inclusión en el fichero no resulte (o pueda resultar) lesiva del derecho al honor del deudor que ha sido inscrito:
1.- El acreedor debe informar al afectado acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas.En la regulación vigente en la fecha de la inclusión, conforme a la LOPD 15/1999 (arts 38 y 39) y Reglamento 1720/2007 dicha información debía realizarse no sólo en el contrato, sino también en el requerimiento de pago.
2.- El acreedor,o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previoa la comunicación de sus datos al fichero de morosos.
3.- Debe tratarse de deudacierta, vencida y exigible.- Calidad de datos.-
-En primer lugar, se viene a discutir el principio de calidad de datos.-
Se alega por la parte recurrente que remitió email, -previo a la inclusión en el fichero-, a la prestamista al considerar los intereses usurarios, instando nulidad del contrato y restitución de las sumas abonadas por aquélla distintas del capital dispuesto. Se llega a presentar demanda judicial (J Ordinario) de nulidad de contrato de tarjeta, y es admitida a trámite.
Hay que considerar también que ya el 5-4-21 Cofidis advertía a la actora de la situación de impago, y le indicaba que se procedería en su caso a la inclusión en los ficheros de morosidad Asnef y Badexcug. Pero es que constan otras múltiples comunicaciones a la demandante de fechas y años anteriores sobre la existencia de saldos pendientes en cada momento, y su deber de regularización. Dto 9 de la contestación a la demanda.
El principio de calidad de datos exige se trate de "deuda líquida, vencida, exigible respecto de la que no exista previa reclamación administrativa, judicial o por procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.-"
En este caso, la actora (deudora frente a Cofidis) dirigió una reclamación previa y posteriormente presentó demanda de juicio ordinario en petición de declaración de nulidad del contrato de tarjeta celebrado con Cofidis, instando se condene a la entidad a devolver las sumas abonadas por intereses y otros conceptos distintos del capital efectivamente dispuesto.
Ahora bien, desconocemos el devenir de dicho procedimiento judicial, y si la demanda fue o no estimada.
Establece y exige el Artículo 20.1 b) Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre :"Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudoro mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes". Y esto es así porque la finalidaddel ficheroes atender al incumplimiento de obligaciones dinerarias: no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personasque incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado.
No es necesaria la condena judicialcomo requisito previo para la inclusión de los datos en el fichero de "morosos ". Y ciertamente, el art. 38 RPD no exigepara la inclusión de los datos, que la existencia previa de una deudacierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, sea antes declarada judicialmente.
Lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda,por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta (al respecto, SSTS 854/2021, de 10 de diciembre; núm. 562/2020, de 27 de octubre ; núm. 496/2019, de 27 de septiembre ; núm. 245/2019, de 25 de abril ; núm. 388/2018, de 21 de junio )
Contrato usurario. -Elcarácter usurario del préstamo NO determina la ilicitud de la inclusión, si el deudor no había siquiera devuelto el principal y no se ha promovido controversia sobre el préstamo (porque en el momento de la inclusión no existía controversia sobre la deuda).
Señala la STS de 27-10-2020, con cita de otras anteriores, lo siguiente:
"Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos",en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morososdatos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos,basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.
Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".
2.- Si se aplica la anterior doctrina al caso enjuiciado se aprecia lo que sigue:
(i) Cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morososno existía, según se ha dicho, ningún litigio planteado y pendiente sobre las deudas.
(ii) Es cierto que, previamente a la inclusión, el recurrente envío un burofax a la entidad bancaria con fecha 19 de junio de 2018 en el que mostraba su disconformidad con la deuda y saldo deudor pendiente de las tarjetas de crédito y solicitaba la nulidad de los contratos. El requerimiento era al amparo del art. 395 LEC , y si en el plazo de 20 días no es cumplimentado procedería judicialmente contra la entidad.
Pero también es cierto que no se cuestionaba la facturación de lo consumido, sino la nulidad de los intereses remuneratorios tildados de usurarios, pero pactados en el contrato.
(iii) Pasaron los meses, sin que el actor pagase la deuda ni formulase la demanda anunciada, que como hemos dicho no era por el principal adeudado sino por discrepar de los intereses, que eran los pactados, aunque los tachase de usurarios.
De ahí que la entidad recurrida, pasado más de tres meses desde el requerimiento por burofax, llevó a cabo la inclusión, en concreto el 11 y 19 de octubre de 2019 en el fichero de solvencia de Asnef, y el 14 y 21 de octubre de ese año en el de Badexcug.
(iv) Finalmente cabe tener en cuenta y valorar la diligencia de la entidad bancaria, pues en cuanto tuvo conocimiento del litigio el 12 de noviembre de 2018 tuvo lugar la baja de los referidos datos en los ficheros, en concreto el 23 de noviembre de 2018 en Asnef y el 25 de ese mes y año en Bandexcug.
(v) Por todo ello no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido la doctrina de la sala, antes citada."
En el caso de autos,es cierto que la reclamación extrajudicial es anterior a la inclusión en el fichero ASNEF, pero también consta que NO ha pagado el principal adeudado (no niega la realidad de la deuda por el uso de la tarjeta, discutiendo el carácter usurario de los intereses), y existen múltiples reclamaciones de la entidad a la actora para la regularización de su deuda, anteriores a la alegación de usura por ésta. Por demás, se desconoce el resultado del Juicio ordinario en el que se alegaba la usura, y, si tenemos en cuenta que se trataba de un contrato suscrito en el 2016, con TAE del 24'61% (así aparece en el contrato aportado por la entidad demandada), en ese año conforme a la Tabla 19.4 del BE el TEDR para tarjetas revolving era del 20'84%, (adicionados los 0'20/030 puntos, hacen una TAE media en ese año de 21'04-21'14%); al sumarle 6 puntos, nos encontramos con que para considerar los pactados en contrato usuarios debieran alcanzar los 27'04-27'14%, sin que así sea, de modo que es previsible el fracaso de la reclamación sobre usura.
Por todo lo expuesto, consideramos que sí se cumple con el requisito de calidad de datos.-
En segundo lugar, alega la parte que no ha existido el previo requerimiento de pago.-
Como dto 10 de la parte demandada, consta certificado de la entidad sucesora de Servinform (Arteos) que indica que dicha comunicación dirigida a la Sra Encarna, con domicilio en Puerto Real DIRECCION000 (que es el único domicilio dado en contrato y posteriormente no modificado o mantenido por la actora), entre otras muchas, fue puesta a disposición de servicio postal el 9-7-2021. Por demás, no constan incidencias, ni devolución alguna respecto de dicho requerimiento.
Señala el TS en la Sentencia de Pleno 34/2024 de 11 de enero :
"Debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.
5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos: «[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones yque no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución yentrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios ydel que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios ydel mercado postal.
6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:
«Partiendo de esos datos, yno constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».
7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Yasí, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.
Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.
8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia».Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor yno existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.
9.- Por tal razón, debemos estimar este motivo del recurso de casación, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones que la demandante pretende introducir por primera vez en el trámite de oposición al recurso o que son contrarias a lo que las sentencias de instancia han declarado probado."
Motivo segundo
1.- Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo, la recurrente invoca «la infracción de los artículos 38 y39 del Reglamento, sobre el requisito de información al afectado en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión de dichos sistemas, yla doctrina de Excmo. Tribunal Supremo sobre la no exigencia de este requisito en los casos en los que existen anotaciones previas en los ficheros de solvencia,recogida en sus sentencias núm. 609/2022, de 19 de septiembre de 2022 , núm. 660/2022, de 13 de octubre de 2022 , núm. 563/2019, de 2 de octubre de 2019 , núm. 740/2015, de 22 de diciembre de 2015 ».
El carácter funcional del requerimiento de pagoen la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honorfrente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.
En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:
«La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida yexigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición ycancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre (EDJ 2019/715746 ); 740/2015, de 22 diciembre (EDJ 2015/244056))».
Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honordel deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda yel carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.
El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y , ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante».
- En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado:
«Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa».
En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias ysus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.
No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor .
Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, debemos concluir cumplido también este requisito por Cofidis, y por tanto, que NO ha existido intromisión ilícita en el derecho al honor, al haberse procedido de forma correcta por la entidad demandada.
En último lugar, se insta por la apelante que no se impongan costaspor la existencia de serias dudas de derecho. Pues bien, esta Sala no considera concurrentes las mismas, a la vista de la jurisprudencia citada, por lo que conforme al art 394 Lec, py por aplicación del vencimiento objetivo, debe mantenerse la condena en costas prevista en la Sentencia de instancia.
TERCERO:Dada la desestimación de recurso, procede imponer al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
