Sentencia Civil Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1252/2023 de 08 de septiembre del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes bàsicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Ezequiel contra CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la cual :

-Se declarara la nulidad de la CLAUSULA QUINTA del contrato de autos de imputación de pagos al prestatario.

- Se declarara la nulidad de la CLAUSULA UARTA del contrato de autos de comisión de apertura.

-Condenar a la Entidad demanda a estar y pasar por tales declaraciones condenando a la misma al pago a la actora de cuantas cantidades hubiera abonado en aplicación de las cláusulas cuarta y quinta del contrato y que según el cálculo realizado por la demandante asciende a 1.107,78 euros más los intereses legales del dinero a la fecha de los cobros correspondientes y todo ello con expresa condena en las costas causdas.

Destacamos de la demanda :

-Las partes suscribieorn el día 22 de septiembre de 2011 en Elgoibar Escritura de Prèstamo Hipotecario autorizada por el Notario D.Jorge Aramburu Soraluce del Ilustre Colegio Notarial del País Vasco- Euskal Herriko Notario Elkargo Txist Prestua distrito de Bergara con el número 968 de su protocolo.El capital del prèstanmo ascendió a 122.000 euros a satisfacer en 360 cuotas mensuales.

-Se solicita la nulidad de las siguientes cláusulas :

"CUARTA :COMISIONES

Comisión de apertura.esta operación está gravada con una comisión de apertura de CUATROCIENTOS VEINTISIETE EUROS ( 427,00 euros ), liquidable y exigible , desde luego a la firma de este contrato "·

La CLAUSULA QUINTA " Gastos ".

-Igualmente se reclama el reintegro de las siguientes cantidades :

Gastos del Registro de la Propiedad : 149,92 euros.

Gastos de Notaría : 542,51 euros.

Gastos de Gestoría : 259.00 euros.

Comisión de apertura .427 euros.

TOTAL : 1.379,03 euros.

2.-En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO solicitado en el SUPLICO "(....)dicte Sentencia desestimatoria de las mismas, con imposición delas costas a la parte actora".

Destacamos del escrito de contestación a la demanda :

-La entidad formuló oposición a la pretensión declarativa de nulidad ejercitada por la parte actora respecto de la Cláusula relativa a la Comisión de apertura por carecer dicha pretensión de fundamento de conformidad con laJURISPRUDENCIA FIJADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO.

-Oposición a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos por ausencia de interès legìtimo toda vez la Entidad ya expulsó dicha estipulación de su respectivo contrato de forma irrevocable con carácter previo a interponerse de adverso la presente demanda reconociendo extrajudicialmente la nulidad de la cláusula en la contestación al requerimiento previo .

-Oposiciòn en cuanto a la reclamación de cantidad correspondiente a los gastos y a la comisión de apertura alegando la prescripción por haber transcurrido más de diez años entre el contrato y la reclamación.

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de 31 de Octubre de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el D.José Alberto Amilibia Múgica sustituido por el Procurador D. JoséIgnacio Amilibia Ortiz de Pinedo actuando en nombre y representaciónde Dña. Ezequiel, bajo la dirección técnica dela Letrada Dña. Saray Lucio Lecanda sustituida por el Letrado D. JuanPedro Martínez, frente a "CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DECRÉDITO", representada por el Procurador D. Juan Ramón ÁlvarezUría, y defendida por la Letrada Dña. Ana Iruretagoyena Amuchastegui;todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo

A. DECLARAR y DECLARO la nulidad de la Cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura y de la cláusula QUINTA relativa a los gastos, de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 22 de septiembre de 2011; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas

B. CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

C. CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a laactora las cantidades abonadas en concepto de gastos consistentes en el 100% de los gastos registrales, y de gestoría, y la mitad de los de notaría además de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

3.- CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO ha interpuesto recurso de apelación solicitando en el SUPLICO "(...)dicte otra Sentencia por la que desestime la demanda en lo que se refiere a:

(i) La fijación de la cuantía del presente procedimiento como indeterminada y, en consecuencia, fije la misma como determinada en el importe de 1.107,78.- euros.

(ii) Respecto de la Cláusula Cuarta, la declaración de nulidad de la Comisión de apertura y, en consecuencia, declare la validez de la misma y absuelva a mi mandante de su pago, así como del pago de sus correspondientes intereses legales y procesales.

(iii) La condena a mi mandante al pago de las costas procesales causadas en la Primera instancia y, en consecuencia, revoque también la sentencia de primera instancia en el sentido de absolver a la entidad del pago de las costas de la primera instancia y declare que cada parte habremos de abonar las costas causadas a nuestra instancia y las comunes por mitad".

El objeto del presente recurso de apelación se centra en la disconformidad de la apelante en relación a los siguientes puntos :

1) La fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

2) En relación a la Cláusula Cuarta, la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa en el apartado relativo a la Comisión de apertura y la consiguiente condena a mi mandante al pago de la Comisión de apertura, al haberse vulnerado la Jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo a este respecto.

3) La condena a mi mandante al pago de las costas procesales causadas en la Primera instancia".

La representación procesal de Dña. Ezequiel se ha opuesto al recuros de apelación interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso con firmando la sentencia de instancia y ello con imposición de costas en la alzada.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

1.-Cuestión de la cuantía del procedimiento.

No procede su acogimiento.

Para ello transcribimos el FJ SEGUNDO de la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 11 de abril de 2025 :

"En relación con la impugnación de la cuantía del procedimiento, esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sentencia nº 263/2023, de 13 de marzo, en la que decíamos: " hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (EDJ 2022/769911)), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía, sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examenn de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 (EDL 2000/77463), puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC (EDL 2000/77463) , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 (EDL 2000/77463) , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 (EDL 2000/77463) , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para decidir el acceso al recurso de casación."

Por tanto, no entraremos a examinar en esta sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender el primer motivo de apelación."

2.-Validez de la cláusula CUARTA párrafo primero de comisión de apertura .

El Tribunal ya se ha pronunciado en torno a esta cuestión.

Transcribimos la sentencia de 11 de abril de 2025 nùmero 104/2025 recurso 1043/2023 FJ TERCERO :

"TERCERO.-

En relación a la procedencia o no de declarar la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura en préstamos hipotecarios esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores, si bien debemos atemperar nuestro criterio a la luz de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) (EDJ 2023/524712) y la aplicación de las consideraciones de la misma que hace la STS 816/2023, de 29 de mayo (EDJ 2023/575987).

La comisión de apertura que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo se encontraba expresamente reconocida en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (EDL 2009/22582), por el que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (actualmente está prevista en el art.14.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

Si bien la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero) mantenía que la comisión de apertura , al considerarse que no formaba parte de los elementos esenciales del contrato en los términos del art.4.2 de la Directiva 93/13/CEE, no podía ser objeto de control de contenido, ha cambiado su criterio a la vista del pronunciamiento de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) (EDJ 2023/524712) que declara que se opone a dicho precepto una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicho precepto, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

La citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) (EDJ 2023/524712) declara también que el art.5 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura , el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, así como que el art.3 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura , cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que desarrolla en los apartados 49 a 52 de la sentencia.

La STS 816/2023, de 29 de mayo (EDJ 2023/575987), tomando en consideración la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) (EDJ 2023/524712), especifica en el apartado segundo de su fundamento de derecho séptimo los elementos que deben comprobarse para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, a saber:

"A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura , el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y en su apartado 4, en cuanto al control de contenido, señala: "el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo", indicando en el apartado 7 del fundamento de derecho octavo, al analizar el supuesto concreto sometido a su consideración, que "no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Los términos en los que está redactada la cláusula son los siguientes:

(....)

En el presente caso, se considera que la cláusula sí que supera el control de transparencia y el control de contenido:

1.- Sobre la base legal de que la cláusula retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otros gastos), se ha establecido una cantidad fija y determinada, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial.

2.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

3.- En la escritura pública el notario da fe de que la parte confirma haber recibido de la parte prestamista el folleto de tarifas de acuerdo con las disposiciones vigentes y que la parte prestataria le ha exhibido la oferta vinculante hecha por la parte prestamista, no existiendo diferencias con las condiciones financieras finalmente pactadas en la escritura.

4.- Por último, la cláusula no es desproporcionada de acuerdo con el criterio establecido por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Por ello, procede revocar la sentencia de la instancia y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la clausula de comisión de apertura y la consiguiente condena de restitución a su importe".

Las consideraciones precedentes son íntegramente aplicables al caso de examinado.

-Como se recoge en la escritura la prestataria ha tenido a su disposiciòn en la Notaría durante tres días el proyecto de escritura pública.Igualmente el Notario ha constatado que no hay discrepancia entre las condiciones financieras d ela oferta vinculante y el préstamo que se le exhibe.

-La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, en un párrafo separado de la estipulación cuarta, referente a Comisiones, con su denominación "Comisión de apertura ", apareciendo la cantidad a satisfacer por el concepto en número y letra, y en negrita.

-La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha .

-Tampoco existió solapamiento de comisiones por el estudio y concesión del préstamo, pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados como la compensación por desistimiento , subrogación de acreedor y deudor hipotecario, la reclamación por cuotas impagadas o la comisión por amortización total o parcial anticipada o la comisión por la entrega de segunda o sucesivas copias del contrato.

-Se aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,350% del capital prestado que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, se encuentra dentro de rango más pequeño.

3.-Sentido de las costas en la instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la instancia.

En la fecha de la interposición de la demanda, septiembre de 2022, existía controversia y resoluciones dispares entre las AAPP en relación a la validez y licitud de la cláusula de comisiòn de apertura cuestiòn que fue resuelta con posterioridad a raíz de la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).Por lo que hacemos uso de la concurencia de serias dudas de derecho ex artículo 394.1 de la LEc para no realizar pronunciamiento de costas en la instancia.

Por lo razonado procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación con las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC) .

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la instancia por el razonamiento contenido en el FJ SEGUNDO epìgrafe 3.-