Sentencia Civil 727/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 326/2024 de 09 de diciembre del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La actora, Dª Juliana, presenta demanda de modificación de medidas de divorcio contra la que fuera su esposo, D. Cesar, interesando la modificación de la sentencia de divorcio de 7 de mayo de 20213, en el sentido siguiente, sintéticamente expresado: ( i ) la atribución del ejercicio exclusivo de la menor, Laura, a la madre; ( ii ) la suspensión del régimen de visitas y de comunicación de la menor con su padre; ( iii ) dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a la madre; ( iv ) adoptar la medida de prohibición de comunicación por cualquier medio entre la menor y su padre. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

2. La parte demandada formuló contestación a la demanda interesando expresamente su desestimación y la adopción, mediante la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, de un régimen de comunicación y estancia entre el padre y la menor consistente en tenerla consigo durante los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laredo de 1 de diciembre de 2023 estima en parte la demanda con el contenido que obra en los antecedentes de hecho de esta resolución. En concreto, y de forma sintética, acuerda ( i ) la comunicación padre e hija telemática o telefónica dos veces a la semana; ( ii ) las visitas entre padre e hija, durante los primeros tres meses, en Bilbao, entre las 11 y las 20 horas los sábados alternos, y transcurrido sin incidencias dicho periodo un régimen ordinario -con las precisiones que se hacen- de fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger a la menor y entregarla en su domicilio en Bilbao; transcurrido el periodo antedicho, no hay modificación del régimen de visitas en periodos de vacaciones escolares. No se impone el pago de costas procesales.

4. La actora interpone recurso de apelación en la que denuncia, mediante sintético resumen: ( i ) infracción del principio de congruencia procesal y del interés del menor por no pronunciarse sobre la petición de atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad de la madre y sobre la petición de suspensión del régimen de visitas, y, en caso de desestimación, por error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del derecho; ( ii ) la infracción del principio procesales de tutela judicial, a utilizar los medios de prueba pertinentes, igualdad de armas y contradicción, además del interés superior del menor, por no valorar la pericial judicial las pretensiones de la demanda ni la documentación aportada con ella; ( iii ) infracción del principio de contradicción, motivación y del interés del menor por la indefensión causada al no darse traslado a las partes del contenido de la audiencia a la menor; ( iv ) la infracción del principio procesales de tutela judicial, a utilizar los medios de prueba pertinentes, igualdad de armas y contradicción, además del interés superior del menor, por no valorarse el contenido del interrogatorio de la madre y del padre y de las grabaciones aportadas.

5. El demandado se opuso al recurso interesando su desestimación.

6. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando su desestimación.

7. La parte recurrente mezcla las alegaciones relativas a infracción de normas o garantías procesales y las que se refieren al fondo del asunto. Aunque dificulta la labor de tribunal, se tratará de ordenar el razonamiento, comenzando por resolver sobre las primeras.

SEGUNDO: Alegaciones sobre infracción de normas o garantías procesales.

1. Concretando los motivos de infracción procesal denunciados, el tribunal estima que inicialmente se postula la incongruencia de la sentencia por no pronunciarse en el fallo sobre la petición de atribución exclusiva de la patria potestad a la madre o la suspensión del régimen de visitas.

Las alegaciones se rechazan.

Nos recuerda la STS nº 37/2021, de 1 de febrero, que la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre, entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

La incongruencia, por tanto, existe (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre), si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

Recuerda también la STS, Pleno, nº 1/2021, de 13 de enero, que completar la delimitación del vicio de incongruencia la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

En el caso, al tratarse de un procedimiento de modificación de medidas, solo debe contemplar el fallo aquellas que se alteran respecto de las establecidas primariamente cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción ( art. 775 LEC ). Por lo que no es necesario referirse en el fallo a las pedidas y no reconocidas aun cuando la motivación para su desestimación se haya ya incorporado en los fundamentos de derecho. En el supuesto objeto de recurso, por lo expuesto, la no introducción en el fallo de las medidas que se mantienen, respecto a las acordadas en la sentencia de divorcio, no supone un defecto de congruencia, ni de motivación -pues las razones fundamentales de la decisión se incorporan en la sentencia-, ni siquiera una informalidad procesal sin efecto en el ámbito de la indefensión.

2. Las infracciones que se alegan por no valorar la pericial judicial las pretensiones de la demanda en orden a privar al padre del ejercicio de la patria potestad o no permitir la debida contradicción para que la audiencia del menor sea conocida, no han provocado una efectiva indefensión, como es presupuesto de la denuncia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías, pues además de que la parte ahora recurrente conoció el contenido de la pericial y pudo denunciar antes del actual momento la infracción, no ha considerado absolutamente necesario que en la segunda instancia la prueba se complete o repita -pues simplemente pidió al tribunal su práctica, "si se considera oportuno",no como en el caso de la exploración judicial de la menor, que expresamente fue solicitada, lo que hacía entrever que lo fundamental era la nueva audiencia de la menor, como también se advierte de su recurso de reposición contra el auto denegatorio-.

En cualquier caso, por tanto, la eventual irregularidad -cuestión de por sí controvertida- que pudiera existir en la práctica de la prueba pericial y comunicación del resultado de la audiencia judicial de la menor ha quedado subsanada ( art. 465.4.II LEC, "No se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia (..)") por su denegación, en el primer caso, y práctica en segunda instancia, en el segundo, y cuyo resultado ha sido comunicado a las partes para su oportuna, y así lo han hecho, valoración.

3. La infracción del principio procesales de tutela judicial, a utilizar los medios de prueba pertinentes, igualdad de armas y contradicción, por no valorarse el contenido del interrogatorio de la madre y del padre y de las grabaciones aportadas, deben reconducirse al lugar que le es propio, como es la existencia de motivación ( art. 218 LEC ).

Las alegaciones se desestiman.

La denuncia sobre una incorrecta valoración de la prueba por omisión de la practicada no puede ser motivo de infracción de procedimiento, sino, en su caso, de nulidad de la sentencia por infracción de sus requisitos internos ( arts. 216- 221 LEC ), entre los que se encuentra la distribución y valoración de la carga y de la prueba.

Sin embargo, debemos volver a recordar que la falta de motivación, como afectante a la exigencia de exhaustividad ( art. 218 LEC ), no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo ( por todas, las SSTC 28/94, 153/95 y 32/96 ).

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada; por ello, no se excluye una argumentación escueta y concisa siempre que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ).

Por lo expuesto, no existe la falta de motivación denunciada, pero tampoco es su denuncia procesal bajo el ámbito del recurso de apelación el medio idóneo para cuestionar la incorrecta valoración de la prueba del juzgador de instancia.

La parte cuestiona el proceso valorativo que ha llevado al juez a su decisión, pero la denuncia la reitera más tarde al exponer las alegaciones en que se funda, en gran parte motivadas por la errónea valoración de la prueba en que se ampara como motivo del recurso ( art. 458.2 LEC ), que habrán de ser objeto de conjunta valoración por el tribunal al pronunciarse sobre el fondo.

En lo demás, podrá gustar a la parte la justificación ofrecida por la juez para motivar su decisión, pero en el caso de no aceptarla no se incurre en una infracción de normas o garantías procesales ( art. 459 LEC ). Al contrario, el juez explica con suficiencia y claridad cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de su decisión, razón por la que no puede aceptarse que se afirme que el procedimiento y la sentencia -cuando son elementos claramente distintos, con efectos distintos- incurren en una infracción de las garantías procesales.

TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. Durante la segunda instancia se ha practicado nueva audiencia de la menor para conocer el estado de sus relaciones con su padre y demás implicaciones propias de los deberes y derechos atinentes a la patria potestad.

Adelantamos ya que su opinión, en unión del dictamen psicosocial, va a ser decisivo para resolver sobre las dos alegaciones sobre el fondo que el recurso contiene: la privación en el ejercicio de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas.

La menor fue clara: deseaba restablecer definitivamente la relación con su padre. Las dificultades para mantener la comunicación telefónica con su padre proceden de que no tenía móvil y solo utilizaba el de su abuela. Relata las dificultades para ver a su padre por contacto personal por no poder comunicar por teléfono y que sus padres no se hablan desde hace tiempo. Insiste en estar con su padre, bajo un régimen ordinario de fines de semana alternos de viernes a domingo, pues durante el mes de agosto ha permanecido con él en DIRECCION000 de forma muy satisfactoria -durante el ingreso hospitalario de su madre-, lo que a su madre le parece adecuado.

La menor, en el momento de la exploración, tenía 13 años.

El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996 ,de protección jurídica del menor, como nos recuerda la reciente STC 5/2023, de 20 de febrero, tras configurar el interés del menor como principio primordial en cuantas "acciones y decisiones"le afecten, consagra un principio interpretativo restrictivo de "las limitaciones a la capacidad de obrar"de los menores, pues estas "se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor".Dicho interés debe interpretarse y aplicarse "en cada caso", "atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto"(art. 2.2) y tomando en consideración "los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior"[art. 2.2 b)]. Termina en este punto señalando que "la persona menor de edad tiene derecho a ser oída y escuchada, con carácter preferente, de modo que se tomen en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones, en los asuntos en que se vea concernida".

2. El dictamen psicosocial tiene fecha de 25 de enero de 2023 y tras las entrevistas individuales semiestructuradas y la observación y registro de la conducta se termina concluyendo de forma decisiva sobre los siguientes extremos, ahora sintéticamente resumidos: ( i ) no se objetivan indicadores de desadaptación en el padre que impidan o desaconsejen el restablecimiento de relaciones con su hija y dispone de recursos propios, vivienda apropiada y el soporte de su actual pareja y familia extensa; ( ii ) no puede afirmarse que la menor se vea expuesta, por su edad e interés manifestado, a una situación de riesgo por el restablecimiento de la comunicación y las visitas con su padre, aunque resulte necesario ajustar la frecuencia y duración de los encuentros a las circunstancias y el establecimiento de un modelo progresivo; ( iv ) en interés de la menor, se aconseja potenciar la presencia de la figura paterna en su vida ordinaria a través de una mayor implicación en su crianza y educación, facilitando y asumiendo de forma responsable el cumplimiento de sus obligaciones, pues fortalecería el vínculo paterno-filial y en una mejor relación, a cuyo efecto resulta primordial la colaboración en ambos progenitores y sus respectivos entornos familiares para lograr un buen proceso de adaptación.

Aunque, como cualquier dictamen pericial, está sujeto a la sana crítica judicial ( art. 348 LEC ), no es menos cierto que por la cualificación, objetividad y profesionalidad de su autora, sobre todo cuando no existe otro medio equivalente de contraste, va a resultar relevante para conformar la convicción judicial.

3. Por lo anterior, la medida de suspensión del régimen de visitas -independiente del ejercicio único o compartido de la patria potestad- debe ser rechazada.

3.1. En la integración del concepto de interés del menor se revela esencial su opinión o deseo, cuando ha sido expresado de forma libre y de su edad y madurez es posible concluir que su preferencia debe ser respetada por no contrariar otros elementos de juicio que por su importancia deban superponerse.

En el caso, no apreciamos que en la expresión de su voluntad, su deseo, su interés, exista una indeseada influencia ajena, sino que está correctamente construida, no es caprichosa y resulta avalado en razón de su edad y grado de madurez, por lo que no existen méritos para quebrar e imponer una medida distinta en contra de su parecer.

En su apoyo, además, contamos con la prueba determinante por objetiva y concluyente del dictamen pericial, con las conclusiones señaladas, que no solo ampara el restablecimiento de las estancias y visitas del padre y la menor sino que los aconseja para fortalecer el vínculo en interés de Laura.

3.2. En fin, el tribunal no pretende ampararse en hechos pasados, sino en los que adornan la situación en la actualidad. Para encontrar la medida apropiada tomamos en consideración especial la propia versión de la menor sobre el mes de agosto de 2024 y su estancia -por el motivo de salud de la madre- con su padre en DIRECCION000 durante gran parte del mes de agosto con plena normalidad.

3.3. Por último, estima el tribunal que puede ya iniciarse, en atención a las circunstancias concurrentes, la segunda fase de la comunicación, es decir, la estancia de la menor con su padre los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones.

4. La privación en el ejercicio de la patria potestad tampoco puede ser estimada.

4.1. Es cierto que desde que la convivencia quedó definitivamente rota en el año 2014 -los litigantes, aun después de la sentencia de divorcio, reanudaron la convivencia en dos ocasiones-, el padre, hasta fechas cercanas, pero sobre todo desde que la madre cambio su residencia a Bilbao en el año 2016, no ha tenido un contacto regular con su hija, lo que ciertamente no es excusable cuando ni siquiera ha denunciado o pretendido ejecutar un eventual incumplimiento por obstaculización de la madre. Como también son ciertas algunas dificultades iniciales de la madre para contar con su autorización para aquellos actos o actividades en la que la menor precisa de la autorización conjunta de los ejercientes de la patria potestad: para actividades del colegio o para un viaje al extranjero, en ambos casos finalmente concedida con demora, e, incluso, en el segundo caso, con la necesidad de iniciar un procedimiento de jurisdicción voluntaria -aunque no fue precisa resolución judicial por otorgar finalmente un poder a la madre-.

Y cierto es que, aunque no parece o no consta probado, que el padre haya satisfecho la deuda alimenticia que generó la orden de ejecución de 17 de mayo de 2019 -aunque se redujo su importe por pluspetición a la cantidad por principal de 1780 euros-, sí que justifica el pago regular de la pensión alimenticia por lo menos en todo el tiempo transcurrido entre enero de 2019 y septiembre de 2023 -lo que no significa que no lo siga abonando-.

4.2. En relación con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad, el art. 156 CC, en sus párrafos primero y a quinto, indican literalmente que

<

(..) En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.>>.

En el supuesto de crisis matrimonial, el propio art. 92.4 que los padres podrán acordar "o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges".

4.3. En el caso, ciertamente, existen algunos indicadores de un entorpecimiento, por lo menos en el pasado, del ejercicio conjunto.

Sin embargo, como antes hemos concluido, no podemos advertir en el presente momento que existan desacuerdos reiterados o concurriera cualquier otra causa de grave colisión para el ejercicio de la patria potestad.

Esencialmente, porque no apreciamos con la suficiente claridad -más bien, al contrario- que actualmente beneficie la menor el ejercicio exclusivo de la patria potestad por su madre. Y lo decimos no solo por la realidad que relata en segunda instancia la menor, que se compadece con los mensajes más recientes entre los progenitores de mayo de 2023, sino por el propio dictamen socio-familiar, que claramente nos acaba indicando lo que entiende de interés para la menor: potenciar la presencia de la figura paterna en su vida ordinaria a través de una mayor implicación en su crianza y educación, facilitando y asumiendo de forma responsable el cumplimiento de sus obligaciones, a cuyo efecto resulta primordial la colaboración en ambos progenitores y sus respectivos entornos familiares para lograr un buen proceso de adaptación.

En línea con lo señalado se encuentra la sentencia de primera instancia, que ahora confirma íntegramente este tribunal.

5. El recurso, como hemos anunciado, debe ser desestimado.

CUARTO: Costas procesales.

Aun desestimado el recurso de apelación, la naturaleza de los intereses en juego y la dificultad para apreciar en el momento presente lo que interesa a la menor, hacen inviable la imposición de las costas procesales del recurso, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,