Sentencia Civil 268/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 417/2023 de 09 de mayo del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara dictó Sentencia el 1 de febrero de 2023, en el seno de un proceso ordinario, en la que estimó íntegramente la demanda formulada por D. ª Filomena frente a la mercantil KUTXABANK, S.A., y declaró la nulidad por usura del contrato de tarjeta revolvingsuscrito entre las partes, con la condena a la entidad bancaria "a devolver a la actora de los efectos dimanantes del contrato declarado, con devolución recíproca de tales efectos, en los términos resueltos en la presente sentencia", sin condena en costas,

Fue completada por Auto de 15 de febrero de 2023 y adicionó al fallo el siguiente contenido "siendo la entidad condenada la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo".

La representación de la demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó su revocación para acordar en su lugar la desestimación de la demanda. En síntesis, la parte apelante formuló su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Error en la valoración de la prueba, art. 218 de la LEC, y de la aplicación del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de usura. Apuntó que, conforme a la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS 149/2020, debe estarse al tipo de interés de una tarjeta de crédito correspondiente a las tablas que publica el Banco de España y no a los préstamos de consumo, como hace la sentencia recurrida. Al tratarse de una tarjeta mastercard formalizada antes del 2010, debe acogerse el tipo de interés publicado por el Banco de España en el año 2010, es decir, 19.32%, por lo que si la diferencia es inferior a seis puntos, no cabe colegir la usura. En el caso de autos la TAE ha sido de 11.35%; 16.77% y 19.99%, en todo caso, inferior a los seis puntos de diferencia.

2.- En lo concerniente a lo que denomina pretensión subsidiaria de nulidad por abusiva de la condición general 17ª, señala que la misma no es objeto del contrato, por lo que no puede proyectarse el control de transparencia sobre esta. En todo caso, constaba de forma clara, transparente y sencilla en el contrato, ni era contraria a las exigencias de la buena fe.

SEGUNDO.- Usura.

Planteado el debate en los términos descritos en el fundamento precedente lo cierto es que, por razones de sistemática, se analizan conjuntamente, en la medida de que se discute el juicio comparativo entre el interés normal del dinero y su consideración como" notablemente superior", denunciado que de existirla conduce a su no consideración como usurario

En todo caso, en el ordenamiento sustantivo, nos encontramos ante el art. 1 de la la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios,del siguiente tenor literal "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Tratándose de una operación crediticia, producida en el marco de las tarjetas revolving,fáctico no discutido en esta alzada, es un excelente punto de referencia la STS, Pleno, Sala Civil, 237/2024, de 22 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:834 ,que analiza en detalle los requisitos necesarios para considerar este tipo operación crediticia usuraria, como en este caso en el que se produce una modificación del TAE. Afirma lo siguiente:

"SEGUNDO. Recuso de casación.

1. Formulación del motivo.El motivo único del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1 de la Represión de Usura, de 23 de julio de 1908, y de la jurisprudencia que lo interpreta, señaladamente, de las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo.

En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, lo siguiente: la sentencia dictada por la Audiencia se opone al art. 1 de la Ley de Represión de Usura y a la doctrina fijada en la sentencias citadas, que establecen que el interés que debe de tomarse en consideración para determinar si el contrato es o no usurario es el pactado en el contrato y no el interés que, en su caso, se hubiera fijado en una modificación posterior, por lo que el interés a tener en cuenta es el del año 2003 (15,9%), y no el que se estableció en el año 2019 (24,90%); el cuestionamiento del interés fijado en momento posterior a la celebración del contrato requeriría que se hubiera instado la nulidad de la cláusula contractual que faculta a la entidad financiera para modificar el interés, lo que no se ha hecho; el interés remuneratorio fijado en el contrato no es usurario, pues es semejante al que establecían otras entidades para el mismo tipo de productos, en el año 2003.

2. Resolución del Tribunal.El motivo plantea dos cuestiones distintas, analizaremos de forma separada.

El motivo cuestiona, en primer lugar, qué criterios deben ponderarse para resolver sobre el carácter usurario o no de un contrato de tarjeta de crédito de la modalidad conocida como revolving, contratado en el año 2003, en el que pactó un interés del 15,9% TAE, y años después, en el 2019, fue modificado unilateralmente por la entidad financiera y fijado en el 24,90%.

En la sentencia 258/2023, de 15 de febrero, de Pleno, a cuya extensa argumentación nos remitimos, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre las pautas a seguir para la determinación del carácter usurario del interés en tarjetas de créditos, que parte de la siguiente consideración:

"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

Con la siguiente advertencia:

"el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras".

En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:

"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Y establecemos tanto para los contratos anteriores al año 2010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero.

"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico".

Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercando para las tarjetas de crédito revolving:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

3. La segunda cuestión que se plantea en el recurso se refiere a la modificación del interés por la entidad financiera durante la vigencia del contrato. Esta cuestión fue analizada en la sentencia 317/2023, de 28 de febrero, dictada en un recurso interpuesto en un procedimiento sobre usura, en un contrato de tarjeta revolving, cuyo interés había sido modificado por la entidad varias veces en el tiempo de vigencia del contrato. En aquella sentencia distinguimos entre las modificaciones del interés del crédito en los contratos en lo que el interés el tipo de interés es variable y las modificaciones realizadas en virtud de la facultad de modificación del interés, sin sujeción a un índice legal, establecida en el contrato a favor de la entidad acreedora.

Y respecto a las modificaciones del interés remuneratorio efectuadas por una decisión unilateral de la entidad financiera, de acuerdo con la previsión contractual (y realizadas conforme a las exigencias del art. 85.3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios), decimos lo siguiente:

"En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

"Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes".

4. En nuestro caso, el contrato de tarjeta de crédito es del año 2003, fecha anterior a la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose especifico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving". Por tanto, al igual que en supuesto contemplado en la sentencia 258/2023, la comparación deberá establecerse con los datos que aparecen en esas estadísticas más próximas a la fecha de contratación de la tarjeta, que son las del año 2010.

Como hemos dicho, el tipo medio TEDR del año 2010 estaba en el 19,32%, del que partimos de forma orientativa, con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE (entre 20 y 30). El interés de la tarjeta de crédito de pago aplazado que contrató Fermina era el 15,90% TAE, según la resolución recurrida. Por tanto, más bajo que el promedio, pues el interés promedio, con las correcciones de adecuación TAE, estaría entre el 19,52% y el 19,62%.

Por consiguiente, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, el interés estipulado en el contrato no es "notablemente superior al interés normal del dinero", sino que es más bajo que el interés promedio.

5. Por su parte, la modificación del interés operada en el año 2019, por decisión unilateral de la entidad financiera (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) que elevó el interés al 24,9% (TAE), tampoco determina la consideración del contrato como usurario. En el año 2019, según las estadísticas del Banco de España, la TEDR de las tarjetas de crédito y revolving estaba en el 19,67%, que, con la corrección correspondiente nos daría una TAE ligeramente inferior al 20% (19,87/19,97%). Por tanto, la TAE del 24,9%, establecida para el crédito disponible mediante la tarjeta contratada por la Sra. Fermina, que es cinco puntos porcentuales superior al promedio, no sería notablemente superior al interés normal del dinero.

6. En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial ha de ser casada. Al asumir la instancia y de conformidad con lo argumentado al resolver el recurso de casación, revocamos la sentencia de apelación y desestimamos la demanda, al no considerar usurario el contrato de tarjeta de crédito concertado por Fermina con MBNA".

De lo anterior se deduce, en primer lugar, la validez del interés inicialmente pactado, ya que es acorde a los parámetros del Tribunal Supremo, quien rechaza consideraciones diferentes de las fijadas en la resolución transcrita. El tipo medio TEDR del año 2010, en los términos referidos en la sentencia transcrita, en el mejor de los casos equivale a un TAE 19.52%, por lo que, al no superar en más de seis puntos el interés pactado, no puede considerarse usurario. De hecho, en su demanda aludió a un TAE de 11.35% como base del juicio comparativo para resolver la usura. Es más, ninguno de los TAE a los que alude el demandante-apelado en su escrito de demandada y oposición a la apelación alcanzan a superar los límites fijados y, en cualquier caso, cualquier pretendido error en la valoración de la prueba, al referir el recurrente diversos conceptos que debieran elevar el tipo de interés que se toma en consideración, no merece prosperabilidad en la medida de que nada se acredita, ni se aportan cálculos alternativos y la oportuna explicación de los mismos, limitándose a consideraciones genéricas, quedan lejos de los criterios manejados por nuestro Alto Tribunal. De ahí que, efectivamente, concurre infracción en este punto de la sentencia de primera instancia, debiendo revocarlo y proceder a asumir la instancia para resolver el resto de cuestiones que quedaron pendientes.

TERCERO.- Asunción de la Instancia. Restantes cuestiones.

La revocación efectuada en el punto anterior, determina que se proceda al examen de las restantes pretensiones. Ciertamente el control de transparencia y abusividad del interés remuneratorio ha sido descartado por la sentencia de primera instancia que, en el plano de la apelación de cognición limitada, conforme al prinpio quantum appellatum, tantum devollutum, determina que haya de estarse a la misma, pues las partes se aquietan a ese punto de la sentencia, al no recurrir/impugnar la cuestíon.

No obstante, subsisite la pretensión subsidiaria relativa a que se declare la nulidad de la estipulación 17ª, relativa a la modificación unilateral del importe de interés aplazado, del siguiente tenor literal: 17. Modificación del contrato: Las condiciones aplicables, incluidas las comisiones y el interés de aplazamiento, podrán ser modificadas por Kutxa, en cuyo caso deberá notificar las nuevas condiciones mediante la inserción del oportuno aviso en sus oficinas con una nueva antelación de dos meses, informando a su titular en el primer envío de correspondencia que se genere en el marco de sus relaciones con la Entidad. También podrán notificarse específicamente las nuevas condiciones por correspondencia ordinaria, o a través de e-mail, en ambos casos con una antelación mínima de 15 días, o por otros procedimientos legalmente vigentes en el momento de producirse la modificación. En todo caso, Kutxa informará al titular de las modificaciones previstas en el primer envio de correspondencia que se genere en el marco de la relación contractual. La utilización de la Tarjeta con posterioridad a la comunicación del cambio de condiciones supone la aceptación de estas. Las modificaciones parciales de condiciones, realizadas con posterioridad al contrato inicial, sustituyen los términos modificados del mismo, dejando vigentes el resto de condiciones.

En la época de suscripción del contrato estaba vigente ey 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuya disposicion adicional primera, al ocuparse de la abusividad de determinadas estipulaciones, otorgaba tal naturaleza a aquellas que supongan "La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo. En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el profesional esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté obligado a informar al consumidor con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes" - consideraciones que pueden encontrarse en el vigente Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras disposiciones complementarias-.

Ciertamente, aun cuando su suplico alude al incumplimiento del control de transparencia e incorporación, en su fundamentación es clara referencia el art. 82 del Texto Refundido, de donde se colige la denuncia de la abusividad de la estipulación. No en vano, no hay duda de que la estipulación no integra el objeto del contrato, por lo que no cabe someter la estipulación al control de transparencia e incorporación, como circunstancia previa a testar la abusividad, y, en su lugar, es directamente enjuiciable desde el virtual desequilibrio de las prestaciones. Debe anotarse lo anterior, puesto que en pocas ocasiones cabe equiparar falta de transparencia con abusividad y, en lo supuestos que así ha sido, como sucede en la STS 154/2025 y 155/2025, con ocasión de los llamados créditos revolventes, ha sido por su vinculación directa con el objeto del contrato.

Entonces, de cara al examen de la abusividad de la estipulación y tomando en cuenta la orientación de la Disposición adicional mentada, nos encontramos ante un contrato de servicios financieros, respecto de los cuales se establece la posibilidad de modificar unilateralmente, en los supuestos de contratos de duración indeterminada, siempre que lo sea con una antelación razonable y el consumidor tenga la facultad de resolver el contrato o, en su caso, rescindir unilateralmente el contrato.

Estos elementos se aprecian en el contrato que fija un plazo de quince días de antelación a la comunicación de las nuevas condiciones que, requiere, la utilización de la tarjeta para su aceptación y que, por último, la estipulación cuarta habilita al consumidor a resolver unilateralmente el contrato, en cualquier momento, con quince días de antelación. Tampoco se aprecia coste alguno derivado del ejercicio de esa facultad.

Con ello, mantenemos el sentir que se expresó esta Sección en la SAP 400/2022, de 27 de mayo, ECLI:ES:APSS:2022:537.

Consecuentemente, no apreciamos tacha alguna de abusividad en la estipulación controvertida y, por extensión, repelemos la pretensión subsidiaria del demandante, planteada en la ampliación a la demanda de 14 de junio de 2022.

En lo restante, siendo objeto de allanamiento la reclamación de posiciones deudoras, ex art. 21 de la LEC, debe dictarse sentencia estimatoria en este punto.

CUARTO..- Costas del Recurso y depósito.

Al tratarse de una estimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, no le imponen al recurrente.

En la primera instancia, en atención al art. 394.1 de la LEC, procede su condena en costas al demandado, por la naturaleza y características de la acción, que partía de la nulidad de los derechos de consumidores, la cual ha triunfado, generándose efectos de restitución en los términos indicados. Al respecto, procede imponer a la entidad financiera demandada las costas de primera instancia por exigencia de los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del derecho de la UE de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Lo contrario supondría obstaculizar el derecho conferido a los consumidores por la referida Directiva 93/13/CEE a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales (así, entre otras, SSTS 252/2023, de 14 de febrero, y 813/2023, de 26 de mayo).

Dejar apuntado que tampoco puede pretenderse la aplicación del art. 395.1 de la LEC, en materia de allanamiento y costas, ya que, presentada reclamación a la entidad bancaria no reconoció la nulidad, lo cual, unido a la STS 565/2024, de 24 de abril, ECLI:ES:TS:2024:2040, en la que se exige una conducta proactiva en la entidad bancaria, no deja margen de duda al respecto.

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Por lo expuesto,