Sentencia Civil 193/2025 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 389/2023 de 09 de junio del 2025

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación el demandante D. Marcial contra la Sentencia que acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído con Dª Aurelia, estableciendo las medidas reguladoras de sus efectos, solicitando se revoquen los siguientes pronunciamientos:

-La atribución del uso y disfrute a los hijos y la madre hasta que don Hilario se incorpore al mercado laboral.

- La fijación en concepto de pensión compensatoria a favor de DOÑA Aurelia, por un plazo de 10 años, de 700 euros mensuales pagaderos por D Marcial

Y en su lugar, en el recurso de apelación se solicita:

- "Declarar la atribución del uso y disfrute de la vivienda a los dos hijos del matrimonio. En relación a la madre tendrá derecho al uso y disfrute de la misma mientras el hijo del matrimonio, Inocencio, sea menor de edad. Alcanzada la mayoría de edad, se atribuirá el uso y disfrute de la vivienda (además de a los hijos) al progenitor al que se le adjudique la titularidad de la vivienda como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales. En ningún caso el plazo de atribución del uso de la vivienda a la madre podrá superar el plazo de 1 año, desde la mayoría de edad de Inocencio".

- "Declare no haber lugar a pensión compensatoria, al no estar acreditado el desequilibrio económico descrito en la sentencia que se impugna, sencillamente, porque no existe".

- Y, que, "A fin de evitar la incongruencia de la sentencia, se incluya en el fallo de la misma el reparto de los gastos que ocasione la vivienda familiar, al no figurar en la sentencia impugnada, correspondiendo el pago del importe íntegro de los suministros a quien le haya sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, mientras que el IBI, el seguro del hogar y la hipoteca que grava la misma deberá ser abonada por ambos cónyuges al 50%".

SEGUNDO.-Atribución del uso de la vivienda familiar

La atribución del uso de la vivienda familiar, en los procesos matrimoniales, sentencias de nulidad, separación o divorcio, se regula en el artículo 96 del Código Civil. Específicamente, se distinguen los supuestos en que haya hijos, que se regula en el nº 1 de dicho artículo, o en ausencia de hijos, supuesto regulado en el nº2 del mismo artículo.

La regulación del uso de la vivienda familiar fue reformada por la Ley 8/2021, de 2 de Junio, que da nueva redacción al apartado primero del artículo 96 del Código Civil, quedando redactado de la forma siguiente:

Dice el nº 1 del artículo 96 del Código Civil: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente."

El Tribunal Supremo en la STS de 29 de Mayo de 2024 señala que: "... sin perjuicio de los específicos acuerdos que puedan llegar al respecto los litigantes aprobados por la autoridad judicial, podemos destacar de la nueva redacción del mentado precepto lo siguiente:

(i) Se refiere a los hijos comunes del matrimonio.

(ii) Precisa que la atribución de la vivienda a favor de los hijos menores de edad, lo es hasta que alcancen la mayoría de edad, en cuyo caso dicha asignación queda sin efecto.

(iii) Se mantiene que la adjudicación del uso de la vivienda familiar es temporal.

(iv) Se fija una regulación específica para el supuesto de que, entre los hijos comunes, ya sean éstos menores o mayores de edad, hubiera alguno que se hallase en situación de discapacidad, En tal caso, cabe fijar un uso adicional de la vivienda familiar, de manera tal que no operase la automaticidad de las consecuencias jurídicas de la mayoría de edad.

(v) Una vez extinguido el plazo atributivo del uso, las necesidades del hijo discapacitado, que carezca de independencia económica, deberán ser cubiertas mediante el régimen jurídico de la prestación alimenticia.

Los órganos jurisdiccionales deberán ponderar las circunstancias concurrentes para la determinación del plazo de atribución temporal del uso de la vivienda familiar cuando sea conveniente la conservación temporal de tal uso a favor del hijo con discapacidad. Serán factores a tener en cuenta, al respecto, el grado de discapacidad, las concretas deficiencias intelectuales, mentales, físicas o sensoriales que padezca, la adaptación de la vivienda a sus limitaciones, la proximidad a los centros de atención, asistencia e integración laboral, las posibilidades económicas de los progenitores, entre otras, en función de las cuales deberá motivarse la decisión que se adopte".

Se ha de señalar, en primer lugar, que el artículo 96 del Código Civil en su apartado primero lo que está disponiendo, cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existen hijos comunes menores de edad o hijos comunes mayores de edad que se hallen en situación de discapacidad (que se equipara a los hijos menores), es la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge, en cuya compañía queden. Ello supone que la petición que se realiza en el recurso de apelación, "Declarar la atribución del uso y disfrute de la vivienda a los dos hijos del matrimonio",en ningún caso sería procedente.

De no existir hijos menores de edad o mayores de edad en situación de discapacidad, la atribución del uso de la vivienda familiar no ha de hacerse en atención a los hijos, sino de conformidad con lo dispuesto en el número dos del art.96 del Código Civil, valorando si uno de los cónyuges ostentara un interés más necesitado de protección que el otro.

En el caso de autos, atendiendo, a las concretas circunstancias concurrentes en el hijo mayor de los litigantes, Hilario, la decisión de la Sentencia apelada respeta la interpretación que hace el Tribunal Supremo de la atribución del uso de la vivienda familiar, que permite fijar un uso adicional de la vivienda familiar de tal manera que no opere la automaticidad de las consecuencias jurídicas de la mayoría de edad.

La atribución del plazo adicional de uso, por razón de la discapacidad de un hijo mayor de edad a este y al progenitor en cuya compañía quede, y siempre que las circunstancias del hijo en situación de discapacidad lo hicieran conveniente, necesariamente tiene que ser temporal.

En el caso de autos, los litigantes tienen dos hijos, Hilario nacido el NUM000 de 2004, y Inocencio nacido el NUM001 de 2005.

En este momento, ambos son ya mayores de edad, están estudiando y viven con la madre.

Inocencio cuando se dicta la Sentencia de Divorcio aún era menor de edad, y Hilario tenía 19 años, con diagnóstico, desde que era menor de edad, de Trastorno de TDAH, con presentación predominante de falta de atención, y Trastorno del Espectro Autista (TEA).

Con posterioridad al dictado de la Sentencia apelada, se ha dictado por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos las siguientes resoluciones administrativas:

.-Con fecha 3 de Noviembre de 2023, Resolución de reconocimiento de la Situación Dependencia de D. Hilario, según lo dispuesto en la Ley 39/2006, 14 de Diciembre, con el Grado 2, con Programas de Individual de Atención, y Derecho a percibir prestación económica par cuidados en el entorno familiar prestados por Dª Aurelia, desde el 28 de Septiembre de 2023, por importe de 315,90 €, y la cantidad de 130€ como prestación vinculada que podrá destinar a los servicios incluidos en el Programa individual de atención.

.-Con fecha de 1 de Diciembre de 2023 se dicta la Resolución que reconoce a Hilario un grado de discapacidad de 45%, según Real Decreto 888/2022, de 18 de Octubre, con reconocimiento de la necesidad de concurso de tercera persona.

Consta en las actuaciones, Informe de Evaluación de Funcionalidades y Apoyo y necesidad de apoyo de fecha 28 de Julio de 2023, emitido por la Doctora Leticia, del Programa de APITEA de la Asociación de Autismo Burgos, en el que consta respecto de su situación Académica "Tiene una capacidad cognitiva media, CIT:101, presentando un perfil de picos y valles con mayor afectación en compresión verbal ligeramente por debajo CV:93. Mantiene buenos hábitos de estudio y ha tenido apoyos académicos durante el bachillerato en las asignaturas de ciencias.

Actualmente estudia el grado de Diseño de Videojuegos, durante el curso ha tenido problemas principalmente por su comprensión literal de las órdenes, y su dificultad para pedir ayuda, exponer en público o manifestar una duda o queja.

Por ejemplo, le cambiaron la nota en dibujo técnico, pasando de un diez a un suspenso porque no había entendido las normas, y había cogido puntos de referencia para poder perfeccionar el dibujo, esto se consideraba calco, mientras que el pensamiento literal de Hilario le llevaba a entender que era una práctica permitida, no fue capaz de solucionar el problema solo y requirió ayuda para que se le repitiera la prueba, que realizó sin ningún problema.

No es capaz de construir frases en público, totas las exposiciones han requerido hacerlas de manera privada y con apoyos, es incapaz de hacer una presentación, requiere de tiempo extraordinario, y de forma general si se le hacen preguntas contesta con monosílabos, tono de voz extremadamente bajo y sin prosodia."

En el Dictamen Psicológico realizado en Noviembre de 2023, en la Unidad de Valoración y Atención a Personas con Discapacidad, por D. Herminio, consta: "Alteración en las funciones ejecutivas. Dificultades de organización y planificación. Tiempos largos para procesar la información.

Dificultades por su comprensión literal de las órdenes. Incapacidad para pedir ayuda o exponer en público.

Habla limitada. Escasas narraciones. Sin iniciativa a la hora de iniciar conversaciones.

Sin sonrisa social. Escaso contacto ocular.

Dificultades a la hora de manifestar y expresar emociones.

Se niega a usar el transporte público.

Hipocondriaco.

Dificultades a la hora de manejar el dinero. Pago con billetes grandes para evitar calcular lo que cuesta.

Supervisión en todas las ABVD."

Y en el Dictamen Social, realizado por la Trabajadora Social de misma Unidad de Valoración y Atención a Personas con Discapacidad, antes indicada, consta que: "Recibe apoyos en Autismo Burgos y Apoyos Escolares",y en el aspecto "Factores personales",consta: " Hilario presenta limitaciones en la comunicación oral, rigidez en el tono, habla bajo..... presenta literalidad en la comprensión y expresión de mensajes, lo cual le ha ocasionado problemas a nivel escolar. En ocasiones no entiende las tareas o lo que se le está pidiendo. Ha tenido adaptaciones no significativas en la educación secundaria. Ahora está estudiando grado de diseño de videojuegos. No comparte ocio con iguales."

En el Informe de Valoración de necesidades de Hilario emitido por el Servicio APITEA (Atención Psicosocial Integral a personas con TEA, de fecha 31 de Agosto de 2023, así como en el Informe de 28 de Julio de 2023 emitido por la Dra. Leticia del Área Psicológica y Pedagógica de Autismo de Burgos presentado en el Expediente Administrativo para reconocimiento de Grado de Discapacidad, se indica que Hilario presenta un diagnóstico de Trastorno del Espectro del Autismo (TEA). Nivel 1 de necesidades de apoyo y Trastorno por Déficit de Atención con Hiperactividad, presentación predominante con falta de atención, con tratamiento con Metilfenidato.

Respecto a los niveles de apoyo del diagnóstico de TEA, se ha aportado la descripción de Nivel 1. "Nivel 1: necesita ayuda o requiere soporte. En cuanto a la comunicación social presentan déficits en comunicación social que causan discapacidades observables. Tienen dificultad al iniciar interacciones sociales y muestran claros ejemplos de respuestas atípicas o no exitosas a las aproximaciones sociales de otros. Las personas con un trastorno del espectro autista con un nivel de severidad 1 pueden aparentar una disminución en el interés a interaccionar socialmente y, en lo referente a los intereses restringidos y conductas repetitivas presentan rituales y conductas repetitivas que causan interferencia significativa con el funcionamiento en uno o más contextos. Estas personas se resisten a los intentos de otros para interrumpir sus rituales y conductas repetitivas o a ser apartados de un interés fijo".

-En el Informe Necesidades derivadas del Síndrome a Asperger emitido por el Servicio de Apoyo Psicosocial Integral de personas con Trastorno del Espectro del Autismo (Programa APITEA, de la Asociación Autismo Burgos), dónde Hilario asiste semanalmente, con distintas intervenciones de apoyo desde el año 2016, tras su valoración diagnóstica de Trastorno del Espectro del Autismo, Síndrome de Asperger, se informa: "En los tiempos libres y desestructurados Hilario se siente perdido, manifiesta mucha ansiedad, bloqueos y en ocasiones requiere de un aislamiento para recuperarse, lo mismo le sucede si existen cambios en su entorno, falta de rutinas estables o falta de predictibilidad de normas o actividades.

Le cuesta comprender las normas que rigen la relación con los demás.

Consta respecto a las alteraciones sensoriales e inflexibilidad de pensamiento Hilario se sobre estimula con facilidad, necesitando largas horas o incluso días de silencio y aislamiento para reestabilizarse y que no les sobrepase la ansiedad cuando tienen que hacer frente a cambios, ambientes muy estimulados, desorganizados o sin rutinas claras o conocidas".

"Pautas para apoyar a Hilario.

Mucha motivación con cariño.

Evitar cambios de rutinas, lugares, estructura diaria.

Evitar cambios sin anticipación, le ayuda sentirse rodeado de sus cosas y de un ambiente estable, familiar y en el que pueda contar con sus objetos tranquilizadores, conocidos o de transición.

Tener en cuenta las posibles alteraciones perceptivas y sobrecarga sensorial (puede manifestar hipersensibilidad o hipo sensibilidad a estímulos como el ruido)".

Los Informes de Autismo Burgos, en cuanto a los aspectos señalados anteriormente, no han quedado desvirtuados por el posterior informe aclaratorio emitido por Dª Florinda, también de Autismo Burgos, a instancia del apelante, de fecha 2 de Octubre de 2024.

En el caso de autos, Hilario que esta diagnosticado desde su minoría de edad de Trastorno TDAH y TEA, tiene reconocido por la Administración competente un grado de discapacidad del 45%, con necesidad de concurso de 3ª persona, así como reconocida también la situación de Dependencia grado 2, con reconocimiento de prestación económica por cuidados en el entorno familiar prestados por su madre Dª Aurelia, que ha sido con quien ha convivido toda la vida, pues cuando se produce la ruptura de la convivencia del matrimonio, en Julio de 2020, es con quien siguen conviviendo los dos hijos, Hilario y Inocencio, en ese momento ambos menores de edad, y quien, durante el matrimonio, fue la que adaptó su actividad laboral a las necesidades de atención y cuidados que precisaban los hijos, así consta expresamente reconocido en el Escrito interponiendo Recurso de Apelación, "solicitó reducción de jornada en varios periodos para atender mejor a sus hijos".

Concretamente, ha de considerarse que los trastornos que tiene diagnosticados Hilario no le impide formarse académicamente, pues está acreditado que terminó adecuadamente el Bachillerato, habiendo cursado ya el primer curso del Grado de Diseño de Videojuegos de la Universidad de Burgos, superando, en Diciembre de 2023, 9 asignaturas, con un total de 48 créditos. Con la prueba aportada por el apelante, después de la celebración de la Vista, consta que Hilario, acompañado de su padre, ha viajado a Corea del Sur, para continuar sus estudios en la Universidad de Daegu (Taegu) en el Campus Keimyuw Uwiversity, con el Programa de la Movilidad Internacional UBU Global 2024-2025, constando haberse registrado en la Universidad Coreana indicada el 27 de Febrero de 2025.

Que, acompañado de su padre, Hilario haya viajado a Corea, para realizar estudios universitarios aprovechando los "Programas de Movilidad",en modo alguno invalida las resoluciones administrativas de reconocimiento del Grado de discapacidad y de Dependencia, ni las pautas de apoyo que precisa Hilario, por razón de los trastornos TDAH y TEA, que tiene diagnosticados desde su minoría de edad, entre otras, la necesidad de apoyo de una tercera persona, y que el hecho de que su padre le haya acompañado a Corea, no hace sino confirmar.

Valorando las particularidades expuestas de Hilario, dificultad de adaptación a normas nuevas, a cambio de rutinas, y atendiendo a las pautas para apoyar a Hilario señaladas por los profesionales, evitar cambios de rutinas, de entorno, las posibilidades económicas de sus progenitores, la madre desempleada, el padre Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Burgos, con una importante capacidad económica, determina muy conveniente el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda del hijo en situación de discapacidad y de la madre, con la que ambos hijos siguieron conviviendo cuando se produce la ruptura de la convivencia de sus progenitores, cuando estos eran aún menores de edad, al menos, hasta que Hilario termine su formación académica e inicie su incorporación al mundo laboral.

Siendo cierto, como se afirma por el apelante, que la discapacidad de Hilario no es totalmente incapacitante, no se puede ignorar que tiene necesidades especiales, así como que es conveniente seguir las pautas de apoyo indicadas, que impiden que pueda quedar justificado imponerle cambios en su entorno residencial y convivencial, por una circunstancia ajena a su interés, así el hecho de que al liquidar la Sociedad de Gananciales pudiera serle adjudicada al padre la vivienda familiar.

Al menos, hasta que Hilario termine su formación universitaria e inicie su incorporación al mercado laboral resulta conveniente mantener estable su ámbito residencial y convivencial, por razón de su discapacidad, evitando cambios en este entorno, motivados en circunstancias totalmente ajenas a su propio interés, especialmente digno de protección.

Si efectivamente, como el apelante sugiere, Hilario no tiene el grado de discapacidad reconocido por la Gerencia de Servicios Sociales, ni carece de las habilidades que en los Informes de evaluación de la entidad pública se recogen, y que el reconocimiento de discapacidad y dependencia solicitado por la madre es espurio, pues la defensa letrada del apelante afirma en sus escritos que sólo tienen por objeto obtener ventajas procesales, en contra del Sr. Marcial, el apelante ha podido impugnar estas resoluciones administrativas de fecha 3 de noviembre de 2023 y de 1 de diciembre de 2023, ya que de las mismas tuvo conocimiento el 10 de diciembre de 2023, al ser aportadas con el escrito de oposición al recurso de apelación de la demandada, mediante la interposición del oportuno recurso contencioso administrativo (plazo de dos meses después de su notificación). No habiéndolo hecho y estando dichas declaraciones vigentes, siendo totalmente coherentes y concordantes con los informes de los especialistas de este tipo de trastornos obrantes en las actuaciones, trastornos que el apelante no discute tenga su hijo, la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que Hilario termine su formación académica e inicie su incorporación al mundo laboral, se considera conveniente por razón de la situación de su discapacidad.

Esta atribución del uso de la vivienda familiar está amparada en lo dispuesto en la vigente redacción del artículo 96.1 del Código Civil, pero siendo obligado que sea temporal la conservación de tal uso a favor del hijo con discapacidad, resulta adecuado fijar un plazo máximo de duración, que valorando todas las circunstancias expuestas, teniendo en cuenta que Hilario inicio sus estudios en el curso 2022/2023, se considera adecuado el de cuatro años a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución.

TERCERO. -Pen sión compensatoria.

La Sentencia de Primera Instancia fija a favor de Dª Aurelia una pensión de 700 € mensuales durante 10 años.

En el recurso de apelación se solicita se declare no haber lugar a pensión compensatoria, "al no estar acreditado el desequilibrio económico descrito en la sentencia que se impugna, sencillamente, porque no existe"

El artículo 97 del Código Civil dispone: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1. ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2. ª La edad y el estado de salud. 3. ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. ª La dedicación pasada y futura a la familia.5. ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6. ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8. ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9. ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad."

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la pensión compensatoria tiene como finalidad, y de ahí su denominación, compensar el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio. También ha declarado el Tribunal Supremo, de forma reiterada, que no constituye un sistema de equilibrio de patrimonios de los cónyuges, ni de los ingresos que cada uno obtenga de sus respectivos sueldos o pensiones, porque no significa paridad ni debe entenderse como un derecho de nivelación o indiscriminada igualación (por todas, sentencia 622/2022, de 26 de septiembre); y que los supuestos contemplados en el art. 97 CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio, pero también como módulos de cuantificación de su montante económico (por todas, sentencia 1429/2023, de 17 de octubre).

El reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar solo en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal. Hay que indagar cuál ha sido la causa de ese desequilibrio y, en concreto, si la diferencia de ingresos entre los cónyuges guarda relación con la pérdida de oportunidades de la esposa como consecuencia de su dedicación a la familia o a la colaboración en la actividad económica del esposo.

En el caso de autos, aun cuando la situación laboral de uno y otro cónyuge cuando contraen matrimonio, en el año 2001, no es la misma, pues si bien ambos trabajaban, su situación profesional y sus ingresos eran diferentes. Dª Aurelia trabajaba desde el año 1998 en Asesoría Quintanilla y D. Marcial, arquitecto, ya había accedido a la función pública en el Ayuntamiento de Burgos, en un puesto acorde a su formación académica. Ahora bien, mientras Dª Aurelia solicitó reducción de jornada en Asesoría Quintanilla, durante varios periodos para atender a sus hijos, siendo finalmente despedida, y si bien después comenzó a trabajar en la Asociación de Autismo Burgos, para seguir atendiendo a sus hijos y a la familia, inicialmente, lo hizo solo a media jornada, con la consiguiente reducción de cotización, aunque finalmente fuera a jornada completa.

La desigualdad económica de los cónyuges que es patente, siendo incluso admitida por el recurrente, sin olvidar la diferente formación académica y la diferente entidad del trabajo de uno y otro, también es consecuencia de la mayor dedicación de la Sra. Aurelia al cuidado de los hijos y de la familia, por lo que el desequilibrio equilibrio económico en relación con la posición del otro, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio,justifica el establecimiento de una pensión compensatoria.

La diferencia de ingresos entre uno y otro cónyuge es patente, se atienda tanto a los ingresos brutos, como hace la Sentencia apelada o a los ingresos netos, por lo que no se puede pretender no exista desequilibrio económico en el momento de la ruptura de la convivencia en el año 2020, ni en la fecha en que se dicta la Sentencia de Divorcio.

Aclarar a la parte apelante, que la pensión compensatoria no puede fijarse en medidas provisionales, solo en la Sentencia que acuerda la Separación o el Divorcio.

Según las Declaraciones del IRPF, los ingresos brutos del Sr. Marcial en el año 2018 fueron 62.689,13 €; netos (descontada las retenciones gastos y añadidas las devoluciones) 46.833,27 €; en el año 2019, 75.579,79 €; netos 56.493,48 €; en el año 2020, 66.055,63 €, netos 50.086 €; en el año 2021 67.569,25 €; netos €; en el año 2022, brutos 68.415,17 €, netos: 47.992,81 €. Los ingresos de D. Marcial en el año 2023 a raíz de su nombramiento como Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Burgos, se han incrementado sustancialmente, según lo publicado en el Diario de Burgos, información no desmentida, asciende a unos ingresos brutos de más de 90.000 € anuales.

Los ingresos brutos de la Sra. Aurelia, en el año 2018 han sido de 13.390,04 €, netos de 12.508,68 € (descontadas las retenciones y gastos y sumadas las devoluciones); en el año 2019, 18.453,18 €, netos 17.267,4€; en el año 2020, 19.015,23 €, netos 16.642,83 €; en el año 2021 19.015,21 € y netos 16.642,81 €; €; y en el año 2022, 20.616,30 €, netos 18.765,06€.

De los datos expuestos resulta que los ingresos del esposo durante el matrimonio eran, tanto brutos como netos, entre tres y cuatro veces superiores a los de la esposa. Cuando se produce el cese de la convivencia, en el año 2020, los ingresos netos de la esposa eran el 39 % de los netos del esposo.

En el año 2023, cuando se dicta la sentencia de divorcio, consta que los ingresos del Sr. Marcial se incrementaron sustancialmente, 92.000 € brutos, mientras que los de la Sra. Aurelia ascendían a 1.706,18 €/mes brutos, hasta que en septiembre de 2023 fue despedida de su trabajo en la Fundación Aspanias de Burgos para la que trabajaba desde el 3 de mayo de 2023, empresa que reconoció en el Acto de conciliación celebrado el 6 de febrero de 2024 que el despido era nulo, optando la empresa por la no readmisión ofreciendo una indemnización de 912,31 €, que la Sra. Aurelia aceptó, conforme a la prueba aportada en esta segunda instancia. Esta prueba también acredita que La Sra. Aurelia, el 1 de enero de 2024 comenzó a cobrar la prestación por desempleo, que a fecha 8 de octubre de 2024 (fecha de la Certificación, seguía percibiendo). La prueba aportada en segunda instancia también acredita que Dª Aurelia, desde el 28 de Septiembre de 2023, percibe una prestación económica par cuidados en el entorno familiar por importe de 315,90 €, y Hilario la cantidad de 130€ como prestación vinculada, importe este último que se deberá destinar a los servicios incluidos en el Programa individual de atención.

La diferencia entre los ingresos de uno y otro cónyuge existente en el momento de la ruptura de hecho, en junio de 2020, era enorme. Y esta diferencia no ha hecho sino aumentar durante la sustanciación del procedimiento judicial, pues a partir de septiembre de 2023 la Sra. Aurelia dejó de trabajar al ser despedida, no percibiendo más ingreso que el importe de 315,90 € prestación económica par cuidados en el entorno familiar, hasta que en enero de 2024, comienza a cobrar la prestación por desempleo, mientras que los ingresos del esposo se han incrementado sustancialmente respecto a los que tenía durante el matrimonio.

Aun, teniendo en cuenta que la Sra. Aurelia continúa residiendo en la vivienda familiar, mientras que el Sr. Marcial ha tenido que alquilar un apartamento y que el Sr Marcial, además, tiene que abonar como pensión de alimentos para los hijos la cantidad de casi 500 € mensuales por hijo, y que los gastos extraordinarios son el 60% a cargo del padre y el 40% a cargo de la madre. y que los dos progenitores deben abonar el 50 % de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, del IBI y del Seguro de la vivienda, y cada uno de ellos los suministros de las viviendas que ocupan, es patente la diferente capacidad económica de uno y otro.

El divorcio ha determinado a la esposa un desequilibrio económico en relación con la posición del esposo, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, que justifica el establecimiento de una pensión compensatoria en la cuantía fijada por la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil, atendiendo a los parámetros previstos en el mismo precepto, duración del matrimonio, 19 años, dedicación a la familia durante la convivencia matrimonial y también con posterioridad al cese de la misma, dado que los hijos menores de edad, al separarse, quedaron al cuidado de la madre.

No obstante, siendo ya los hijos mayores de edad, la dedicación y cuidados, sin olvidar la discapacidad de Hilario, no ha de impedir a la madre trabajar, al menos, como lo ha venido haciendo durante los últimos años del matrimonio. Tampoco su edad, 54 años, dada su experiencia laboral, pues ha venido trabajando, prácticamente, sin solución de continuidad durante todo el matrimonio y, también, con posterioridad. Cuando contraen matrimonio y desde junio de 1998, trabajaba en Asesoría Quintanilla, donde continuó trabajando, aunque con reducción de jornada para atender a los hijos, hasta marzo de 2012, comenzando a trabajar en Autismo Burgos, con una ITT, desde octubre de 2012 y, directamente con esa entidad, desde diciembre de 2013 hasta abril de 2023, y desde esta fecha hasta septiembre de 2023 en ASPANIAS.

En atención a las circunstancias expuestas, se considera adecuada la cuantía de la pensión de alimentos fijada por la Sentencia apelada, si bien el período fijado en la misma se ha de considerar excesivo, pues valorando que ya los hijos son mayores de edad, ambos estudiantes universitarios, y aun teniendo en cuenta la discapacidad de Hilario, la madre puede seguir trabajando como lo ha hecho durante el matrimonio, y dada la experiencia profesional acumulada se considera que un plazo de siete años, a contar desde la fecha de la Sentencia apelada, es suficiente para superar el desequilibrio económico producido por el divorcio, teniendo en cuenta que no es función de la pensión compensatoria que el cónyuge más desfavorecido siga disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, por razón de los mayores ingresos del esposo, sino compensar el desequilibrio económico consecuencia de la mayor dedicación a la familia.

CUARTO.-Inclusión en el Fallo de la Sentencia, a fin de evitar la

incongruencia, "el reparto de los gastos que ocasione la vivienda familiar, al no figurar en la sentencia impugnada, correspondiendo el pago del importe íntegro de los suministros a quien le haya sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, mientras que el IBI, el seguro del hogar y la hipoteca que grava la misma deberá ser abonada por ambos cónyuges al 50%".

La Sentencia apelada, al final del Fundamento de Derecho Tercero ya disponía "siendo abonado el préstamo que grava la vivienda al 50% por ambos progenitores"

El Tribunal supremo se ha pronunciado reiteradamente excluyendo del concepto de «cargas matrimoniales»a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil, los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortización del préstamo han de responder quienes lo suscribieron, por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios. Así la STS de 20 de marzo de 2013.

No obstante, habiendo indicado ya la sentencia apelada que el pago del préstamo que grava la vivienda debe ser abonado al 50% por los cónyuges y habiendo admitido la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, "el impago desde el mes de abril de 2023 de su cuota de los gastos correspondientes al IBI, seguro del hogar e hipoteca"(denunciado por el apelante), alegando que es un "impago puntual y que regularizara dicha situación tan pronto le sea posible, o bien lo abonado de más por el Sr Marcial será objeto de compensación en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales", para evitar controversias innecesarias procede acceder a la petición del apelante.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta Segunda Instancia ( art. 398 LEC) .