Sentencia Civil 331/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 779/2022 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición.El recurso interpuesto por la entidad demandada y actora reconvencional, JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL S.A., deberá ser parcialmente estimado en tanto que: (1) deberá rebajarse el importe de la condena impuesta como consecuencia de la acción ejercitada en su contra por parte de JCJ CONSULTING Y ASESORIA S.L.P, al disminuirse en la suma de 174.229,48 euros, que son los honorarios correspondientes al procedimiento nº 918/2013 de de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla; (2) deberá ser estimada parcialmente la segunda pretensión incluida en su demanda reconvencional de manera que JCJ deberá ser condenada al pago de la suma de 128.471,17 euros; y (3) deberá excluir la condena al pago de los intereses especialmente previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Recordemos que el litigio trae causa de la intervención profesional de JCJ y del abogado Sr. Marino en varios procedimientos seguidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa actuando en en nombre y representación de JMPP contra la administración sanitaria andaluza por causa de haber acordado diferentes prórrogas de los conciertos pactados en relación a los hospitales de la titularidad de JMPP. A consecuencia de ellos, surgieron créditos por dicha intervención profesional que se trataron de hacer efectivos a través de las correspondientes juras de cuentas que en general no prosperaron, salvo un específico caso, siendo así que JCJ se vio en la tesitura de reclamar sus honorarios a través de los procedimientos declarativos acumulados en los que ha recaído la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Impugnación de las sumas reclamadas por tratarse de honorarios indebidas al estar incluidos en el alcance del contrato suscrito AVIAN CONSULTORES S.L. y JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL S.A. (alegación 1ª).

El planteamiento de la entidad recurrente en defensa de su primero y principal motivo de oposición se basa en que "jamás ha celebrado un contrato de arrendamiento de servicios que fundamente las minutas de honorarios del fueron reclamadas por la mercantil apelada".Para ello trató de dar imagen ostensiblemente distorsionada de lo sucedido negando "la apariencia de la existencia de relaciones profesionales largas en el tiempo entre ella y mi mandante".

Lo cierto es que JCJ intervino en todos y cada uno de los litigios de los que derivan los honorarios ahora reclamados en representación de JMPP. Se trata de los siguientes asuntos:

(1) nº 159/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla;

(2) nº 918/2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla;

(3) nº 113/2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla;

(4) nº 114/2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla;

(5) nº 162/2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla.

Que ello fuera sí está fuera de toda duda. Cuestión distinta es la determinar bajo qué titulo hiciera. Lo explica bien y con todo detalle la Juez a quo en el Fundamento de Derecho 8º de la sentencia apelada.

Sobre la base de que el contrato de prestación de servicios profesionales en el ámbito del asesoramiento jurídico y de la abogacía, como modalidad del arrendamiento de servicios, no está sujeto a forma alguna (más allá de la conveniencia de documentarlo en hoja de encargo, si bien ello no constituye una formalidad ad substantiam,sino en mera admonición para el abogado según es de ver en en los arts. 27.1 y 48.4 del estatuto General de la Abogacía), es evidente que, con contrato documentado por escrito a sin él, JCJ intervino en los procedimientos citados en defensa de los derechos e intereses de JMPP. Tal y como se explica en la sentencia, "la prueba practicada en autos, valorada conjuntamente, es bastante para dar por cierta la existencia de un contrato verbal entre las partes cuyo objeto sea cumplido: la actora llevó a cabo su labor de defensa jurídica en todos los procedimientos mencionados sin que, por otra parte, haya percibido los honorarios, que no estando expresamente pactados, son objeto de los presente autos acumulados".

Lo único que podría desmentir la anterior afirmación sería que dicha actuación profesional estuviera bajo el amparo y cobertura del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre Avian Consultores S.L. (en adelante, AVIAN) y JMPP el día 1/noviembre/2011 ("CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ASESORAMIENTO TÉCNICO").De ser así, JCJ debería dirigirse contra AVIAN en tanto que habría sido ella quien le habría dado el encargo de dirigir profesionalmente los citados procedimientos. Careciendo entonces sí de legitimación pasiva la entidad demandada y ahora apelante JMPP. Todo ello bajo la hipótesis de que formalmente se trataba de entidades distintas, aunque muy vinculadas entre sí a nivel personal (al estar gestionadas respectivamente por los hermanos Marino), de órganos de administración en los que llegaron a participar en algún momento ambos o de participación en el capital social.

En cualquier caso mediaba entre ellas (AVIAN y JCJ) mediaba contrato suscrito el día 7/noviembre/2011. Se trata de un "CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y FIJACIÓN DE HONORARIOS ENTRE LAS EMPRESAS JCJ CONSULTING Y ASESORÍA SLP Y AVIAN CONSULTORES SL"cuyo objeto era "la disponibilidad por parte de AVIAN de los antes citados servicios jurídicos de JCJ para el cumplimiento de las obligaciones que AVIAN adquirido materia de reclamación de cantidades a favor de JMPP",especialmente "para la reclamación de cantidades a las Administraciones Sanitarias Públicas concertantes, derivadas de impagos o demoras en el pago de las mensualidades establecidas en los correspondientes conciertos de la empresa JMPP con las referidas Administraciones concertantes".

Si atendemos a su estipulación 3ª, donde se fijan los honorarios que debía percibir AVIAN de JMPP por la intervención en litigios en su nombre observaremos que: (i) en su inciso 5º se retribuye llevar a cabo "acciones jurídicas para la reclamación de cantidades a las administraciones sanitarias públicas concertantes derivadas de pagos o demoras en el pago de las mensualidades establecidas en los correspondientes conciertos",siendo así que en esos casos debería percibirse el "4% de los intereses legales reclamados y percibidos";y (ii) en el inciso 6º, dirigir "acciones jurídicas para reclamar cantidades a entidades deudoras por cualquier otro motivo distinto del especificado en el párrafo anterior",siendo así que en estos casos se remuneraría a AVIAN con "la cantidad equivalente al 2% del capital reclamado y percibido y al 4% de los intereses legales igualmente reclamados y percibidos".

Los citados incisos se encuentran sistemáticamente ubicados dentro de la previsión contractual relativa a la determinación de los honorarios a favor de AVIAN. Aun valorando su contenido en cuanto describe el alcance de los servicios a los que se obligaba AVIAN, no dejan de ser accesorios y complementarios de la estipulación 1ª enderezada a fijar justamente el objeto del contrato, es decir, el concreto contenido de los servicios que AVIAN se comprometía a prestar a JMPP. Siendo ello indudablemente así (la cláusula 1ª comienza indicando que "es objeto del presente contrato de arrendamiento de los servicios de Avian Consultores S.L..."),resulta que en lo que ahora interesa que el objeto de la prestación encomendada a AVIAN es el previsto en el inciso 3º de esa cláusula: "Igualmente, es objeto del presente contrato la dirección y coordinación de los asuntos jurídicos que se puedan derivar de tales conciertos en lo referente a las reclamaciones de cantidades (capital e intereses) por impagos de la correspondiente Administración Sanitaria Pública".

Si ello es así, bastará comprobar cuál es el objeto de los procedimientos litigiosos para valorar si quedaban o no bajo el alcance del contrato existente entre AVIAN y JMPP. Pues bien, nos parece claro que en general se trataba de acciones meramente declarativas encaminadas a declarar la ilicitud de los actos administrativos en los que se acordaba la prórroga de los respectivos conciertos. Así:

(1) nº 159/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla: prórroga desde 1/abril/2014 a 15/Marzo/2015 de concierto en hospitales Virgen de las Montañas de Villamartín, Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda y Hospital Santa María del Puerto de El Puerto de Santa María.

(2) nº 918/2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla: modificación del contrato de gestión de servicio público bajo la modalidad de concierto entre la consejería de salud y JMPP para la prestación de asistencia sanitaria concertadas y servicio de urgencia en los hospitales de San Rafael de Cádiz, Blanca Paloma de Huelva y FAC Dr. Pascual de Málaga.

(3) nº 113/2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla: prórroga para los meses de febrero y marzo 2014 del concierto para la prestación de asistencia sanitaria concertada, sin servicios de urgencia en los hospitales de San Rafael de Cádiz, Blanca Paloma de Huelva y FAC Dr. Pascual de Málaga.

(4) nº 114/2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla: prórroga para los meses de febrero y marzo 2014 del concierto para la prestación de asistencia sanitaria concertada en los hospitales Virgen de las Montañas de Villamartín, Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda y Hospital Santa María del Puerto de El Puerto de Santa María.

(5) nº 162/2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla: prórroga desde 1/abril/2014 a 15/Marzo/2015 de concierto en hospitales San Rafael de Cádiz, Blanca Paloma de Huelva y FAC Dr. Pascual de Málaga.

Así pues, salvo lo que a continuación se dirá respecto del procedimiento nº 918/2013, en todos ellos se trataba de poner de manifiesto la ilegalidad de los acuerdos de la administración sanitaria en orden a prorrogar conciertos previos. Es evidente que detrás de ello había un interés económico patente en JMPP, pero sólo de forma muy sesgada e indirecta su objeto tenía que ver con el encargo efectuado a AVIAN. No se trataba en absoluto de "la dirección y coordinación de los asuntos jurídicos que se puedan derivar de tales conciertos en lo referente a las reclamaciones de cantidades (capital e intereses) por impagos de la correspondiente Administración Sanitaria Pública",razón por la cual hemos de entender que quedaban fuera del alcance objetivo del contrato de 1/noviembre/2011, siendo entonces encargos independientes que deben ser adecuadamente retribuidos.

Como queda dicho, el único problema surge con el procedimiento nº 918/2013 (por el que, no se olvide, se han fijado finalmente unos honorarios de 174.229,48 euros). Respecto de él, la propia Juez a quo ya admite que es un procedimiento de carácter mixto: "de naturaleza mero declarativa y de condena pero no deriva de impago o mora de la administración, por lo que está fuera del ámbito contractual de JMPP con AVIAN, y de AVIAN con JCJ".Esta es la declaración más problemática. Si nos fijamos en el Fallo de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 17/junio/2015 observaremos que ciertamente, y a diferencia de lo que sucede en otros procedimientos litigiosos, contiene ambos pronunciamientos: se estima el recurso contra la resolución de 6/noviembre/2013 "que aprobaba el modificado del contrato de gestión de servicio público bajo la modalidad de concierto entre la consejería de salud y la empresa recurrente para la prestación de asistencia sanitaria concertada en los hospitales de San Rafael en Cádiz, Blanca Paloma de Huelva y FAC Dr. Pascual de Málaga, que anulamos y reconocemos el derecho de la recurrente a obtener de la Administración demandada el pago de 2.323.680 euros, más los intereses de demora correspondientes".

Se logra por tanto que la administración sanitaria rectifique su criterio, lo que, a su vez, implicaba que se le pagara a JMPP la no escasa suma de 2.323.680 euros. Determinar qué es lo principal y qué lo accesorio se antoja que es tarea imposible. En nuestra ayuda viene el documento nº 32 de los que acompañan a la demanda del procedimiento civil nº 878/2018. Se trata de un mensaje de correo electrónico que AVIAN remite a JMPP en el que liquida cuentas incluyendo entre los créditos a su favor los honorarios derivados de la tramitación de este procedimiento, allí denominado "PROCEDIMIENTO MODIFICACIÓN CONCIERTO 13"pero que inequívocamente por su cuantía se corresponde con el que ahora analizamos. Si ello fue así, solo pudo ser debido a que, pese a su naturaleza compleja, AVIAN y JMPP consideraron, siempre a vista ciencia y paciencia de JCJ, que ese procedimiento quedaba comprendido en el ámbito objetivo del tan citado contrato de 1/noviembre/2011, de tal manera que los honorarios devengados en él, deben quedar excluidos del actual reclamación.

TERCERO.- Impugnación de las sumas que se estiman adeudadas en la sentencia apeladas por tratarse de honorarios excesivos (alegación 2ª).Se alza la representación letrada de JMPP contra la cuantía de los honorarios fijados para JCJ en la sentencia recurrida, que hace suyas ( como también haremos nosotros) las conclusiones del informe pericial emitido por el también abogado Sr. Aquilino. Digamos también que su criterio, a los efectos del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reviste de particular autoridad e imparcialidad al haber sido designado por la vía establecida en el art. 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que, a requerimiento del Juzgado y tal y como autoriza el art. 340.2 y 3 de la Ley, el Colegio de Abogados de Sevilla lo designó de entre los Letrados que participan de la Comisión de Honorarios emitiendo los informes previstos en el art. 246.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: vaya esto por delante para advertir que la calidad y adecuación del informe pericial evacuado en autos está fuera de toda duda

El informe pericial se asienta, como no podía ser de otra forma, en los Criterios de Honorarios Profesionales del Colegio de Abogados de Sevilla del año 2010, y es importante constatar, conforme a doctrina jurisprudencial más que asentada, que siendo las normas sobre honorarios "orientadoras", como efectivamente lo son, y no vinculantes para el órgano judicial (por todas, citemos las sentencias del Tribunal Supremo de 30/abril/2004 y 18/diciembre/2013), es lo cierto que dichas normas y la interpretación que hace de las mismas la mencionada Corporación y en el caso el perito que actúa por su designación, integran a estos efectos el uso ordinario, elemento normativo de valor reconocido por los arts. 1.3.2º y 1258 del Código Civil, y al que por ello debe dársele un valor preeminente. Con todo, ese valor no puede ser definitivo, ni mucho menos vinculante, debiéndose estar a lo que en concreto suceda en cada supuesto de hecho, esto es, también deberemos de estar a la presencia de factores adicionales tales como "el esfuerzo de dedicación y estudio exigido por las circunstancias concurrentes, el valor económico de las pretensiones ejercitadas en el pleito, la complejidad y trascendencia de los temas suscitados",tal y como sugiere, por ejemplo, el auto del Tribunal Supremo de 3/mayo/2011, sin descartar la real incidencia del trabajo realizado en la esfera patrimonial del cliente.

Es lo que constante doctrina jurisprudencial (así por ejemplo las sentencia del Tribunal Supremo de 24/junio/2005 o 16/febrero/2007) recuerda: "en relación con los servicios profesionales y, particularmente, los que prestan los abogados a sus clientes, su apreciación está sujeta al ejercicio de la facultad de moderación por parte del tribunal en función de las circunstancias del caso, entre las que merecen especial relevancia la naturaleza y cuantía del asunto, su grado de complejidad, la dedicación requerida y los resultados obtenidos, la costumbre o uso del lugar y la ponderación de criterios de equidad".Todos y cada uno de esos parámetros nos llevan a confirmar la decisión de la Juez a quo.

Digamos por último que la cuantía formalmente considerada es imprescindible desde luego para resolver diferentes cuestiones procesales (competencia objetiva, tipo de procedimiento, intervención de profesionales o admisibilidad de recursos) pero en ocasiones, como la de autos, es completamente ajena al verdadero "interés económico de la demanda"que es precisamente el criterio general para su determinación según se sigue del inciso inicial del art. 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho interés, por el contrario, revela el auténtico motivo que legitima la interposición de la demanda y desvela el objeto real del litigio. A él se refieren las normas orientadoras del Colegio de Abogados de Cádiz (seguramente reproducidas en las de otros Colegios profesionales que se citan en el informe pericial) cuando su criterio general 6º.1 indica que la cuantía útil para su aplicación "será el resultado de la evaluación económica de los intereses de que se trate, y por ello, será siempre la real, que puede no ser coincidente -en los asuntos contenciosos- con la procesal".Ello explica y da fundamento a la conocida tesis jurisprudencial que estima que la cuantía del interés latente en un determinado recurso no se corresponde con la del procedimiento sino con del valor de las pretensiones que en él se mantengan como litigiosas.

Sobre estas bases consideramos que la crítica realizada en el recurso al informe pericial del Sr. Aquilino es errónea y en buena medida también injusta, casi rayana en la mala fe procesal que rechaza el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es evidente que no se pactó precio alguno por la intervención profesional de JCJ. De aquí el conflicto generado. No lo es que no existiera relación contractual entre JCJ y JMPP tal y como ha quedado explicado, ni que, incumpliendo las normas deontológicas que se citan en el recurso, JCJ hubiera evitado informar a su cliente del coste de su intervención. En el concreto asunto litigioso ello se antoja casi innecesario. JMPP es una gran empresa, titular de ocho grandes hospitales en la comunidad andaluza y según parece cuarto grupo en España en el sector sanitario. Acostumbrada a negociar y litigar con la administración sanitaria (de hecho para ello tenía desde hacía décadas contratada a AVIAN) no era en absoluto alguien ajeno a los litigios en la jurisdicción contencioso-administrativa y a su coste. Baste recordar que el contrato que mantenía con AVIAN, suscrito en 2011 pero que era continuador de otros anteriores, se detallaba, tras negociación particular, el modo de retribuir a AVIAN por la gestión procesal de los litigios en función del tipo y objeto del procedimiento.

No estamos por tanto ante un cliente ordinario, sino ante un litigante muy singular, cuyo abogado admite al formular su recurso que en los litigios cuya dirección asumía JCJ se ventilaba en el fondo la reclamación de la suma de 138.000.000 de euros.

En este sentido es importante insistir que la retribución de JCJ no podía quedar vinculada por la estrategia procesal de admitir que la cuantía procesal de los distintos procedimientos fuera indeterminada. Como se explica en la sentencia recurrida, "el perito identifica la verdadera trascendencia económica de cada uno de los asuntos para el cliente minutante, el cual no tiene por qué coincidir con la cuantía procesal. Toma en cuenta el trabajo profesional, la complejidad, el tiempo empleado, la dificultad específica, la cuantía real del asunto, así como una posición económica y social del cliente y resultado del juicio. Señala que el interés en reclamar judicialmente la nulidad de las prórrogas obedecía a la posibilidad de obtener un mayor precio de los servicios prestados a la Administración, más allá de la cuantía procesal o de la cuantía de la propia resolución, añadiendo además que la existencia de estos procedimientos se ha utilizado como medio de presión en la negociación para nuevos conciertos de sus hospitales".

Añade, más en concreto, la representación letrada de JCJ en su escrito de oposición al recurso añade que el interés real estaba en "el exceso de las prestaciones a recibir por la apelante, como consecuencia de declararse nulas las resoluciones dictadas por el SAS que probaban los conciertos vigentes. Si con los conciertos la apelante cobraba por cada acto médico del SAS una suma pactada; la nulidad de la prórroga, sin que existiera nuevo concierto (como así ocurría) permitía a la apelante la reclamación al SAS del pago de dichos actos médicos conforme a precio de mercado, mayor al acordado entre las partes en el convenio que se pretendía prorrogar de manera unilateral por el SAS".

Y todo ello ha sido debidamente apreciado y valorado por el perito Sr. Aquilino en su informe. No le es dable a la parte recurrente critica su contenido por no haberse emitido el informe tras el estudio directo de las causas en que se generaron los horarios litigiosos (que en realidad sí que se emitió en un primer momento), cuando la causa de ello fue la negativa de la representación de JMPP a que el perito pudiera tomar en consideración lo actuado en tales causas tras haber tomado conocimiento directo de ellas en los respectivos órganos jurisdiccionales donde se tramitaron. Con todo, cita la recurrente la falta de conocimiento por el perito del trámite en casación del procedimiento nº 918/2013, que, como ha quedado antes expuesto, no genera honorarios en estos autos a favor de JCJ.

Tampoco se puede maximizar el valor del factor de la reiteración del contenido de los escritos de alegaciones presentados por JCJ. Es desde luego circunstancia a tomar en consideración, pero no definitiva. Ni se acumularon las diferentes causas, ni éstas se referían a idénticos objetos procesales y, sobre todo, el criterio debe ser conjugado con el de la adoptada cuantía que se ponía en juego en cada una de ellas.

Consideramos por todo ello que debe rechazarse el motivo de recurso y mantener la decisión adoptada por la Juez a quo en punto a este particular.

CUARTO.- Aplicación de los intereses previstos en el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (alegación 3ª).

La Juez a quo, acogiendo lo solicitado en ambas demandas acumuladas, dio lugar a la condena a JMPP al pago de los intereses especialmente previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, frente a la cual de alza su representación letrada alegando, no sin razón, que es muy rigurosa su aplicación al supuesto litigioso cuando las pretensiones iniciales de cobro de JCJ (que alcanzaban una suma líquida total de 3.561.976,29 euros) han quedado reducidas a un 58,09%, esto es, a la suma de 2.069.320,09 euros.

Estimamos muy adecuada la cita de la sentencia del Tribunal Supremo 31/marzo/2005 que se ofrece como fundamento y justificación del recurso, conforme a la cual: "si bien la doctrina de esta Sala viene atenuando la rigurosidad del principio "in illiquidis non fit mora", tal y como razona el escrito de impugnación, admitiendo la condena al pago de intereses en el caso de que la cantidad concedida sea inferior a la reclamada, sin embargo tal apreciación sólo es posible cuando la diferencia no sea sustancial".

Y parece claro que en autos la diferencia es sustancial. Se ha rebajado la pretensión inicial en un 41,90%, de tal manera que la reclamación original ha quedado reducida casi a su mitad. Es un porcentaje sustancial que justifica que no se devenguen los intereses especialmente previstos en la Ley 3/2004 que parte implícitamente de la liquidez de la deuda como así se sigue de lo establecido en su art. 6.

En el ámbito de aplicación de la Ley 4/2004 contamos con criterios jurisprudenciales favorables a la aplicación de la referida cláusula general cuando ello obedezca a diferencias sustanciales entre lo solicitado y lo que finalmente se concede, y sea razonable a la vista de las circunstancias concurrentes.

Es lo que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 25/febrero/2021: "En efecto, la jurisprudencia más reciente de esta Sala, contenida, entre otras en la sentencia de 5 de mayo de 2010 , declara: "La STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 , declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora] (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (...), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses". La orientación doctrinal reflejada en estas sentencias se consolida a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, y se plasma, entre otras, en las sentencias de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , 12 de mayo 2015 , y más recientemente en la sentencia 61/2018, de 5 de febrero . En ellas se explica que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, se atiende al canon de la razonabilidad en la oposición y a la concreción del dies a quo del devengo para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses".

Con todo, la exclusión de los intereses previstos en la Ley 3/2004 no impedirá que, en aplicación de las reglas generales sobre morosidad de los arts. 1100 y 1108 del Código Civil, se entienda que tales intereses legales se devengan desde la fecha de la interpelación judicial, amén de serlo también los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en las condiciones que en el precepto se detallan.

QUINTO.- La pretensión incluida en la demanda reconvencional encaminada a la devolución de 48.000 euros (alegación 4ª).

Se trata de determinar cuál sea la influencia de la causa penal seguida por apropiación indebida contra Marino respecto de la acción incluía en la demanda reconvencional dirigida a la devolución de aquella suma, 48.000 euros, al parecer indebidamente percibida por el Sr. Marino en el procedimiento nº 1042/2002 de la la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla.

Partamos de que en la causa penal seguida al efecto ( Diligencias Previas nº 1364/2018 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla) se ha ejercitado la acción civil derivada del delito imputado según se refiere en la causa y es lo propio en estos casos a la vista de lo dispuesto en los arts 111 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De ser ello así, el problema no es de prejudicialidad penal, sino de litispendencia. Y es que habiéndose ejercitado en vía penal la misma acción que ahora se intenta por vía reconvencional, y dada la absoluta preferencia de la jurisdicción penal ( art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , la acción civil ejercitada ante esta jurisdicción debe quedar paralizada a expensas de lo que sea finalmente decidido en sede penal, que es lo que expresamente determina el citado art. 111: "mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme".

Una vez resuelta la cuestión penal, sin que se haya dado lugar a la pretensión civil que la acompaña, entonces sí podrá ser ejercitada la acción reconvencional que ahora nos ocupa con las únicas limitaciones que las derivadas, en su caso, de los arts. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- La pretensión incluida en la demanda reconvencional encaminada a la devolución de 779.737,29 euros (alegación 5ª).

El motivo debe ser parcialmente acogido, dándose lugar a la estimación parcial de esta acción incluida en la demanda reconvencional intentada por JMPP.

Se trata de obtener por su representación letrada la devolución de la suma indicada (779.737,29 euros) que fue percibida por JCJ en el procedimiento de reclamación de los honorarios del abogado del art. 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se siguió como consecuencia de su intervención profesional en los autos del procedimiento nº 162/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Sevilla. Su planteamiento ofensivo es similar al ya analizado para defenderse de la demanda de JCJ, bien que desde distinta posición de parte por causa de que JCJ solo obtuvo el reintegro de sus honorarios por la vía del referido art. 35 en la 1ª Instancia del procedimiento en cuestión. Por tal razón no son reclamados en su demanda, sino objeto de intento de recuperación por parte de JMPP.

En primer lugar debe rechazarse, una vez más, la alegación de la actora reconvencional, JMPP, respecto de que los honorarios litigiosos estuvieran incluidos en el alcance del contrato de prestación de servicios suscrito con AVIAN en noviembre de 2011. En el Suplico de la demanda que dio lugar a los autos nº 162/2014, lo que JMPP instaba era "la nulidad de la resolución 8/2014 dictada el 25 de marzo de 2014 por el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía en el expediente de referencia IR/am/S15/2014 que aprueba, por razones de interés público, la PRÓRROGA Y MODIFICACIÓN del contrato de gestión de servicio público bajo la modalidad de concierto por disponibilidad asistencial entre la Consejería de Salud y mi representada para la prestación de asistencia sanitaria concertada en los hospitales Santa María del Puerto, de El Puerto de Santa María, Virgen de las Viñas de Villamartín y Virgen del Camino, de Sanlúcar de Barrameda o, en su defecto, que la misma no resulta ajustada a Derecho, condenando a la administración demandada a estar y pasar por esa declaración con todos los efectos a ella inherentes".

No resulta necesario abundar más en cuestión ya resuelta. No estamos ante "la dirección y coordinación de los asuntos jurídicos que se puedan derivar de tales conciertos en lo referente a las reclamaciones de cantidades (capital e intereses) por impagos de la correspondiente Administración Sanitaria Pública",sino que acción emprendida tenía otro y muy diverso contenido. No podía entenderse comprendido en el alcance del contrato que existió con AVIAN.

Distintas pueden ser las cosas desde el punto de vista cuantitativo. Por razones de coherencia y congruencia interna, si se acoge, como así hemos hecho, el criterio del perito judicial Sr. Aquilino para resolver los problemas sobre cuantía del resto de honorarios surgidos de otros procedimiento litigiosos, ciertamente no existe razón alguna para no hacerlo también en el caso del procedimiento nº 162/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Sevilla.

Bajo esa premisa, resulta claro que la acción reconvencional versa sobre los honorarios de la 1ª Instancia, y que estos deben ser el doble de los de la apelación, tal y como se sigue de la recta interpretación de la norma orientadora 92.1 del Colegio de Abogados de Sevilla. Y si ello es así, el hecho de que el Sr. Aquilino no haya entrado en los honorarios causados en la 1ª Instancia (porque que no eran reclamados por JCJ) no impide que indirectamente haya fijado su posición al sí calcular los que se habrían devengado en la apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo. Si los allí causados se tasan en la suma de 269.118,23 euros, los de la 1ª Instancia debían ascender a la de 651.266,12 euros, IVA incluido.

Tal suma es diferente a la contenida en la minuta que sirvió para despachar el requerimiento de pago en el procedimiento del art. 35 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo. En aquél entonces, JCJ tasó sus honorarios en la referida suma de 797.737,29 euros que, a tenor del criterio del perito, debe reputarse de excesiva, lo que ha de provocar que JCJ devuelva la diferencia entre ambas sumas, esto es, 128.471,17 euros.

SEPTIMO.- La pretensión incluida en la demanda reconvencional en la que se reclama la responsabilidad civil profesional de la actora en cuantía de 1.110.296,91 euros (alegación 6ª).Digamos ya que nos parece muy discutible el criterio expuesto en la sentencia apelada según el cual la acción de responsabilidad civil profesional que también se ejercita en la demanda reconvencional, por la citada cuantía, "tiene relación con el objeto del pleito, así lo entiende también el actor reconvenido, y no debió admitirse ya que así lo expone con claridad el art. 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".Lo que el precepto ordena es que solo se admita la reconvención "si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal".

Siendo ello así, resulta que JCJ demanda a JMPP por el pago de los honorarios causados por su actuación profesional en los autos nº 918/2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, y que, a su vez, JMPP promueve una demanda reconvencional enderezada a que se declare la responsabilidad civil de JCJ por su actuar negligente en aquel litigio y se la condene al pago de la suma de 1.110.296,91 euros. Difícil será entonces negar la conexión material existente entre los objetos de ambas demandas, directa y reconvencional: están vinculadas a la misma relación jurídico-material y al mismo suceso histórico y de alguna manera se condicionan mutuamente. Se ha dicho que la conexión a la que alude el art. 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es más sustantiva que procesal y que consiste en la exigencia de que la pretensión principal y la red convencional derive de la misma relación jurídica que ligue a las partes o que sea causa u origen de la otra, y es patente que así ocurre en autos.

Pero dicho esto, inmediatamente deberá advertirse que la acción de convencional está abocada al fracaso. Y es que, como antes se indicó, los honorarios generados en el procedimiento nº 918/2013 han quedado excluidos de la actual reclamación de JCJ al entenderse incluidos en el alcance del contrato de prestación de servicios suscrito por JMPP con AVIAN, tal y como se explicó en el Fundamento de Derecho 2º de la presente resolución.

Así las cosas, resulta que la entidad apelante condiciona en su recurso el seguimiento y resolución de la pretensión que ahora nos ocupa a que se mantuviera la condena al pago de los honorarios en la tan citada causa. Así lo expone con expresiva claridad su representación letrada en la alegación 6ª de su recurso: "la presente reclamación se formulará única y exclusivamente para supuesto que previamente se considerara que mi mandante tiene que abonar a la parte actora-reconvenida cualquier cantidad por su intervención en el citado Procedimiento Ordinario 918/2013 por considerarse por el órgano judicial que efectivamente existía un contrato de arrendamiento de servicios profesionales entre ambas partes, ya que en caso de que no se considerara la existencia de dicho arrendamiento de servicio esta acción no procedería, y obviamente los perjuicios que mandante ha padecido por la negligencia actuación profesional llevada a cabo en dicho procedimiento procedería reclamárselo a la entidad que procedió a la designación de la parte actora-reconvenida".En definitiva, "en la sentencia recurrida observamos que se ha entendido procedente el pago de minuta por la labor profesional desarrollada en dicho procedimiento 918/2013, y si fuera mantenido dicho pronunciamiento en la segunda instancia procedería examinar la concurrencia o no de la negligencia profesional que exponíamos en la demanda reconvencional".

Procede por tanto rechazar la pretensión en estricta aplicación del principio dispositivo, consagrado, entre otros, en el art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Los pronunciamientos sobre las costas de la 1ª Instancia y del recurso de apelación.

Las costas de la 1ª Instancia tanto de la demanda interpuesta en vía directa por JCJ como en vía reconvencional por JMPP han de ser reguladas conforme al criterio establecido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, al estimarse solo parcialmente cada una de ellas, cada parte deberá pagar las causadas a sus instancias y las comunes por mitad. La única excepción será la condena impuesta en la 1ª Instancia (rectius, en el auto de aclaración y complemento dictado el día 11/junio/2022) "al actor"de las costas, se entiende que causadas a JMPP, por "la defensa frente a la acción ejercitada por el Sr. Marino". Este pronunciamiento no ha sido objeto de recurso por JCJ (o por el propio Sr. Marino) al haberse aquietado al mismo. Tal pronunciamiento pasará literalmente a integrarse en el Fallo de esta sentencia.

Resta por indicar que la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por JMPP hace igualmente innecesario un pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su versión temporalmente aplicable al supuesto de autos).

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,