Sentencia Civil 397/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 67/2024 de 01 de junio del 2026

PRIMERO.-

Antecdentes bàsicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Isaac contra ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL en reclamación de la cantidad de 12.745,82 euros,más los intereses de dicha suma al tipo legalmente establecido desde la fecha de la interpelación judicial y al abono de las costas.

Destacamos de la demanda :

-El demandante ,empresario individual,ha venido realizando trabajos para la mercantil demanda durante todo el año 2019.

-Durante los meses de noviembre y diciembre de 2019 el demandante realizò una serie de obras para la demanda acompañándose las facturas de las mismas como documentos números 1 y 2.

La primera factura es la número NUM000 de fecha 26 de noviembre de 2019 por un importe de 7.667,45 euros IVA incluido.

La segunda factura es la número NUM001 de fecha 26 de diciembre de 2019 por un importe de 5.078,37 euros.

-Ejecutadas las obras a plena satisfacción de la demandada se emitieron las dos facturas .La primera de ellas de Noviembre de 2019 se envió a la demandada el dìa 4 de diciembre de 2019 y la segunda, la del mes de diciembre de 2019, se envió el dìa 2 de enero de 2019.Las facturas fueron enviadas mediante Correo para Windows como resulta de los documentos números 4 y 5.

Las dos facturas fueron recepcionadas por la demandada pero respecto de la segunda de ellas la demanda requirió el envìo de un nuevo formato ya que " no se veía nada bien " circunstancia que se solventó en ese mismo momento y posteriormente cuando la Asesoría Fiscal y Contable del demandante (Asesoría Sagastizabal de Durango) facilitó a la demandada todas las facturas emitidas por el demandante a la demandada en el año 2019 entre las que se encontraba la factura de 26 de diciembre de 2019.

La demandada el íìa 21 de enero de 2019 y a través de su Departamento de Administración , en concreto Dña. Emma, solicitó de la Asesorìa Contable del demandante (Asesoría Sagastizabal ) a travès de Dña. Teodora, " (....)el listado de facturas que tenìa mi mandante con ESLABAN SL,durante el año 2019".

El dìa 23 de enero de 2020 la Asesorìa Aristizábal atendiendo el requerimiento de la demandada facilitó a èsta la hoja del Libro Mayor del demandante concerniente a las operaciones efectuadas por el demandante con ESLABAN SL y en el que figuran, entre otras facturas, las dos reclamadas en este procedimiento.

-El demandante quiere dejar constancia que una vez efectuados los trabajos por el demandante a la demandada,fueron facturados a ESLABAN SL sin mayor problema, contabilizadas por el demandante y " a buen seguro también" por la propia mercantil demandada sin que se formulara queja alguna en ningún momento ni se solicitara la rectificación de las dos facturas ni la minoración de sus importes.La negativa al pago de las facturas y la pretensión de minorar los importes se produce por primera vez el mes de marzo transcurridos más de 100 dìas desde su emisión y una vez que el Letrado de la parte demandante les conminara extrajudicialmente al pago de las facturas.

-El dìa 11 de marzo de 2020 el Letrado de la parte demandante remitió a la demandada un escrito mediante carta certificada con acuse de recibo conminando a la demanda al pago de las facturas que ahora se reclaman.Lo precedente se acredita mediante los documentos números 9 y 10.

El dìa 12 de marzo de 2020 recibió la parte demandante un e-mail de la Sociedad demandada en el que se insta a la actora a anular la factura número NUM000 por importe de 7.667,45 euros y proceda a la emisión de una nueva factura por importe de 4.580,40 euros (IVA incluido ) y ello porque no se entiende que las horas no justificadas ascienden a 2.559,54 euros.

Posteriormente la demandada remite al Letrado del demandante un escrito mediante carta certificada con acuse de recibo que nada tiene que ver con el anterior e -mail en el sentido de que en esta segunda carta de fecha 24 de marzo de 2020 también se niega a la contraparte el pago de la factura segunda,la número NUM001,porque asegura se incorporan conceptos contenidos en la factura número NUM000.Ademàs invoca las penalizaciones que una Comunidad puede imponer a la empresa por retrasos en la ejecución de unas obras.

Mostró su sorpresa el demandante la actitud de la demandada quien durante más de cuatro meses silenció la existencia de cualquier tipo de incumplimiento imputable al demandante para después en el momento de pago alegue de forma sucesiva cuantas irregularidades "(....) se le iban ocurriendo en distintas entregas por email o carta certificada ".

-Han resultado infructuosas cuantas reclamaciones extrajudiciales se han realizado paaraobtener el pago de lo adeudado.

2.-En tiempo y legal forma ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL ha contestado a la demanadada solicitando en el SUPLICO la continuación del procedimiento respecto de las cuestiones no allanadas y , en concreto, respecto de la cantidad no reconocida de 5.364,26 euros sin imposición de costas.

Destacamos del escrito de contestación a la demanda .

-La CP de DIRECCION000 también llamada DIRECCION001 de Zegama en Junta de Propietarios adjudicó en Junta de 24 de mayo de 2028 la obra de instalación de ascensor "ex novo" a la Mercantil demandada suscribiendo el Presidente de la Comunidad con la demanda el contrato para la ejecución de la obra siendo el precio de la obra sin IVA el de 143.442,14 euros.Con carácter previo al inicio de las obras y valorados nuevos planteamientos para mejorar la accesibilidad al inmueble las partes acordaron un anexo a la obra en el que se modificaba el importe final de la obra pasando de 153.866,28 euros a 169.250,90 euros siendo el importe de albañilerìa el de 63.687,27 euros.

La demandante subcontrató con el demandado a quien ya conocía por haber trabajado otras veces con él actuando de la forma en que lo hacìín siempre : el precio resultante de descontar del importe presupuestado para albañilería el coste de los materiales con los suministraba directamente el demandado y el beneficio industrial.Para justificar lo preecedente en relación a los materiales se aportó copia de diferentes facturas abonadas por la demandada por la compra de material de albañilerìa y que se aporta como documento número 6.

-A consecuencia de los trabajos de albañilería el demandante emitiò diferentes facturas que fueron puntualmente abonadas por la demandada y, en concreto, la factura número NUM002 de 26 de julio de 2019; la factura número NUM003 de 26 de spetiembre de 2019 y la factura número NUM004 de 26 de octubre de 2019 .

Durante los meses de noviembre y diciembre el Presidente de la Comunidad contactó por teléfono varias veces con el demandada manifestandole si malestar por la evolución de los trabajos de albañilería ya que se había constatado que los albañiles que prestaban su servicio en la obra habìa muchos dìas que ni tan siquiera acudíaan a trabajar.La demandada se puso en contacto con el demandante requiriéndole puntualidad y formalidad en la ejecución de los trabajos pero viendo que la evolución de los trabajos estaba muy atrasada se vió obligado a contratar diversos trabajos de albañilerìa abonando por tales trabajos la fcatura de 4.765,22 euros que consta como documento número 10 a la mercantil CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SLU.Además se acompañaron como bloque documental número 11 copia de la sfacturas abonadas a distintos albañiles a consecuencia de la subcontratación con distintos profesionales de la albañilería .

-En relación a la factura número NUM000 y ante la falta de respuesta a los rquerimientos para que desglosara debidamente las diferentes partidas facturadas con fecha 12 de abril de 2020 se procede a la valoración de los trabajos efectuados conforme al criterio de medición de obra arrojando como resultado con arreglo al documento número 12 la suma de 3.097,04 euros ( IVA incluido ) correspondiente a la factura número NUM000.

En respuesta a la reclamación efectuada por la demandante y que obra como documento número 9 la demandada remite contestación por igual vía, carta certificada, reiterando las reclamaciones efectuadas previamente respecto a las dos facturas ( documento número 13) ocurriendo que ante la falta total de noticias la demandante remite una segunda carta esta vez vìa burofax informando que la voluntad de la demadada es solventar el tema pendiente e indicando que una vez " se subsanen las partidas reflejadas en las facturas pendientes de pago, se procederá al pago ".

-La razón por la que no se pagan las facturas es la indeterminación de las partidas facturadas y en segundo lugar una vez valorados los trabajos realizados en la disconformidad de las partidas detalladas en las facturas número NUM000 y número NUM001.

En el HECHO QUINTO de la contestación y en relación a la factura nùmero NUM000 se propone la suma de 3.785,46 euros más IVA por 794,94 euros lo que hace un total de 4.580,40 euros.

En relación a la factura número NUM001 se efectúa en el mismo HECHO QUINTO el desglose por partidas arropjando un resultado de 2.315 euros más IVA ( 486,15 euros ) arrojando un total de 2.801,15 euros.

-En suma la demandada se allana parcialmente y se opone,no allanándose, a la cantidad restante hasta 12.745,82 euros que se eleva a 5.364,26 euros.

Se ha dictado Auto de 23 de Noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número de Eibar cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :

"1.- SE ESTIMA en parte la demanda formulada por el/la procurador/a Sr./Sra. ECHANIZ AIZPURU, en nombre y representación de Isaac, condenando a ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS S.L., a pagar 7.381,56 euros.

2.- Continúe el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio.

3.- Este auto es ejecutable conforme a los artículos 517 y siguientes de la LEC"

3.-Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia de 23 de noviembre de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar y cuyo FALLO fue el siguiente :

"Por todo lo expuesto, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido:

1. ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Echaniz Aizpuru,en nombre y representación de don Isaac frente a Eslaban Obras y Servicios, S.L. y, en consecuencia, CONDENARLE a abonar:

-La cantidad ya recogida en el Auto de allanamiento parcial de 23 de noviembre de 2020;

- Además, la cantidad de 732,05 euros (setecientos treinta y dos euros con cinco céntimos), más los intereses legales desde la interposición de la demanda (el 8 de julio de 2020) hasta la fecha de la presente resolución. A partir de entonces, serán de aplicación los intereses del artículo 576.2 LEC.

2. NO HACER pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

4.-La representación procesal de D. Isaac ha interpuesto recurso de apelación solicitando en el SUPLICO "(....)se dicte Sentencia, por la que tras estimar íntegramente el Recurso de Apelación parcial, se DISPONGA: la revocación parcial de la Sentencia dictada en primera instancia, declarando que se realizaron por mi mandante todas las partidas de obra facturadas a ESLABAN, S. L., con arreglo a los precios pactados, condenándose a la misma al abono de la cantidad aun pendiente de pago, que asciende a la cantidad restante de 4.632?21,-€, tras el allanamiento parcial de la demandada y estimación parcial de la Sentencia por importe de 732?05,-€, así como a los intereses legales y contractuales de aplicación y también a las costas procesales causada en ambas instancias, por todo lo demás que sea de hacer en Derecho(....)".

Destacamos del recurso de apelación :

-Infraccion de la norma de reparto de la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC) .

-Error en la valoracion de la prueba.

Respecto al testigo D. Carmelo, Jefe de Obra de la demandada ,testigo tachado por la parte demandante , que no fue testigo directo , ni intervino en el control de las obras ejecutadas incorporándose a los trabajos en enero de 2020 cuando el demandante habìa finalizado sus trabajos en diciembre de 2019.Destaca igualmente que ESLABAN SL obviò la presentacion del Perito D. Rogelio en OTROSI SEGUNDO DIGO de la contestación a la demanda en su condición de Arquitecto -Aparejador obviando su presentación.

-En relación a los testigos D. Secundino ,Sr Hermenegildo ( gremios que entraron a trabajar despues de que el demanadnte cesar en las obras ) y D. Adolfo (Presidente de la Comunidad de Propietarios con un juicio pendiente contra la actual demandadd por el retraso en las obras)todos los cuales ignoraron conocer los trabajos realizados y facturados por el demandante asì como los precios pactados entre el recurrente a la Mercantil apelada para la ejecuciòn de las obras de albañilería en la instalación del ascensor de la Comunidad.

-Se puso en énfasis la intervención de la testigo-perito Dña. Dolores Arquitecto Técnico que controló las obras ejecutadas relacionadas con el ascensor y quien fue testigo directo de las obras ejecutadas por el demandante a diferencia del Sr. Carmelo que se personó en las obras en Enero de 2020.

Por la representacion procesal de ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto solicitando la desestimaciòn del recurso con expresa imposiciòn de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

1.-ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL fue contratada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 llamada también DIRECCION001 de Zegama al objeto de ejecutar las obras de la instalación ex novo de un ascensor .

A su vez ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS subcontrató al demandante D. Isaac para la ejecución de los trabajos de albañileíìa correspondientes a la instalación del ascensor.

El demandante reclama como impagada a ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL la suma de 12.745,82 esuros correspondiente a las siguientes facturas :

-Factura número NUM000 de fecha 26 de Noviembre de 2019 por un importe de 7.677,45 euros IVA incluido la cual se aporta como documento número 2 de la demanda.

-Factura número NUM001 de fecha 26 de diciembre de 2019 por un imprte de 5.078,37 euros IVA incluido la cual se aporta como documento número 3 de la demanda.

Con carácter previo D. Isaac y percibió los importes correspondientes a las siguientes facturas : factura número NUM002 de fecha 26 de julio de 2019 por importe de 1.547,34 euros IVA incluido ; factura número NUM003 de fecha 26 de septiembre de 2019 por importe de 8.644,24 euros IVA incluido y la factura número 26 de octubre de 2019 por importe de 11.475,04 euros IVA incluido las cuales se aportaron como documentos números 7,8, y 9 respectivamente en el escrito de contestaciòn.

ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL en su escrito de contestaciòn a la demanda se allanò parcialmente y por un importe total de 7.381,55 euros a la reclamaciòn efectuada a la demada oponiéndose al abono del resto de la reclamación, esto es, al importe de 5.364,26 euros.

En su escrito de contestación y, en concreto en el HECHO QUINTO valoró los trabajos correspondientes a las facturas aportadas en la demanda con los números NUM000 y NUM001 del año 2019 concluyendo que el importe de los trabajos correspondientes a la factura número NUM000 se elevaba a 4.580,40 euros IVA incluido y, por su parte, los trabajos corerspondientes a la factura número NUM001 se elevaban a 2.801,15 euros IVA incluido .Por lo que el importe de los trabajos realizados por el demandante ascendìa a 7.381,55 euros y no a 12.745,82 euros tal y como reclama en la demanda.

Mediante OTROSI SEGUNDO DIGO ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL anunció haber encargado a D. Rogelio en su condicion de Arquitecto Aparejador la emisión de un Informe .Pero a la postre no se presentó Informe del referido Perito.

2.-Destacamos de la prueba practicada en el juicio :

-Testigo D. Secundino :albañil que fue contratado paar realizar unas obras de albañilería en Zegama ;él y sus compañeros empezaron a trabajar en la obra a principios de Enero de 2020 ;cuando fuero a la obra no coincidiò en la misma con otro albañil externo ;las facturas que ellos emitieron como consecuencia de sus trabajos les fueron abonadas integramente por ESLABAN ; las facturas emitidas por él y sus compañeros se corresponden con los trabajos ejecutados por ellos .

Al Sr. Isaac no le conocen e ignoran qué obras hizo èl , desconoce lo que el Sr. Isaac facturò a ESLABAN ;ignora los precios que se pactaron entre el Sr. Isaac y ESLABAN para la ejecuciòn de los trabajos en Zagama .

-D. Hermenegildo en representacion de CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SLU :ha solido trabajar para ESLABAN pero no de forma exclusiva ;fue contratado por ESLABAN para la ejecución de los trabajos como albañil en la Txarape Auzoa B de Zegama empezando a trabajar en Diciembre de 2019 ;cuando fueron ellos estaban solo ellos no coincidieron con ningún otro albañil externo ;el precio de la hora podría oscilar entre los 15 euros y los 22 euros segun la categorìa profesional un poco màs un poco menos ;la factura por los trabajos que él realizó le ha sido abonada por ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL.

No conoce ni los trabajos ejecutados ni las horas empledas en la obra de Txarape Auzoa B por el demandante ;no conoce los precios que se acordaron entre la Empresa y el demandante para la ejecuciòn de las obras.

-D. Adolfo :fue Presidente de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 de Zegama ;tiene la Comunidad un juicio pendiente con ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL y les han demandado reclamando un dinero ;fue el Presidente durante el transcurso de la obra del ascensor ;en Noviembre de 2019 se dirigió en multiples ocasiones a la Empresa para quejarse de los trabajos de albañilerìa ;una de las quejas era que no acudìan albañiles a trabajar ;reclaman en el juicio una indemnización por penalización derivada del retraso en la obra.

No conoce los trabajos ejecutados y contratados por la emprea con el Sr. Isaac ;ignora los precios que se acordaron entre ESLABAN y el Sr. Isaac él tenìa los precios que les dió ESLABAN no los precios entre ellos.

-D. Carmelo de obra de ESLABAN ; cogió relevo como Jefe de obra de la que se estaba realizando en Txarape Auzoa número 2 de Zestoa ;intervino por primera vez en la obra el dìa 7 de enero de 2020 ;tuvo conocimiento de las quejas por parte de la Comunidad por el retraso de las obras de albañilerìa ;tiene entendido que la demandante en Diciembre de 2022 apenas prestó sus servicios a la Comunidad ;después de CELEMA se contrató a varios gremios de albañilerìa, cuatro o cinco ;conoce la factura NUM000 y la factura NUM001 que se estàn reclamando en el procedimiento ;con el trabajo real realizado y el precio por hora de peòn salen los precios que son de mercado ;la partida correspondiente a desemcombrar sunchos cubierta de ascensor él la valora en 0 euros porque pertenece a los trabajos previos que hay que realizar para la instalación de un ascensor ;cuando haces la instalación de un ascensor hacer primero unas catas , unos agujeros , esa partida ya se habìa abonado en facturas previas ; en la partida pintar hueco de ascensor él determina un importe de 265,96 euros a razòn de 3 euros / m2 por 85,32 m2 lo ha sacado porque actualmente estamos en el año 2021 casi en el 2022 y se està pagando a 4 euros / metros cuadrado y el hueco del ascensor medìa los 85 m2 que ha determinado allì ;no le da precio a la partida bajar materiales porque si alguien tiene que picar un balcòn se entiende que cuando "lo picas lo tienes que bajar ";en relacion a la partida " colocar chapa colaburante , encofrar entre planta " él la valora en 85 euros y sin embargo "colocar hierro y hermigonar entreplanta "la valora en 200 euros la diferencia es que colocar chapa colaburante esra solo subrir una chapa a una altura y dejarla allí quieta y la chapa la suministra ESLABAN pero ya encofrar y poner el mallazo si requiera más especialización ;el no contempla la partida " hacer rozas de electricidad, retirar escombros " porque las rozas de esa obra las ha hecho el electrecista porque en el hueco del ascensor no puede haber ningún tendido electrico ;en relación a la factura número NUM001 el concepto " tabicar puertas balcones "que valora en 0 euros entiende que el concepto estaba previamente incluido en la factura número NUM000 ; tanpoco se debe de abonar la partida " hacer tabique separar viviendas y balcones "porque fue realziada por la segunda empresa que vino CELEMA ; no le da valor alguno a la partida " picar suelo balcones y bajar escombros "porque fue realizado por Secundino y su grupo además no se picó el suelo sino que se hizo un recrecido ;él ha valorado el trabajo realizado conforme a los precios del mercado y las mediciones realizadas por cada trabajo.

No conoce al demandante ni ha trabajado con él nunca ;la única factura a la que Dolores dió el visto bueno es a la de CELEMA no a las de Noviembre y Diciembre ;él entrò en la obra el 7 de enero y de lo que pasó antes solo sabe lo que le contaron los vecinos ;no sabe lo que pasò antes de que llegara él .

-Dña. Dolores :quien intervino como Diligencia Final como testigo-perito :

Se encargaba de la gestiòn de la obra ; en su condiciòn de Arquitecto Técnico ;en las obras de autos recuerda que participó el Sr. Isaac ;ella controló una parte llegó a obra comenzada ;en noviembre y diciembre era la persona que controlaba las obras ;se le exhiben los documentos números 2 y 3 de la demanda ( las facturas )supone que serìan las facturas que le presentò el Sr. Isaac no recuerda si puso algún tipo de reparo ;no hizo ninguna rectificación a las facturas.

No recuerda ahora si le dió tiempo a firmar todas las facturas o no ;si no coincidía las horas que había trabajado con las facturadas ella le mandaba el desglose él me mandaba el suyo y mirábamos a ver quién se habìa equivocado pero podìa ser 4 o cinco horas ;siempre se comprobaba ;ella recibìa la factura hacìa un cuadro de Excel con las horas ,porque ella apuntaba todos los dìas las obras que estaban, y se confrontaba con él ; con exhibiciòn del documento número 10 de los aportados con la contestación ( factura de CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS ) en el pie dela factura hay unas anotaciones con el visto bueno de ella por lo que en el mes de Diciembre dió el visto bueno a esos trabajos realziados por CELEMA; esos trabajos fueron realizados por CELEMA para la obra de Txarape Auzoa ;aunque el material para la obra lo suministraba ESLABAN pero hubo algun material que si habìa prisa cogìa él y luego nos lo facturaba eran importes pequeños.

Fondo.-

Se ha cuestionado por ESLABAN respecto a las dos facturas aportadas con la demada :

1º-La indeterminacion de las partidas.

No procede el acogimiento de este motivo.

En las facturas que se aportan como documentos números 7,8 y 9 de la contestación a la demanda abonadas al demandante y abponadas por ESLABAN la indeterminación es al misma que en las facturas que ahora se reclaman aportadas como documentos números 2 y 3 de la demanda y, sin embargo, ESLABAN no presentó obstáculo alguno para abonar los respectivos importes de las facturas de 1.517,14 euros ; 8.644, 24 euros y11.475,04 euros.

Por lo que la posiciòn de ESLABAN en este punto implica una contradicción contra sus propios actos anteriores de ahì que no proceda el acogimiento del presente motivo de tacha de las facturas.

2º-El importe de ciertas partidas comprendidas en los documentos 2 y 3 de la demanda.

En este punto la cuestión nuclear es determinar el alcance y valoración econòmica de los trabajos efectuados por el demandante referidos a las facturas número NUM000 y NUM001 aportadas en el escrito de demanda y, asìmismo, establecer a quién de las partes, de conformidad al artículo 217 de la LEC, le correspondìa la carga de acreditación de la obra ejecutada.Y es que ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL no ha alegado una defectuosa ejecución de la obra ni un retraso en la ejecución de la misma para el cálculo contenido en el HECHO QUINTO del escrito de contestación a la demanda.

El allanamiento parcial a la demanda ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL implica :

-La realidad de la contratación de D. Isaac para la ejecución de los trabajos de albañilerìa en la instalación del ascensor.

-La cuantificación del importe de los trabajos ejecutados en 7.381,55 euros que es una suma inferior a la suma reclamada en la demanda que ascendía a 12.745,82 euros.

Por lo que de conformidad al artículo 217.3 de la LEC correspondìa a la demandada ,vista su posiciòn procesal en el escrito de contestación a la demanda de allanamiento parcial, la acreditación de que el importe de los trabajos realizados por el demandante ascendìa a la suma propuesta en su escrito de contestaciòn / allanamiento parcial de 7.381,55 euros.

Consciente de ello la demandada en el OTROSI SEGUNDO DIGO de su escrito de contestaciòn anunció la presentacion , al menos cinco dìas antes de la celebración de la audiencia previa, de un Informe Periccal por parte de D. Rogelio Arquitecto Aparejador lo que no llegò a realizar .

En su lugar propuso como prueba la siguiente testifical :D. Secundino albañil ; el representante legal de CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SLU ; D. Adolfo , Presidente de la Comunidad y D. Carmelo Jefe de Obra.

Conclusiones del Tribunal en cuanto a la reclamación económica por los trabajos realizados:

1ºESLABAN no ha practicado la prueba que era idonea para justificar su posiciòn procesal cual era la Pericial propuesta mediante OTROSI SEGUNDO DIGO en la persona de D. Rogelio Arquitecto Aparejador.

2ºDel resumen que se ha recogido de su intervención resulta que los testigos propuestos D. Secundino ; D. Hermenegildo; D. Adolfo ignoran los trabajos realizados , las horas empleadas por el demandante asì como el precio /hora ajustado entre el demandante y ESLABAN por lo que su aportaciòn para dilucidar la valoracion econòmica de los trabajos es nula.

La demanda en curso de la COMUNIDAD reclamando a ESLABAN una cantidad de dinero por penalizacion por retraso de obra es irrelevante a los presentes efectos

3º El Sr. Carmelo, Jefe de Obra, y con dependencia laboral con ESLABAN empezó, su intervención en la obra el dìa 7 de enero de 2020 cuando ya no estaba en obra el demandante por lo que no pudo verificar el número de horas trabajadas por el demandante ignorando lo que pasó con anterioridad .El testigo expuso su opinión plasmada en un documento que no es ni Informe Tecnico ni un Dictamen Pericial.

4º Doña. Dolores Arquitecta Técnica, sin dependencia laboral actual con ESLABAN, fue la persona que controlaba la obra en Noviembre y parte de diciembre de 2019 por lo que a diferencia del Sr. Carlos Ramón sí tuvo conocimiento directo de la actuación profesional del demandante , manifestando en el interrogatorio no recordar haber hecho rectificación alguna a las facturas presnetadas por el demandante.Asímismo describió la forma de actuación : ella anotaba en un cuadro Excel las horas trabajadas que apuntaba todos los dìas y en caso de discrepancia con las presentadas por el demandante se confrontaban para determinar quién se había equivocado.No nos consta en autos la existencia de remisiòn de comunicacion alguna dirigida al demandante por la Arquitecta Tecnica mostrando el desacuerdo con las facturas enviadas.El testimonio de la Sra. Dolores , quien sí actuo como directora de obra en Noviembre y Diciembre , coincidiendo con el demandante en el curso de las obras cuestionadas ,contradice el vertido por el Sr. Carmelo quien entrò en la obra en Enero de 2020 cuanto el demandante ya no intervenìa en los trabajos.

Por lo razonado procede la estimación del recurso de apelación y, en consecuencia acoger el pedimiento contenido en el SUPLICO del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada( artículo 398.1 de la LEC) .

Procede la imposición a la parte demanda de las costas generadas en la instancia a la vista de la estimación íntegra de la demanda.

Visto lo expuesto

PRIMERO.-

Antecdentes bàsicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Isaac contra ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL en reclamación de la cantidad de 12.745,82 euros,más los intereses de dicha suma al tipo legalmente establecido desde la fecha de la interpelación judicial y al abono de las costas.

Destacamos de la demanda :

-El demandante ,empresario individual,ha venido realizando trabajos para la mercantil demanda durante todo el año 2019.

-Durante los meses de noviembre y diciembre de 2019 el demandante realizò una serie de obras para la demanda acompañándose las facturas de las mismas como documentos números 1 y 2.

La primera factura es la número NUM000 de fecha 26 de noviembre de 2019 por un importe de 7.667,45 euros IVA incluido.

La segunda factura es la número NUM001 de fecha 26 de diciembre de 2019 por un importe de 5.078,37 euros.

-Ejecutadas las obras a plena satisfacción de la demandada se emitieron las dos facturas .La primera de ellas de Noviembre de 2019 se envió a la demandada el dìa 4 de diciembre de 2019 y la segunda, la del mes de diciembre de 2019, se envió el dìa 2 de enero de 2019.Las facturas fueron enviadas mediante Correo para Windows como resulta de los documentos números 4 y 5.

Las dos facturas fueron recepcionadas por la demandada pero respecto de la segunda de ellas la demanda requirió el envìo de un nuevo formato ya que " no se veía nada bien " circunstancia que se solventó en ese mismo momento y posteriormente cuando la Asesoría Fiscal y Contable del demandante (Asesoría Sagastizabal de Durango) facilitó a la demandada todas las facturas emitidas por el demandante a la demandada en el año 2019 entre las que se encontraba la factura de 26 de diciembre de 2019.

La demandada el íìa 21 de enero de 2019 y a través de su Departamento de Administración , en concreto Dña. Emma, solicitó de la Asesorìa Contable del demandante (Asesoría Sagastizabal ) a travès de Dña. Teodora, " (....)el listado de facturas que tenìa mi mandante con ESLABAN SL,durante el año 2019".

El dìa 23 de enero de 2020 la Asesorìa Aristizábal atendiendo el requerimiento de la demandada facilitó a èsta la hoja del Libro Mayor del demandante concerniente a las operaciones efectuadas por el demandante con ESLABAN SL y en el que figuran, entre otras facturas, las dos reclamadas en este procedimiento.

-El demandante quiere dejar constancia que una vez efectuados los trabajos por el demandante a la demandada,fueron facturados a ESLABAN SL sin mayor problema, contabilizadas por el demandante y " a buen seguro también" por la propia mercantil demandada sin que se formulara queja alguna en ningún momento ni se solicitara la rectificación de las dos facturas ni la minoración de sus importes.La negativa al pago de las facturas y la pretensión de minorar los importes se produce por primera vez el mes de marzo transcurridos más de 100 dìas desde su emisión y una vez que el Letrado de la parte demandante les conminara extrajudicialmente al pago de las facturas.

-El dìa 11 de marzo de 2020 el Letrado de la parte demandante remitió a la demandada un escrito mediante carta certificada con acuse de recibo conminando a la demanda al pago de las facturas que ahora se reclaman.Lo precedente se acredita mediante los documentos números 9 y 10.

El dìa 12 de marzo de 2020 recibió la parte demandante un e-mail de la Sociedad demandada en el que se insta a la actora a anular la factura número NUM000 por importe de 7.667,45 euros y proceda a la emisión de una nueva factura por importe de 4.580,40 euros (IVA incluido ) y ello porque no se entiende que las horas no justificadas ascienden a 2.559,54 euros.

Posteriormente la demandada remite al Letrado del demandante un escrito mediante carta certificada con acuse de recibo que nada tiene que ver con el anterior e -mail en el sentido de que en esta segunda carta de fecha 24 de marzo de 2020 también se niega a la contraparte el pago de la factura segunda,la número NUM001,porque asegura se incorporan conceptos contenidos en la factura número NUM000.Ademàs invoca las penalizaciones que una Comunidad puede imponer a la empresa por retrasos en la ejecución de unas obras.

Mostró su sorpresa el demandante la actitud de la demandada quien durante más de cuatro meses silenció la existencia de cualquier tipo de incumplimiento imputable al demandante para después en el momento de pago alegue de forma sucesiva cuantas irregularidades "(....) se le iban ocurriendo en distintas entregas por email o carta certificada ".

-Han resultado infructuosas cuantas reclamaciones extrajudiciales se han realizado paaraobtener el pago de lo adeudado.

2.-En tiempo y legal forma ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL ha contestado a la demanadada solicitando en el SUPLICO la continuación del procedimiento respecto de las cuestiones no allanadas y , en concreto, respecto de la cantidad no reconocida de 5.364,26 euros sin imposición de costas.

Destacamos del escrito de contestación a la demanda .

-La CP de DIRECCION000 también llamada DIRECCION001 de Zegama en Junta de Propietarios adjudicó en Junta de 24 de mayo de 2028 la obra de instalación de ascensor "ex novo" a la Mercantil demandada suscribiendo el Presidente de la Comunidad con la demanda el contrato para la ejecución de la obra siendo el precio de la obra sin IVA el de 143.442,14 euros.Con carácter previo al inicio de las obras y valorados nuevos planteamientos para mejorar la accesibilidad al inmueble las partes acordaron un anexo a la obra en el que se modificaba el importe final de la obra pasando de 153.866,28 euros a 169.250,90 euros siendo el importe de albañilerìa el de 63.687,27 euros.

La demandante subcontrató con el demandado a quien ya conocía por haber trabajado otras veces con él actuando de la forma en que lo hacìín siempre : el precio resultante de descontar del importe presupuestado para albañilería el coste de los materiales con los suministraba directamente el demandado y el beneficio industrial.Para justificar lo preecedente en relación a los materiales se aportó copia de diferentes facturas abonadas por la demandada por la compra de material de albañilerìa y que se aporta como documento número 6.

-A consecuencia de los trabajos de albañilería el demandante emitiò diferentes facturas que fueron puntualmente abonadas por la demandada y, en concreto, la factura número NUM002 de 26 de julio de 2019; la factura número NUM003 de 26 de spetiembre de 2019 y la factura número NUM004 de 26 de octubre de 2019 .

Durante los meses de noviembre y diciembre el Presidente de la Comunidad contactó por teléfono varias veces con el demandada manifestandole si malestar por la evolución de los trabajos de albañilería ya que se había constatado que los albañiles que prestaban su servicio en la obra habìa muchos dìas que ni tan siquiera acudíaan a trabajar.La demandada se puso en contacto con el demandante requiriéndole puntualidad y formalidad en la ejecución de los trabajos pero viendo que la evolución de los trabajos estaba muy atrasada se vió obligado a contratar diversos trabajos de albañilerìa abonando por tales trabajos la fcatura de 4.765,22 euros que consta como documento número 10 a la mercantil CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SLU.Además se acompañaron como bloque documental número 11 copia de la sfacturas abonadas a distintos albañiles a consecuencia de la subcontratación con distintos profesionales de la albañilería .

-En relación a la factura número NUM000 y ante la falta de respuesta a los rquerimientos para que desglosara debidamente las diferentes partidas facturadas con fecha 12 de abril de 2020 se procede a la valoración de los trabajos efectuados conforme al criterio de medición de obra arrojando como resultado con arreglo al documento número 12 la suma de 3.097,04 euros ( IVA incluido ) correspondiente a la factura número NUM000.

En respuesta a la reclamación efectuada por la demandante y que obra como documento número 9 la demandada remite contestación por igual vía, carta certificada, reiterando las reclamaciones efectuadas previamente respecto a las dos facturas ( documento número 13) ocurriendo que ante la falta total de noticias la demandante remite una segunda carta esta vez vìa burofax informando que la voluntad de la demadada es solventar el tema pendiente e indicando que una vez " se subsanen las partidas reflejadas en las facturas pendientes de pago, se procederá al pago ".

-La razón por la que no se pagan las facturas es la indeterminación de las partidas facturadas y en segundo lugar una vez valorados los trabajos realizados en la disconformidad de las partidas detalladas en las facturas número NUM000 y número NUM001.

En el HECHO QUINTO de la contestación y en relación a la factura nùmero NUM000 se propone la suma de 3.785,46 euros más IVA por 794,94 euros lo que hace un total de 4.580,40 euros.

En relación a la factura número NUM001 se efectúa en el mismo HECHO QUINTO el desglose por partidas arropjando un resultado de 2.315 euros más IVA ( 486,15 euros ) arrojando un total de 2.801,15 euros.

-En suma la demandada se allana parcialmente y se opone,no allanándose, a la cantidad restante hasta 12.745,82 euros que se eleva a 5.364,26 euros.

Se ha dictado Auto de 23 de Noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número de Eibar cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :

"1.- SE ESTIMA en parte la demanda formulada por el/la procurador/a Sr./Sra. ECHANIZ AIZPURU, en nombre y representación de Isaac, condenando a ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS S.L., a pagar 7.381,56 euros.

2.- Continúe el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio.

3.- Este auto es ejecutable conforme a los artículos 517 y siguientes de la LEC"

3.-Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia de 23 de noviembre de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar y cuyo FALLO fue el siguiente :

"Por todo lo expuesto, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido:

1. ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Echaniz Aizpuru,en nombre y representación de don Isaac frente a Eslaban Obras y Servicios, S.L. y, en consecuencia, CONDENARLE a abonar:

-La cantidad ya recogida en el Auto de allanamiento parcial de 23 de noviembre de 2020;

- Además, la cantidad de 732,05 euros (setecientos treinta y dos euros con cinco céntimos), más los intereses legales desde la interposición de la demanda (el 8 de julio de 2020) hasta la fecha de la presente resolución. A partir de entonces, serán de aplicación los intereses del artículo 576.2 LEC.

2. NO HACER pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

4.-La representación procesal de D. Isaac ha interpuesto recurso de apelación solicitando en el SUPLICO "(....)se dicte Sentencia, por la que tras estimar íntegramente el Recurso de Apelación parcial, se DISPONGA: la revocación parcial de la Sentencia dictada en primera instancia, declarando que se realizaron por mi mandante todas las partidas de obra facturadas a ESLABAN, S. L., con arreglo a los precios pactados, condenándose a la misma al abono de la cantidad aun pendiente de pago, que asciende a la cantidad restante de 4.632?21,-€, tras el allanamiento parcial de la demandada y estimación parcial de la Sentencia por importe de 732?05,-€, así como a los intereses legales y contractuales de aplicación y también a las costas procesales causada en ambas instancias, por todo lo demás que sea de hacer en Derecho(....)".

Destacamos del recurso de apelación :

-Infraccion de la norma de reparto de la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC) .

-Error en la valoracion de la prueba.

Respecto al testigo D. Carmelo, Jefe de Obra de la demandada ,testigo tachado por la parte demandante , que no fue testigo directo , ni intervino en el control de las obras ejecutadas incorporándose a los trabajos en enero de 2020 cuando el demandante habìa finalizado sus trabajos en diciembre de 2019.Destaca igualmente que ESLABAN SL obviò la presentacion del Perito D. Rogelio en OTROSI SEGUNDO DIGO de la contestación a la demanda en su condición de Arquitecto -Aparejador obviando su presentación.

-En relación a los testigos D. Secundino ,Sr Hermenegildo ( gremios que entraron a trabajar despues de que el demanadnte cesar en las obras ) y D. Adolfo (Presidente de la Comunidad de Propietarios con un juicio pendiente contra la actual demandadd por el retraso en las obras)todos los cuales ignoraron conocer los trabajos realizados y facturados por el demandante asì como los precios pactados entre el recurrente a la Mercantil apelada para la ejecuciòn de las obras de albañilería en la instalación del ascensor de la Comunidad.

-Se puso en énfasis la intervención de la testigo-perito Dña. Dolores Arquitecto Técnico que controló las obras ejecutadas relacionadas con el ascensor y quien fue testigo directo de las obras ejecutadas por el demandante a diferencia del Sr. Carmelo que se personó en las obras en Enero de 2020.

Por la representacion procesal de ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto solicitando la desestimaciòn del recurso con expresa imposiciòn de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

1.-ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL fue contratada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 llamada también DIRECCION001 de Zegama al objeto de ejecutar las obras de la instalación ex novo de un ascensor .

A su vez ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS subcontrató al demandante D. Isaac para la ejecución de los trabajos de albañileíìa correspondientes a la instalación del ascensor.

El demandante reclama como impagada a ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL la suma de 12.745,82 esuros correspondiente a las siguientes facturas :

-Factura número NUM000 de fecha 26 de Noviembre de 2019 por un importe de 7.677,45 euros IVA incluido la cual se aporta como documento número 2 de la demanda.

-Factura número NUM001 de fecha 26 de diciembre de 2019 por un imprte de 5.078,37 euros IVA incluido la cual se aporta como documento número 3 de la demanda.

Con carácter previo D. Isaac y percibió los importes correspondientes a las siguientes facturas : factura número NUM002 de fecha 26 de julio de 2019 por importe de 1.547,34 euros IVA incluido ; factura número NUM003 de fecha 26 de septiembre de 2019 por importe de 8.644,24 euros IVA incluido y la factura número 26 de octubre de 2019 por importe de 11.475,04 euros IVA incluido las cuales se aportaron como documentos números 7,8, y 9 respectivamente en el escrito de contestaciòn.

ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL en su escrito de contestaciòn a la demanda se allanò parcialmente y por un importe total de 7.381,55 euros a la reclamaciòn efectuada a la demada oponiéndose al abono del resto de la reclamación, esto es, al importe de 5.364,26 euros.

En su escrito de contestación y, en concreto en el HECHO QUINTO valoró los trabajos correspondientes a las facturas aportadas en la demanda con los números NUM000 y NUM001 del año 2019 concluyendo que el importe de los trabajos correspondientes a la factura número NUM000 se elevaba a 4.580,40 euros IVA incluido y, por su parte, los trabajos corerspondientes a la factura número NUM001 se elevaban a 2.801,15 euros IVA incluido .Por lo que el importe de los trabajos realizados por el demandante ascendìa a 7.381,55 euros y no a 12.745,82 euros tal y como reclama en la demanda.

Mediante OTROSI SEGUNDO DIGO ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL anunció haber encargado a D. Rogelio en su condicion de Arquitecto Aparejador la emisión de un Informe .Pero a la postre no se presentó Informe del referido Perito.

2.-Destacamos de la prueba practicada en el juicio :

-Testigo D. Secundino :albañil que fue contratado paar realizar unas obras de albañilería en Zegama ;él y sus compañeros empezaron a trabajar en la obra a principios de Enero de 2020 ;cuando fuero a la obra no coincidiò en la misma con otro albañil externo ;las facturas que ellos emitieron como consecuencia de sus trabajos les fueron abonadas integramente por ESLABAN ; las facturas emitidas por él y sus compañeros se corresponden con los trabajos ejecutados por ellos .

Al Sr. Isaac no le conocen e ignoran qué obras hizo èl , desconoce lo que el Sr. Isaac facturò a ESLABAN ;ignora los precios que se pactaron entre el Sr. Isaac y ESLABAN para la ejecuciòn de los trabajos en Zagama .

-D. Hermenegildo en representacion de CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SLU :ha solido trabajar para ESLABAN pero no de forma exclusiva ;fue contratado por ESLABAN para la ejecución de los trabajos como albañil en la Txarape Auzoa B de Zegama empezando a trabajar en Diciembre de 2019 ;cuando fueron ellos estaban solo ellos no coincidieron con ningún otro albañil externo ;el precio de la hora podría oscilar entre los 15 euros y los 22 euros segun la categorìa profesional un poco màs un poco menos ;la factura por los trabajos que él realizó le ha sido abonada por ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL.

No conoce ni los trabajos ejecutados ni las horas empledas en la obra de Txarape Auzoa B por el demandante ;no conoce los precios que se acordaron entre la Empresa y el demandante para la ejecuciòn de las obras.

-D. Adolfo :fue Presidente de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 de Zegama ;tiene la Comunidad un juicio pendiente con ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL y les han demandado reclamando un dinero ;fue el Presidente durante el transcurso de la obra del ascensor ;en Noviembre de 2019 se dirigió en multiples ocasiones a la Empresa para quejarse de los trabajos de albañilerìa ;una de las quejas era que no acudìan albañiles a trabajar ;reclaman en el juicio una indemnización por penalización derivada del retraso en la obra.

No conoce los trabajos ejecutados y contratados por la emprea con el Sr. Isaac ;ignora los precios que se acordaron entre ESLABAN y el Sr. Isaac él tenìa los precios que les dió ESLABAN no los precios entre ellos.

-D. Carmelo de obra de ESLABAN ; cogió relevo como Jefe de obra de la que se estaba realizando en Txarape Auzoa número 2 de Zestoa ;intervino por primera vez en la obra el dìa 7 de enero de 2020 ;tuvo conocimiento de las quejas por parte de la Comunidad por el retraso de las obras de albañilerìa ;tiene entendido que la demandante en Diciembre de 2022 apenas prestó sus servicios a la Comunidad ;después de CELEMA se contrató a varios gremios de albañilerìa, cuatro o cinco ;conoce la factura NUM000 y la factura NUM001 que se estàn reclamando en el procedimiento ;con el trabajo real realizado y el precio por hora de peòn salen los precios que son de mercado ;la partida correspondiente a desemcombrar sunchos cubierta de ascensor él la valora en 0 euros porque pertenece a los trabajos previos que hay que realizar para la instalación de un ascensor ;cuando haces la instalación de un ascensor hacer primero unas catas , unos agujeros , esa partida ya se habìa abonado en facturas previas ; en la partida pintar hueco de ascensor él determina un importe de 265,96 euros a razòn de 3 euros / m2 por 85,32 m2 lo ha sacado porque actualmente estamos en el año 2021 casi en el 2022 y se està pagando a 4 euros / metros cuadrado y el hueco del ascensor medìa los 85 m2 que ha determinado allì ;no le da precio a la partida bajar materiales porque si alguien tiene que picar un balcòn se entiende que cuando "lo picas lo tienes que bajar ";en relacion a la partida " colocar chapa colaburante , encofrar entre planta " él la valora en 85 euros y sin embargo "colocar hierro y hermigonar entreplanta "la valora en 200 euros la diferencia es que colocar chapa colaburante esra solo subrir una chapa a una altura y dejarla allí quieta y la chapa la suministra ESLABAN pero ya encofrar y poner el mallazo si requiera más especialización ;el no contempla la partida " hacer rozas de electricidad, retirar escombros " porque las rozas de esa obra las ha hecho el electrecista porque en el hueco del ascensor no puede haber ningún tendido electrico ;en relación a la factura número NUM001 el concepto " tabicar puertas balcones "que valora en 0 euros entiende que el concepto estaba previamente incluido en la factura número NUM000 ; tanpoco se debe de abonar la partida " hacer tabique separar viviendas y balcones "porque fue realziada por la segunda empresa que vino CELEMA ; no le da valor alguno a la partida " picar suelo balcones y bajar escombros "porque fue realizado por Secundino y su grupo además no se picó el suelo sino que se hizo un recrecido ;él ha valorado el trabajo realizado conforme a los precios del mercado y las mediciones realizadas por cada trabajo.

No conoce al demandante ni ha trabajado con él nunca ;la única factura a la que Dolores dió el visto bueno es a la de CELEMA no a las de Noviembre y Diciembre ;él entrò en la obra el 7 de enero y de lo que pasó antes solo sabe lo que le contaron los vecinos ;no sabe lo que pasò antes de que llegara él .

-Dña. Dolores :quien intervino como Diligencia Final como testigo-perito :

Se encargaba de la gestiòn de la obra ; en su condiciòn de Arquitecto Técnico ;en las obras de autos recuerda que participó el Sr. Isaac ;ella controló una parte llegó a obra comenzada ;en noviembre y diciembre era la persona que controlaba las obras ;se le exhiben los documentos números 2 y 3 de la demanda ( las facturas )supone que serìan las facturas que le presentò el Sr. Isaac no recuerda si puso algún tipo de reparo ;no hizo ninguna rectificación a las facturas.

No recuerda ahora si le dió tiempo a firmar todas las facturas o no ;si no coincidía las horas que había trabajado con las facturadas ella le mandaba el desglose él me mandaba el suyo y mirábamos a ver quién se habìa equivocado pero podìa ser 4 o cinco horas ;siempre se comprobaba ;ella recibìa la factura hacìa un cuadro de Excel con las horas ,porque ella apuntaba todos los dìas las obras que estaban, y se confrontaba con él ; con exhibiciòn del documento número 10 de los aportados con la contestación ( factura de CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS ) en el pie dela factura hay unas anotaciones con el visto bueno de ella por lo que en el mes de Diciembre dió el visto bueno a esos trabajos realziados por CELEMA; esos trabajos fueron realizados por CELEMA para la obra de Txarape Auzoa ;aunque el material para la obra lo suministraba ESLABAN pero hubo algun material que si habìa prisa cogìa él y luego nos lo facturaba eran importes pequeños.

Fondo.-

Se ha cuestionado por ESLABAN respecto a las dos facturas aportadas con la demada :

1º-La indeterminacion de las partidas.

No procede el acogimiento de este motivo.

En las facturas que se aportan como documentos números 7,8 y 9 de la contestación a la demanda abonadas al demandante y abponadas por ESLABAN la indeterminación es al misma que en las facturas que ahora se reclaman aportadas como documentos números 2 y 3 de la demanda y, sin embargo, ESLABAN no presentó obstáculo alguno para abonar los respectivos importes de las facturas de 1.517,14 euros ; 8.644, 24 euros y11.475,04 euros.

Por lo que la posiciòn de ESLABAN en este punto implica una contradicción contra sus propios actos anteriores de ahì que no proceda el acogimiento del presente motivo de tacha de las facturas.

2º-El importe de ciertas partidas comprendidas en los documentos 2 y 3 de la demanda.

En este punto la cuestión nuclear es determinar el alcance y valoración econòmica de los trabajos efectuados por el demandante referidos a las facturas número NUM000 y NUM001 aportadas en el escrito de demanda y, asìmismo, establecer a quién de las partes, de conformidad al artículo 217 de la LEC, le correspondìa la carga de acreditación de la obra ejecutada.Y es que ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL no ha alegado una defectuosa ejecución de la obra ni un retraso en la ejecución de la misma para el cálculo contenido en el HECHO QUINTO del escrito de contestación a la demanda.

El allanamiento parcial a la demanda ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL implica :

-La realidad de la contratación de D. Isaac para la ejecución de los trabajos de albañilerìa en la instalación del ascensor.

-La cuantificación del importe de los trabajos ejecutados en 7.381,55 euros que es una suma inferior a la suma reclamada en la demanda que ascendía a 12.745,82 euros.

Por lo que de conformidad al artículo 217.3 de la LEC correspondìa a la demandada ,vista su posiciòn procesal en el escrito de contestación a la demanda de allanamiento parcial, la acreditación de que el importe de los trabajos realizados por el demandante ascendìa a la suma propuesta en su escrito de contestaciòn / allanamiento parcial de 7.381,55 euros.

Consciente de ello la demandada en el OTROSI SEGUNDO DIGO de su escrito de contestaciòn anunció la presentacion , al menos cinco dìas antes de la celebración de la audiencia previa, de un Informe Periccal por parte de D. Rogelio Arquitecto Aparejador lo que no llegò a realizar .

En su lugar propuso como prueba la siguiente testifical :D. Secundino albañil ; el representante legal de CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SLU ; D. Adolfo , Presidente de la Comunidad y D. Carmelo Jefe de Obra.

Conclusiones del Tribunal en cuanto a la reclamación económica por los trabajos realizados:

1ºESLABAN no ha practicado la prueba que era idonea para justificar su posiciòn procesal cual era la Pericial propuesta mediante OTROSI SEGUNDO DIGO en la persona de D. Rogelio Arquitecto Aparejador.

2ºDel resumen que se ha recogido de su intervención resulta que los testigos propuestos D. Secundino ; D. Hermenegildo; D. Adolfo ignoran los trabajos realizados , las horas empleadas por el demandante asì como el precio /hora ajustado entre el demandante y ESLABAN por lo que su aportaciòn para dilucidar la valoracion econòmica de los trabajos es nula.

La demanda en curso de la COMUNIDAD reclamando a ESLABAN una cantidad de dinero por penalizacion por retraso de obra es irrelevante a los presentes efectos

3º El Sr. Carmelo, Jefe de Obra, y con dependencia laboral con ESLABAN empezó, su intervención en la obra el dìa 7 de enero de 2020 cuando ya no estaba en obra el demandante por lo que no pudo verificar el número de horas trabajadas por el demandante ignorando lo que pasó con anterioridad .El testigo expuso su opinión plasmada en un documento que no es ni Informe Tecnico ni un Dictamen Pericial.

4º Doña. Dolores Arquitecta Técnica, sin dependencia laboral actual con ESLABAN, fue la persona que controlaba la obra en Noviembre y parte de diciembre de 2019 por lo que a diferencia del Sr. Carlos Ramón sí tuvo conocimiento directo de la actuación profesional del demandante , manifestando en el interrogatorio no recordar haber hecho rectificación alguna a las facturas presnetadas por el demandante.Asímismo describió la forma de actuación : ella anotaba en un cuadro Excel las horas trabajadas que apuntaba todos los dìas y en caso de discrepancia con las presentadas por el demandante se confrontaban para determinar quién se había equivocado.No nos consta en autos la existencia de remisiòn de comunicacion alguna dirigida al demandante por la Arquitecta Tecnica mostrando el desacuerdo con las facturas enviadas.El testimonio de la Sra. Dolores , quien sí actuo como directora de obra en Noviembre y Diciembre , coincidiendo con el demandante en el curso de las obras cuestionadas ,contradice el vertido por el Sr. Carmelo quien entrò en la obra en Enero de 2020 cuanto el demandante ya no intervenìa en los trabajos.

Por lo razonado procede la estimación del recurso de apelación y, en consecuencia acoger el pedimiento contenido en el SUPLICO del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada( artículo 398.1 de la LEC) .

Procede la imposición a la parte demanda de las costas generadas en la instancia a la vista de la estimación íntegra de la demanda.

Visto lo expuesto

PRIMERO.-

Antecdentes bàsicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Isaac contra ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL en reclamación de la cantidad de 12.745,82 euros,más los intereses de dicha suma al tipo legalmente establecido desde la fecha de la interpelación judicial y al abono de las costas.

Destacamos de la demanda :

-El demandante ,empresario individual,ha venido realizando trabajos para la mercantil demanda durante todo el año 2019.

-Durante los meses de noviembre y diciembre de 2019 el demandante realizò una serie de obras para la demanda acompañándose las facturas de las mismas como documentos números 1 y 2.

La primera factura es la número NUM000 de fecha 26 de noviembre de 2019 por un importe de 7.667,45 euros IVA incluido.

La segunda factura es la número NUM001 de fecha 26 de diciembre de 2019 por un importe de 5.078,37 euros.

-Ejecutadas las obras a plena satisfacción de la demandada se emitieron las dos facturas .La primera de ellas de Noviembre de 2019 se envió a la demandada el dìa 4 de diciembre de 2019 y la segunda, la del mes de diciembre de 2019, se envió el dìa 2 de enero de 2019.Las facturas fueron enviadas mediante Correo para Windows como resulta de los documentos números 4 y 5.

Las dos facturas fueron recepcionadas por la demandada pero respecto de la segunda de ellas la demanda requirió el envìo de un nuevo formato ya que " no se veía nada bien " circunstancia que se solventó en ese mismo momento y posteriormente cuando la Asesoría Fiscal y Contable del demandante (Asesoría Sagastizabal de Durango) facilitó a la demandada todas las facturas emitidas por el demandante a la demandada en el año 2019 entre las que se encontraba la factura de 26 de diciembre de 2019.

La demandada el íìa 21 de enero de 2019 y a través de su Departamento de Administración , en concreto Dña. Emma, solicitó de la Asesorìa Contable del demandante (Asesoría Sagastizabal ) a travès de Dña. Teodora, " (....)el listado de facturas que tenìa mi mandante con ESLABAN SL,durante el año 2019".

El dìa 23 de enero de 2020 la Asesorìa Aristizábal atendiendo el requerimiento de la demandada facilitó a èsta la hoja del Libro Mayor del demandante concerniente a las operaciones efectuadas por el demandante con ESLABAN SL y en el que figuran, entre otras facturas, las dos reclamadas en este procedimiento.

-El demandante quiere dejar constancia que una vez efectuados los trabajos por el demandante a la demandada,fueron facturados a ESLABAN SL sin mayor problema, contabilizadas por el demandante y " a buen seguro también" por la propia mercantil demandada sin que se formulara queja alguna en ningún momento ni se solicitara la rectificación de las dos facturas ni la minoración de sus importes.La negativa al pago de las facturas y la pretensión de minorar los importes se produce por primera vez el mes de marzo transcurridos más de 100 dìas desde su emisión y una vez que el Letrado de la parte demandante les conminara extrajudicialmente al pago de las facturas.

-El dìa 11 de marzo de 2020 el Letrado de la parte demandante remitió a la demandada un escrito mediante carta certificada con acuse de recibo conminando a la demanda al pago de las facturas que ahora se reclaman.Lo precedente se acredita mediante los documentos números 9 y 10.

El dìa 12 de marzo de 2020 recibió la parte demandante un e-mail de la Sociedad demandada en el que se insta a la actora a anular la factura número NUM000 por importe de 7.667,45 euros y proceda a la emisión de una nueva factura por importe de 4.580,40 euros (IVA incluido ) y ello porque no se entiende que las horas no justificadas ascienden a 2.559,54 euros.

Posteriormente la demandada remite al Letrado del demandante un escrito mediante carta certificada con acuse de recibo que nada tiene que ver con el anterior e -mail en el sentido de que en esta segunda carta de fecha 24 de marzo de 2020 también se niega a la contraparte el pago de la factura segunda,la número NUM001,porque asegura se incorporan conceptos contenidos en la factura número NUM000.Ademàs invoca las penalizaciones que una Comunidad puede imponer a la empresa por retrasos en la ejecución de unas obras.

Mostró su sorpresa el demandante la actitud de la demandada quien durante más de cuatro meses silenció la existencia de cualquier tipo de incumplimiento imputable al demandante para después en el momento de pago alegue de forma sucesiva cuantas irregularidades "(....) se le iban ocurriendo en distintas entregas por email o carta certificada ".

-Han resultado infructuosas cuantas reclamaciones extrajudiciales se han realizado paaraobtener el pago de lo adeudado.

2.-En tiempo y legal forma ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL ha contestado a la demanadada solicitando en el SUPLICO la continuación del procedimiento respecto de las cuestiones no allanadas y , en concreto, respecto de la cantidad no reconocida de 5.364,26 euros sin imposición de costas.

Destacamos del escrito de contestación a la demanda .

-La CP de DIRECCION000 también llamada DIRECCION001 de Zegama en Junta de Propietarios adjudicó en Junta de 24 de mayo de 2028 la obra de instalación de ascensor "ex novo" a la Mercantil demandada suscribiendo el Presidente de la Comunidad con la demanda el contrato para la ejecución de la obra siendo el precio de la obra sin IVA el de 143.442,14 euros.Con carácter previo al inicio de las obras y valorados nuevos planteamientos para mejorar la accesibilidad al inmueble las partes acordaron un anexo a la obra en el que se modificaba el importe final de la obra pasando de 153.866,28 euros a 169.250,90 euros siendo el importe de albañilerìa el de 63.687,27 euros.

La demandante subcontrató con el demandado a quien ya conocía por haber trabajado otras veces con él actuando de la forma en que lo hacìín siempre : el precio resultante de descontar del importe presupuestado para albañilería el coste de los materiales con los suministraba directamente el demandado y el beneficio industrial.Para justificar lo preecedente en relación a los materiales se aportó copia de diferentes facturas abonadas por la demandada por la compra de material de albañilerìa y que se aporta como documento número 6.

-A consecuencia de los trabajos de albañilería el demandante emitiò diferentes facturas que fueron puntualmente abonadas por la demandada y, en concreto, la factura número NUM002 de 26 de julio de 2019; la factura número NUM003 de 26 de spetiembre de 2019 y la factura número NUM004 de 26 de octubre de 2019 .

Durante los meses de noviembre y diciembre el Presidente de la Comunidad contactó por teléfono varias veces con el demandada manifestandole si malestar por la evolución de los trabajos de albañilería ya que se había constatado que los albañiles que prestaban su servicio en la obra habìa muchos dìas que ni tan siquiera acudíaan a trabajar.La demandada se puso en contacto con el demandante requiriéndole puntualidad y formalidad en la ejecución de los trabajos pero viendo que la evolución de los trabajos estaba muy atrasada se vió obligado a contratar diversos trabajos de albañilerìa abonando por tales trabajos la fcatura de 4.765,22 euros que consta como documento número 10 a la mercantil CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SLU.Además se acompañaron como bloque documental número 11 copia de la sfacturas abonadas a distintos albañiles a consecuencia de la subcontratación con distintos profesionales de la albañilería .

-En relación a la factura número NUM000 y ante la falta de respuesta a los rquerimientos para que desglosara debidamente las diferentes partidas facturadas con fecha 12 de abril de 2020 se procede a la valoración de los trabajos efectuados conforme al criterio de medición de obra arrojando como resultado con arreglo al documento número 12 la suma de 3.097,04 euros ( IVA incluido ) correspondiente a la factura número NUM000.

En respuesta a la reclamación efectuada por la demandante y que obra como documento número 9 la demandada remite contestación por igual vía, carta certificada, reiterando las reclamaciones efectuadas previamente respecto a las dos facturas ( documento número 13) ocurriendo que ante la falta total de noticias la demandante remite una segunda carta esta vez vìa burofax informando que la voluntad de la demadada es solventar el tema pendiente e indicando que una vez " se subsanen las partidas reflejadas en las facturas pendientes de pago, se procederá al pago ".

-La razón por la que no se pagan las facturas es la indeterminación de las partidas facturadas y en segundo lugar una vez valorados los trabajos realizados en la disconformidad de las partidas detalladas en las facturas número NUM000 y número NUM001.

En el HECHO QUINTO de la contestación y en relación a la factura nùmero NUM000 se propone la suma de 3.785,46 euros más IVA por 794,94 euros lo que hace un total de 4.580,40 euros.

En relación a la factura número NUM001 se efectúa en el mismo HECHO QUINTO el desglose por partidas arropjando un resultado de 2.315 euros más IVA ( 486,15 euros ) arrojando un total de 2.801,15 euros.

-En suma la demandada se allana parcialmente y se opone,no allanándose, a la cantidad restante hasta 12.745,82 euros que se eleva a 5.364,26 euros.

Se ha dictado Auto de 23 de Noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número de Eibar cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :

"1.- SE ESTIMA en parte la demanda formulada por el/la procurador/a Sr./Sra. ECHANIZ AIZPURU, en nombre y representación de Isaac, condenando a ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS S.L., a pagar 7.381,56 euros.

2.- Continúe el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio.

3.- Este auto es ejecutable conforme a los artículos 517 y siguientes de la LEC"

3.-Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia de 23 de noviembre de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar y cuyo FALLO fue el siguiente :

"Por todo lo expuesto, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido:

1. ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Echaniz Aizpuru,en nombre y representación de don Isaac frente a Eslaban Obras y Servicios, S.L. y, en consecuencia, CONDENARLE a abonar:

-La cantidad ya recogida en el Auto de allanamiento parcial de 23 de noviembre de 2020;

- Además, la cantidad de 732,05 euros (setecientos treinta y dos euros con cinco céntimos), más los intereses legales desde la interposición de la demanda (el 8 de julio de 2020) hasta la fecha de la presente resolución. A partir de entonces, serán de aplicación los intereses del artículo 576.2 LEC.

2. NO HACER pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

4.-La representación procesal de D. Isaac ha interpuesto recurso de apelación solicitando en el SUPLICO "(....)se dicte Sentencia, por la que tras estimar íntegramente el Recurso de Apelación parcial, se DISPONGA: la revocación parcial de la Sentencia dictada en primera instancia, declarando que se realizaron por mi mandante todas las partidas de obra facturadas a ESLABAN, S. L., con arreglo a los precios pactados, condenándose a la misma al abono de la cantidad aun pendiente de pago, que asciende a la cantidad restante de 4.632?21,-€, tras el allanamiento parcial de la demandada y estimación parcial de la Sentencia por importe de 732?05,-€, así como a los intereses legales y contractuales de aplicación y también a las costas procesales causada en ambas instancias, por todo lo demás que sea de hacer en Derecho(....)".

Destacamos del recurso de apelación :

-Infraccion de la norma de reparto de la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC) .

-Error en la valoracion de la prueba.

Respecto al testigo D. Carmelo, Jefe de Obra de la demandada ,testigo tachado por la parte demandante , que no fue testigo directo , ni intervino en el control de las obras ejecutadas incorporándose a los trabajos en enero de 2020 cuando el demandante habìa finalizado sus trabajos en diciembre de 2019.Destaca igualmente que ESLABAN SL obviò la presentacion del Perito D. Rogelio en OTROSI SEGUNDO DIGO de la contestación a la demanda en su condición de Arquitecto -Aparejador obviando su presentación.

-En relación a los testigos D. Secundino ,Sr Hermenegildo ( gremios que entraron a trabajar despues de que el demanadnte cesar en las obras ) y D. Adolfo (Presidente de la Comunidad de Propietarios con un juicio pendiente contra la actual demandadd por el retraso en las obras)todos los cuales ignoraron conocer los trabajos realizados y facturados por el demandante asì como los precios pactados entre el recurrente a la Mercantil apelada para la ejecuciòn de las obras de albañilería en la instalación del ascensor de la Comunidad.

-Se puso en énfasis la intervención de la testigo-perito Dña. Dolores Arquitecto Técnico que controló las obras ejecutadas relacionadas con el ascensor y quien fue testigo directo de las obras ejecutadas por el demandante a diferencia del Sr. Carmelo que se personó en las obras en Enero de 2020.

Por la representacion procesal de ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto solicitando la desestimaciòn del recurso con expresa imposiciòn de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

1.-ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL fue contratada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 llamada también DIRECCION001 de Zegama al objeto de ejecutar las obras de la instalación ex novo de un ascensor .

A su vez ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS subcontrató al demandante D. Isaac para la ejecución de los trabajos de albañileíìa correspondientes a la instalación del ascensor.

El demandante reclama como impagada a ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL la suma de 12.745,82 esuros correspondiente a las siguientes facturas :

-Factura número NUM000 de fecha 26 de Noviembre de 2019 por un importe de 7.677,45 euros IVA incluido la cual se aporta como documento número 2 de la demanda.

-Factura número NUM001 de fecha 26 de diciembre de 2019 por un imprte de 5.078,37 euros IVA incluido la cual se aporta como documento número 3 de la demanda.

Con carácter previo D. Isaac y percibió los importes correspondientes a las siguientes facturas : factura número NUM002 de fecha 26 de julio de 2019 por importe de 1.547,34 euros IVA incluido ; factura número NUM003 de fecha 26 de septiembre de 2019 por importe de 8.644,24 euros IVA incluido y la factura número 26 de octubre de 2019 por importe de 11.475,04 euros IVA incluido las cuales se aportaron como documentos números 7,8, y 9 respectivamente en el escrito de contestaciòn.

ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL en su escrito de contestaciòn a la demanda se allanò parcialmente y por un importe total de 7.381,55 euros a la reclamaciòn efectuada a la demada oponiéndose al abono del resto de la reclamación, esto es, al importe de 5.364,26 euros.

En su escrito de contestación y, en concreto en el HECHO QUINTO valoró los trabajos correspondientes a las facturas aportadas en la demanda con los números NUM000 y NUM001 del año 2019 concluyendo que el importe de los trabajos correspondientes a la factura número NUM000 se elevaba a 4.580,40 euros IVA incluido y, por su parte, los trabajos corerspondientes a la factura número NUM001 se elevaban a 2.801,15 euros IVA incluido .Por lo que el importe de los trabajos realizados por el demandante ascendìa a 7.381,55 euros y no a 12.745,82 euros tal y como reclama en la demanda.

Mediante OTROSI SEGUNDO DIGO ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL anunció haber encargado a D. Rogelio en su condicion de Arquitecto Aparejador la emisión de un Informe .Pero a la postre no se presentó Informe del referido Perito.

2.-Destacamos de la prueba practicada en el juicio :

-Testigo D. Secundino :albañil que fue contratado paar realizar unas obras de albañilería en Zegama ;él y sus compañeros empezaron a trabajar en la obra a principios de Enero de 2020 ;cuando fuero a la obra no coincidiò en la misma con otro albañil externo ;las facturas que ellos emitieron como consecuencia de sus trabajos les fueron abonadas integramente por ESLABAN ; las facturas emitidas por él y sus compañeros se corresponden con los trabajos ejecutados por ellos .

Al Sr. Isaac no le conocen e ignoran qué obras hizo èl , desconoce lo que el Sr. Isaac facturò a ESLABAN ;ignora los precios que se pactaron entre el Sr. Isaac y ESLABAN para la ejecuciòn de los trabajos en Zagama .

-D. Hermenegildo en representacion de CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SLU :ha solido trabajar para ESLABAN pero no de forma exclusiva ;fue contratado por ESLABAN para la ejecución de los trabajos como albañil en la Txarape Auzoa B de Zegama empezando a trabajar en Diciembre de 2019 ;cuando fueron ellos estaban solo ellos no coincidieron con ningún otro albañil externo ;el precio de la hora podría oscilar entre los 15 euros y los 22 euros segun la categorìa profesional un poco màs un poco menos ;la factura por los trabajos que él realizó le ha sido abonada por ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL.

No conoce ni los trabajos ejecutados ni las horas empledas en la obra de Txarape Auzoa B por el demandante ;no conoce los precios que se acordaron entre la Empresa y el demandante para la ejecuciòn de las obras.

-D. Adolfo :fue Presidente de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 de Zegama ;tiene la Comunidad un juicio pendiente con ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL y les han demandado reclamando un dinero ;fue el Presidente durante el transcurso de la obra del ascensor ;en Noviembre de 2019 se dirigió en multiples ocasiones a la Empresa para quejarse de los trabajos de albañilerìa ;una de las quejas era que no acudìan albañiles a trabajar ;reclaman en el juicio una indemnización por penalización derivada del retraso en la obra.

No conoce los trabajos ejecutados y contratados por la emprea con el Sr. Isaac ;ignora los precios que se acordaron entre ESLABAN y el Sr. Isaac él tenìa los precios que les dió ESLABAN no los precios entre ellos.

-D. Carmelo de obra de ESLABAN ; cogió relevo como Jefe de obra de la que se estaba realizando en Txarape Auzoa número 2 de Zestoa ;intervino por primera vez en la obra el dìa 7 de enero de 2020 ;tuvo conocimiento de las quejas por parte de la Comunidad por el retraso de las obras de albañilerìa ;tiene entendido que la demandante en Diciembre de 2022 apenas prestó sus servicios a la Comunidad ;después de CELEMA se contrató a varios gremios de albañilerìa, cuatro o cinco ;conoce la factura NUM000 y la factura NUM001 que se estàn reclamando en el procedimiento ;con el trabajo real realizado y el precio por hora de peòn salen los precios que son de mercado ;la partida correspondiente a desemcombrar sunchos cubierta de ascensor él la valora en 0 euros porque pertenece a los trabajos previos que hay que realizar para la instalación de un ascensor ;cuando haces la instalación de un ascensor hacer primero unas catas , unos agujeros , esa partida ya se habìa abonado en facturas previas ; en la partida pintar hueco de ascensor él determina un importe de 265,96 euros a razòn de 3 euros / m2 por 85,32 m2 lo ha sacado porque actualmente estamos en el año 2021 casi en el 2022 y se està pagando a 4 euros / metros cuadrado y el hueco del ascensor medìa los 85 m2 que ha determinado allì ;no le da precio a la partida bajar materiales porque si alguien tiene que picar un balcòn se entiende que cuando "lo picas lo tienes que bajar ";en relacion a la partida " colocar chapa colaburante , encofrar entre planta " él la valora en 85 euros y sin embargo "colocar hierro y hermigonar entreplanta "la valora en 200 euros la diferencia es que colocar chapa colaburante esra solo subrir una chapa a una altura y dejarla allí quieta y la chapa la suministra ESLABAN pero ya encofrar y poner el mallazo si requiera más especialización ;el no contempla la partida " hacer rozas de electricidad, retirar escombros " porque las rozas de esa obra las ha hecho el electrecista porque en el hueco del ascensor no puede haber ningún tendido electrico ;en relación a la factura número NUM001 el concepto " tabicar puertas balcones "que valora en 0 euros entiende que el concepto estaba previamente incluido en la factura número NUM000 ; tanpoco se debe de abonar la partida " hacer tabique separar viviendas y balcones "porque fue realziada por la segunda empresa que vino CELEMA ; no le da valor alguno a la partida " picar suelo balcones y bajar escombros "porque fue realizado por Secundino y su grupo además no se picó el suelo sino que se hizo un recrecido ;él ha valorado el trabajo realizado conforme a los precios del mercado y las mediciones realizadas por cada trabajo.

No conoce al demandante ni ha trabajado con él nunca ;la única factura a la que Dolores dió el visto bueno es a la de CELEMA no a las de Noviembre y Diciembre ;él entrò en la obra el 7 de enero y de lo que pasó antes solo sabe lo que le contaron los vecinos ;no sabe lo que pasò antes de que llegara él .

-Dña. Dolores :quien intervino como Diligencia Final como testigo-perito :

Se encargaba de la gestiòn de la obra ; en su condiciòn de Arquitecto Técnico ;en las obras de autos recuerda que participó el Sr. Isaac ;ella controló una parte llegó a obra comenzada ;en noviembre y diciembre era la persona que controlaba las obras ;se le exhiben los documentos números 2 y 3 de la demanda ( las facturas )supone que serìan las facturas que le presentò el Sr. Isaac no recuerda si puso algún tipo de reparo ;no hizo ninguna rectificación a las facturas.

No recuerda ahora si le dió tiempo a firmar todas las facturas o no ;si no coincidía las horas que había trabajado con las facturadas ella le mandaba el desglose él me mandaba el suyo y mirábamos a ver quién se habìa equivocado pero podìa ser 4 o cinco horas ;siempre se comprobaba ;ella recibìa la factura hacìa un cuadro de Excel con las horas ,porque ella apuntaba todos los dìas las obras que estaban, y se confrontaba con él ; con exhibiciòn del documento número 10 de los aportados con la contestación ( factura de CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS ) en el pie dela factura hay unas anotaciones con el visto bueno de ella por lo que en el mes de Diciembre dió el visto bueno a esos trabajos realziados por CELEMA; esos trabajos fueron realizados por CELEMA para la obra de Txarape Auzoa ;aunque el material para la obra lo suministraba ESLABAN pero hubo algun material que si habìa prisa cogìa él y luego nos lo facturaba eran importes pequeños.

Fondo.-

Se ha cuestionado por ESLABAN respecto a las dos facturas aportadas con la demada :

1º-La indeterminacion de las partidas.

No procede el acogimiento de este motivo.

En las facturas que se aportan como documentos números 7,8 y 9 de la contestación a la demanda abonadas al demandante y abponadas por ESLABAN la indeterminación es al misma que en las facturas que ahora se reclaman aportadas como documentos números 2 y 3 de la demanda y, sin embargo, ESLABAN no presentó obstáculo alguno para abonar los respectivos importes de las facturas de 1.517,14 euros ; 8.644, 24 euros y11.475,04 euros.

Por lo que la posiciòn de ESLABAN en este punto implica una contradicción contra sus propios actos anteriores de ahì que no proceda el acogimiento del presente motivo de tacha de las facturas.

2º-El importe de ciertas partidas comprendidas en los documentos 2 y 3 de la demanda.

En este punto la cuestión nuclear es determinar el alcance y valoración econòmica de los trabajos efectuados por el demandante referidos a las facturas número NUM000 y NUM001 aportadas en el escrito de demanda y, asìmismo, establecer a quién de las partes, de conformidad al artículo 217 de la LEC, le correspondìa la carga de acreditación de la obra ejecutada.Y es que ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL no ha alegado una defectuosa ejecución de la obra ni un retraso en la ejecución de la misma para el cálculo contenido en el HECHO QUINTO del escrito de contestación a la demanda.

El allanamiento parcial a la demanda ESLABAN OBRAS Y SERVICIOS SL implica :

-La realidad de la contratación de D. Isaac para la ejecución de los trabajos de albañilerìa en la instalación del ascensor.

-La cuantificación del importe de los trabajos ejecutados en 7.381,55 euros que es una suma inferior a la suma reclamada en la demanda que ascendía a 12.745,82 euros.

Por lo que de conformidad al artículo 217.3 de la LEC correspondìa a la demandada ,vista su posiciòn procesal en el escrito de contestación a la demanda de allanamiento parcial, la acreditación de que el importe de los trabajos realizados por el demandante ascendìa a la suma propuesta en su escrito de contestaciòn / allanamiento parcial de 7.381,55 euros.

Consciente de ello la demandada en el OTROSI SEGUNDO DIGO de su escrito de contestaciòn anunció la presentacion , al menos cinco dìas antes de la celebración de la audiencia previa, de un Informe Periccal por parte de D. Rogelio Arquitecto Aparejador lo que no llegò a realizar .

En su lugar propuso como prueba la siguiente testifical :D. Secundino albañil ; el representante legal de CELEMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SLU ; D. Adolfo , Presidente de la Comunidad y D. Carmelo Jefe de Obra.

Conclusiones del Tribunal en cuanto a la reclamación económica por los trabajos realizados:

1ºESLABAN no ha practicado la prueba que era idonea para justificar su posiciòn procesal cual era la Pericial propuesta mediante OTROSI SEGUNDO DIGO en la persona de D. Rogelio Arquitecto Aparejador.

2ºDel resumen que se ha recogido de su intervención resulta que los testigos propuestos D. Secundino ; D. Hermenegildo; D. Adolfo ignoran los trabajos realizados , las horas empleadas por el demandante asì como el precio /hora ajustado entre el demandante y ESLABAN por lo que su aportaciòn para dilucidar la valoracion econòmica de los trabajos es nula.

La demanda en curso de la COMUNIDAD reclamando a ESLABAN una cantidad de dinero por penalizacion por retraso de obra es irrelevante a los presentes efectos

3º El Sr. Carmelo, Jefe de Obra, y con dependencia laboral con ESLABAN empezó, su intervención en la obra el dìa 7 de enero de 2020 cuando ya no estaba en obra el demandante por lo que no pudo verificar el número de horas trabajadas por el demandante ignorando lo que pasó con anterioridad .El testigo expuso su opinión plasmada en un documento que no es ni Informe Tecnico ni un Dictamen Pericial.

4º Doña. Dolores Arquitecta Técnica, sin dependencia laboral actual con ESLABAN, fue la persona que controlaba la obra en Noviembre y parte de diciembre de 2019 por lo que a diferencia del Sr. Carlos Ramón sí tuvo conocimiento directo de la actuación profesional del demandante , manifestando en el interrogatorio no recordar haber hecho rectificación alguna a las facturas presnetadas por el demandante.Asímismo describió la forma de actuación : ella anotaba en un cuadro Excel las horas trabajadas que apuntaba todos los dìas y en caso de discrepancia con las presentadas por el demandante se confrontaban para determinar quién se había equivocado.No nos consta en autos la existencia de remisiòn de comunicacion alguna dirigida al demandante por la Arquitecta Tecnica mostrando el desacuerdo con las facturas enviadas.El testimonio de la Sra. Dolores , quien sí actuo como directora de obra en Noviembre y Diciembre , coincidiendo con el demandante en el curso de las obras cuestionadas ,contradice el vertido por el Sr. Carmelo quien entrò en la obra en Enero de 2020 cuanto el demandante ya no intervenìa en los trabajos.

Por lo razonado procede la estimación del recurso de apelación y, en consecuencia acoger el pedimiento contenido en el SUPLICO del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada( artículo 398.1 de la LEC) .

Procede la imposición a la parte demanda de las costas generadas en la instancia a la vista de la estimación íntegra de la demanda.

Visto lo expuesto