Sentencia Civil 240/2020 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 21074/2019 de 13 de marzo del 2020

PRIMERO-. Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion señalamos los siguientes:

1º Por Dña. Eloisa y D. Esteban se interpone demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Getaria, ejercitando acción de impugnación de acuerdos comunitarios del articulo 18.1 a) y c) LPH con fundamento, en sintesis, en los siguientes hechos: 1º En Junta de Propietarios de 1 de marzo de 2017 una copropietaria solicitó que se sometiera a votación la posibilidad de instalar el servicio de ascensor en el inmueble dadas las dificultades de movilidad que la afectaban y en esa Junta se acordó solicitar la intervención de un abogado para que explicara las posibilidades jurídicas en la adopción de este tipo de acuerdos; 2º En Junta de Propietarios de 2 de agosto de 2017 estaba previsto un punto del Orden del Dia para recibir las explicaciones del abogado, si bien se expuso que éste no había podido asistir por estar de vacaciones, conociéndose entonces que varios propietarios habían estado reunidos particularmente con dicho abogado para estudiar instalar el servicio de ascensor de forma particular al margen de la Comunidad; 3º En Junta de Propietarios de 4 de diciembre de 2017 asistió el abogado Sr. Azkargorta quien explicó que la Comunidad podía adoptar todo tipo de acuerdos siempre que se lograse la oportuna mayoría; 4º El 18 de diciembre de 2017 se celebró Junta General extraordinaria a la que habían sido convocados los demandantes, con el siguiente punto principal del Orden del Dia: "Acuerdo por el que se autoriza a varios propietarios a realizar un ascensor en el EDIFICIO000 NUM000 asumiendo los interesados el coste para su instalación", y en base a una mayoría de 18 votos a favor, 3 votos en contra, entre ellos el de los demandantes, y una abstención, se recoge el siguiente acuerdo: "Por lo que la Junta entiende adoptado el acuerdo en función de la mayoría obtenida, añadiendo Benita, en nombre de Juan Carlos, que con el resultado favorable a la instalación del ascensor a partir de ahora los locales quedarán fuera de las reuniones relacionadas con el tema del ascensor"; en dicha Junta no se proyectó Proyecto alguno, pero no cabe duda de que el ascensor va a producir una merma importante sobre la caja de escaleras, en cuyo centro tendrá que ubicarse el ascensor; 5º Según se observa en el acta se incorporaron las siguientes peticiones: exencion total de gastos de instalación del ascensor para los siete locales, presentación de un proyecto previamente al comienzo de las obras, que el foso del ascensor fuera reducido, valoracion del m2 a 1.900 euros para indemnización de la superficie a ocupar, consulta de cualquier imprevisto que surgiera en las "bodegas de su propiedad", que el acabado de éstas tras la ejecución de las obras fuera similar al existente, y que durante la ejecución de las obras la Comunidad les alquilara 4 plazas de garaje en un inmueble contiguo; por tanto no solo los tres locales afectados por las obras sino los 7 locales que no se ubican en la zona sobre-rasante de viviendas quedan exonerados de todo gasto de instalación de ascensor, desconociendo los hoy demandantes los acuerdos que finalmente alcanzarán los promotores de la instalación del ascensor con los siete locales; 6º Se desconoce qué propietarios van poder utilizar el servicio de ascensor; en la Junta se expuso que hay unos cuantos vecinos interesados en la instalación del ascensor, y que éstos sufragarán la obra y utilizarán el ascensor, exponiéndose también que los propietarios de viviendas que inicialmente no promovieran la instalación del ascensor podrían utilizarlo, abonando lo mismo que abonen los promotores, mas el IPC; la suma total que los actores deberían abonar para la implantación del servicio de ascensor sería de un 4,25%, conforme a su cuota de participación, pero al haber dejado exentos a siete locales mas las cuatro viviendas de planta baja a las que no interesa el ascensor y a todo propietario de viviendas altas al que no le interese utilizarlo, si finalmente los actores precisasen utilizarlo pagarían un importe mucho más elevado del que legalmente les correspondería; 7º El acuerdo adoptado es perjudicial para los actores, porque no se precisa la obra a ejecutar ni cual será su coste, ni qué acuerdos será necesario alcanzar con determinados copropietarios para posibilitar su instalación ni si modifican el Titulo Constitutivo, porque se produce la pérdida de aprovechamiento de un elemento común que es la escalera de acceso a sus viviendas sin la compensación funcional que supone la utilización del servicio de ascensor, y porque el coste que tendrán que abonar los actores para hacer uso del ascensor excede de su cuota de participación y al mismo habrá que añadir las indemnizaciones y pactos alcanzados con los locales afectados y de los cuales los actores no van a tener conocimiento, todo ello sin haber intentado someter a votación la instalación de un ascensor de forma comunitaria; 8º El acuerdo adoptado es contrario a la LPH y a los Estatutos, dadas sus características precisa la autorización de los actores, modifica el titulo constitutivo, impide el aprovechamiento privativo de un elemento común, infringe los artículos 17.2, 3 y 4 y 10.1 b) LPH.

2º La Comunidad demandada se opuso a la demanda, alegando en síntesis que: 1º La Comunidad esta compuesta por un edificio con dos portales, en cada portal hay 8 viviendas, 2 en planta baja y 6 en los pisos superiores y por la parte trasera del edificio y bajo el nivel de planta baja hay locales destinados a garajes-bodegas, en concreto 7; el edificio carece de ascensor y en él residen varias personas mayores de 70 años; 2º La cuestion del ascensor se viene planteando al menos desde el año 1997; en 2008 se llegó a elaborar un presupuesto de proyecto; durante esos años no se han alcanzado las mayorías para instalar el ascensor, dada la configuración del inmueble y la existencia de 11 propietarios que nunca van a poder usar el ascensor, ya que los vecinos de las viviendas en planta baja solo tienen unos pocos peldaños para llegar a sus viviendas y éstas se encuentran antes del arranque del ascensor, sin que pueda rebajarse la cota de embarque a nivel de calle precisamente por la existencia de estas viviendas; los actores han mostrado una oposición permanente a la instalación del ascensor, lo cual implica que los propietarios favorables a la instalación del ascensor supieran que no iban a alcanzar la mayoría necesaria para instalarlo; 3º En el mes de marzo de 2008 se volvió a plantear la instalación del ascensor, teniendo para entonces conocimiento la Comunidad de las posibilidades técnicas de la instalación, de la necesidad de cortar la escalera y de las dimensiones de cabina resultantes y de las posibilidades legales de adoptar los acuerdos; 4º Con fecha 18 de diciembre de 2017 se plantea la instalación del ascensor de forma totalmente voluntaria, autorizando a los vecinos interesados su instalación de forma que sólo estos costearían los gastos de instalación; 5º Se conoce quienes quieren poner el ascensor, que son todos los propietarios de viviendas que pueden usarlo salvo los tres que votaron en contra; la Comunidad tiene presupuestos de varias empresas en los que figura la obra a realizar, la ubicación del ascensor y las dimensiones de la cabina resultante; los planos elaborados por la Arquitecta Sra. Elvira en 2008 fueron repartidos a todos los vecinos; es evidente que el ascensor discurrirá por la caja de escaleras y que la parada en planta baja se realizará al nivel donde se encuentran las puertas de viviendas de planta baja; los peldaños existentes entre la planta baja y la via publica se deberán eliminar por los sistemas que marca la normativa de accesibilidad y el Codigo Técnico; el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda del Gobierno Vasco verificarán si la instalación cumple la normativa; 6º El acuerdo que se alcance con los propietarios de los locales se someterá a Junta de Propietarios, a la que acudirán los vecinos interesados en la instalación del ascensor y los demandantes si se consideran interesados; 7º El ascensor será usado por los propietarios que abonen la obra del ascensor; los demandantes han propiciado esta situacion al haberse negado a votar favorablemente a la instalación del ascensor en los años anteriores, pues de haberlo hecho el ascensor se hubiera instalado obligando a pagar a todos los propietarios; 8º El ascensor es imprescindible para la habitabilidad del inmueble; las obras de accesibilidad se deben ejecutar en elementos comunes del inmueble y no procede ninguna indemnización por ello a los propietarios.

3º La sentencia de instancia desestima la demanda en base a lo siguiente: 1º La instalación del ascensor ha sido solicitada por algunos propietarios de los pisos superiores desde hace mas de 20 años; los 2 propietarios actores han mostrado públicamente su oposición a la instalación del ascensor, por lo que no era posible lograr la mayoría simple requerida para la adopción del acuerdo; 2º El acuerdo impugnado no infringe los preceptos citados en la demanda; tiene encaje en el articulo 17.2 en relación con el articulo 10.1 b) LPH; la circunstancia de que el acuerdo exonere del abono de los gastos de instalación del ascensor a los propietarios no interesados en el servicio, excluyéndoles de su uso, no contraviene dicho precepto y se encuentra amparado por la doctrina jurisprudencial; concurriendo en la Comunidad de Propietarios personas mayores de 70 años y discapacitadas, el acuerdo se adoptó con el voto favorable del 79% de los propietarios, acordándose por la misma mayoría el acuerdo de exonerar absolutamente del pago a los propietarios de los locales, bajos y disidentes; el acuerdo no es perjudicial para los actores porque les incluye en la exencion de gastos; la previsión de que deban abonar los gastos derivados de la exoneración de locales y bajos no es contraria al titulo constitutivo ni discriminatoria para los actores en relación a los demás usuarios del ascensor; consta acreditado que en la Junta de 2 de agosto de 2017 se propuso emplear la via del articulo 10.1 b) LPH y que no se llegó a acuerdo alguno al respecto; el hecho de que no se someta a votación un concreto proyecto de instalación o que no se debatieran presupuestos no es motivo de nulidad, todos los propietarios conocían al menos desde 2008 las características de la obra a implementar; en el acuerdo no se aprueba ninguna derrama ni indemnización a favor de los locales afectados; las decisiones al respecto deberán adoptarse en otras Juntas; 3º El acuerdo impugnado no causa a los actores un grave perjuicio que no tengan obligación legal de soportar; la pérdida de superficie de la escalera es necesaria para realizar la obra de rehabilitación y mejora de las condiciones de accesibilidad y está permitida por la normativa, siendo en este caso la única ubicación viable.

4º Frente a la sentencia de instancia interponen recurso de apelación Dña. Eloisa y D. Esteban, en base a los siguientes motivos: 1º Error en la valoracion de la prueba acerca del hecho de que la Comunidad demandada lleve 20 años intentado la instalación de un ascensor y de que se haya visto imposibilitada de aprobar el correspondiente acuerdo por los medios legalmente habilitados; 2º Error de derecho: inaplicabilidad de los mecanismos previstos en los artículos 10.1 b) y 17.2 LPH en el acuerdo impugnado; 3º Error de derecho: inaplicabilidad de la doctrina del TS (Sentencias de 13 de septiembre de 2010 y 23 de diciembre de 2014) sobre el acuerdo impugnado; 4º Error de derecho: vulneración de la STS de 23 de diciembre de 2014 por no respetar el limite de los perjuicios generados a los actores y error en la valoracion de la prueba por inexistente beneficio para los demandados en el acuerdo impugnado.

5º La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO-. El primer motivo de recurso se fundamenta en el error en la valoracion de la prueba en que a juicio del recurrente habría incurrido la juzgadora de instancia acerca del hecho de que la Comunidad demandada lleve veinte años intentado la instalación de un ascensor y de que se haya visto imposibilitada de aprobar el correspondiente acuerdo por los medios legalmente habilitados.

Según reiterado criterio jurisprudencial lavaloración probatoriaes facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse lavaloraciónque el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por lavaloraciónque realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puedevalorarlade forma libre, aunque nunca de maneraarbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en lavaloración conjunta del material probatoriose ha comportado el Juez a quo de formailógica,arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998, por todas).

Sentado lo anterior, el nuevo examen de la prueba practicada nos lleva a concluir que la misma ha sido valorada en su justa medida por la juzgadora de instancia, y que los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideracion para alcanzar sus conclusiones son razonables y compatibles con las normas de la sana critica, sin que se aprecie en ellos arbitrariedad o falta de lógica, por lo que en definitiva no pueden sino mantenerse en esta alzada. En primer lugar, del Libro de Actas de la Comunidad se desprende efectivamente que el tema de la instalación del ascensor fue tratado en las Juntas de Propietarios de 25 de octubre de 1997, 28 de febrero de 1998, 28 de marzo de 2000, 27 de febrero de 2006, y 14 de febrero de 2008, y que a solicitud de la Comunidad se elaboró un presupuesto orientativo de instalación de ascensor fechado el 17 de septiembre de 2008, que incluye planos y que obra en autos (folios 146 y ss), siendo de nuevo tratada la cuestion en las Juntas de 1 de marzo de 2017 y 2 de agosto de 2017 que precedieron a la Junta de 18 de diciembre de 2017 en la que se adoptó el acuerdo impugnado. Es cierto que en las Juntas antes mencionadas no se sometió a votación de los propietarios asistentes la instalación del ascensor, pero ello vino motivado por el conocimiento que la Comunidad tenía de la postura contraria a la instalación del ascensor mantenida por algunos propietarios de viviendas de plantas altas, entre ellos los hoy demandantes, circunstancia esta que impedía lograr la mayoría requerida en la LPH para la adopción del acuerdo, pues la Comunidad está integrada por dos portales con 8 viviendas en cada uno de ellos, dos de las cuales están situadas en planta baja, y 7 locales bajo el nivel de planta baja, y el ascensor únicamente iba a dar servicio a las doce viviendas de las plantas altas. Así en el acto del juicio el testigo D. Constancio declaró (minuto 20:16 DV2) que "los demandantes siempre se han opuesto a la instalación del ascensor" y la presidenta de la Comunidad Dña. Laura declaró también (minuto 00.52 DV2) que "no se votó la instalación del ascensor antes porque estaba muy claro quienes no iban a aceptarlo (...) Cada vez que salía el tema siempre han dicho que no (...) los demandantes siempre han dicho que no al ascensor", lo cual queda confirmado con el Acta de la Junta de 18 de diciembre de 2017 en la que consta lo siguiente: " Eloisa añade que siempre ha dicho que no a la instalación del ascensor por considerar que no hay suficiente espacio en el hueco de escaleras para su instalación".

La recurrente cuestiona también que la juzgadora no haya tenido en cuenta que la Comunidad demandada podría haber acudido a otras vías para lograr la instalación del ascensor que habrían sido menos perjudiciales para los actores, en concreto sostiene la recurrente que, exonerando únicamente a tres propietarios de locales del pago de los gastos de instalación del ascensor, se habría obtenido la mayoría suficiente requerida en el articulo 17.2 LPH o que incluso podría la Comunidad haber utilizado la vía del articulo 10.1 b) LPH, que permite la instalación del ascensor sin necesidad de someter la cuestion al acuerdo de la Comunidad. Al respecto debemos señalar que, como luego veremos al analizar otros motivos de apelación, la exoneración del pago de los gastos de instalación del ascensor a aquellos propietarios que no vayan a hacer uso del mismo es una opción legitima de la Comunidad, y, por otra parte, la exoneración de gastos acordada en el acuerdo impugnado supone otorgar un tratamiento idéntico a todos los propietarios que no van a hacer uso del ascensor, identidad esta de trato que no habría existido si, como propone la apelante, se hubiera exonerado del pago de los gastos del ascensor únicamente a un número determinado de propietarios de locales, con la consiguiente discriminación del resto de propietarios de locales y de los propietarios de viviendas que tampoco van a utilizar el ascensor y que sin embargo se verían obligados a contribuir al pago de su instalación.

En cuanto a la posibilidad que según la recurrente la Comunidad habría tenido de utilizar la vía del articulo 10.1 b) LPH, precepto en el que se establece que "1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: (...) b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes", debemos tener en cuenta que esta via no es en ningún caso obligatoria para la Comunidad, pues aunque el citado articulo permite realizar obras de instalación de ascensor en los supuestos que en el mismo se indican, ello es posible siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, lo que significa que si el importe de la obra excede de dicho limite, como resulta probable en el caso que nos ocupa a tenor del coste estimado de la obra que se pretende realizar, los propietarios requirentes de la obra habrían de asumir el coste del exceso, y precisamente por ello se reconoce en la LPH a los propietarios que estén interesados en la instalación del ascensor pero que no quieran o no puedan afrontar el coste del exceso del limite señalado en el articulo 10.1 b), la posibilidad de someter el asunto a la Junta de Propietarios conforme prevé el articulo 17.2 LPH.

Procede por tanto rechazar este motivo de apelación.

TERCERO-. En cuanto al error de derecho por infraccion de los artículos 10.1 b) y 17.2 LPH que invoca la recurrente como motivo de apelación, debe ser asimismo desestimado. Consideramos que el acuerdo impugnado se encuentra amparado en el articulo 17.2 LPH, en el que, sin perjuicio de lo establecido en el articulo 10.1 b) de la misma ley, precepto al cual nos hemos referido más arriba, se establece que " la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación", pues efectivamente el acuerdo impugnado tiene objeto la supresión de barreras arquitectónicas en la finca de la Comunidad demandada, siendo suficiente por tanto para su adopción la mayoría simple de votos y cuotas de participación.

Alega también la recurrente error de derecho por inaplicabilidad al caso de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencia de 13 de septiembre de 2010 y 23 de diciembre de 2014 citadas en la sentencia recurrida. Para comprobar si ha existido el error invocado debemos referirnos a la citada STS de 23 de diciembre de 2014, que reitera la doctrina sentada por este Tribunal en su Sentencia de 13 de septiembre de 2010. La cuestion analizada en dicha Sentencia de 23 de diciembre de 2014 consistía en determinar si cuando una Comunidad de Propietarios pretende separarse de lo dispuesto en el articulo 9.1 e) LPH para repartir los gastos de instalación de un ascensor entre los propietarios es suficiente el quórum propio de dicha instalación (actualmente la mayoría simple del articulo 17.2 LPH) o es necesaria la unanimidad requerida por el articulo 17.6 LPH y respecto de ello señala el Alto Tribunal lo siguiente:

"Con la finalidad de favorecer la instalación de los ascensores, la Sala, en dos sentencias de 18 de diciembre de 2008 , que no declararon doctrina jurisprudencial en sus respectivos fallos por ser desestimatorias de los recursos, ya entendió que era suficiente la mayoría prevista en el artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal para la adopción de acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo puede acarrear a algunos de los propietarios.

Posteriormente, la sentencia de 13 de septiembre de 2010 fijó la doctrina en que se apoyó el Juzgado de Primera Instancia y se apoya la Comunidad recurrente; doctrina que dice así: «Se declara como doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor».

Esta doctrina ha sido posteriormente reiterada por la sentencia de 7 de noviembre de 2011 , en la que, tras recordar las sentencias de 18 de diciembre de 2008 y apoyarse en la de 13 de septiembre de 2010 , declara que «En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo»."

A la vista de lo expuesto concluimos que la citada doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en tanto que en el acuerdo objeto de impugnación se exime a los propietarios que no van a hacer uso del ascensor, entre ellos los hoy demandantes, del pago de los gastos generados por dicha instalación, para lo cual resulta suficiente la mayoría simple requerida para la adopción del acuerdo de instalación del ascensor.

CUARTO-. Se alega también como motivo de apelación que la sentencia recurrida incurre en error de valoracion de prueba y en vulneración de la doctrina sentada por la STS de 23 de diciembre de 2014 ya que en ésta se establece como limite a la adopción de acuerdos de exencion de gastos de instalación de ascensor que los mismos no supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportar, que es lo que a juicio del recurrente concurre en el presente caso respecto de los propietarios demandantes.

La citada STS de 23 de diciembre de 2014, tras exponer la doctrina antes transcrita, señala que "La doctrina transcrita no puede entenderse desligada del artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto establece la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo... ». Así las cosas, la Sala reitera la doctrina de la sentencia de 13 de septiembre de 2010, si bien, los acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor nunca podrán lesionar gravemente a ningún propietario. Es un límite que, pese a su obviedad, la Sala entiende conveniente subrayarlo como complemento de la doctrina". A continuacion examina la STS de 23 de diciembre de 2014 si el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios recurrente en casación para afrontar el pago de la instalación del ascensor perjudicó gravemente o no al propietario demandante, y concluye lo siguiente: "(...) Este propietario entendió que sí le había perjudicado porque le había supuesto el doble de lo que le correspondía pagar de acuerdo con su cuota de participación (...) Pese a ser cierto este aumento -aumento puntual en cuanto referido únicamente a la derrama para afrontar los gastos para la instalación del ascensor-, la Sala estima, y por ello ratifica la decisión del Juzgado de Primera Instancia, que el acuerdo aprobado por la Comunidad de Propietarios no perjudicó gravemente al Sr. Gervasio, por cuanto:

a) La Comunidad utilizó un elemento que la propia Ley de Propiedad Horizontal considera valorable: el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

b) Con ocasión de regular las cuotas de participación, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que para su fijación «se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes». Si, pues, el legislador impone el uso racional como elemento valorable, es asumible sin duda ninguna que la Comunidad haya utilizado ese elemento para establecer la derrama. Porque esto es lo que hizo la Comunidad: en atención a la altura de las plantas asignó a las viviendas de cada una un distinto tanto por ciento para la derrama. (...).

c) El acuerdo no es discriminatorio. No se trata de que la Comunidad acordara que solo los pisos de la planta NUM001 sufrieran un aumento respecto del importe que les podía corresponder en aplicación de las cuotas de participación. Se trata, como se ha anticipado, de que siguiendo un racional sistema de tantos por cientos, la Comunidad estableció una proporcionalidad en que, con base en el uso presumible del ascensor (razonable al disponerse en atención a las sucesivas alturas), cada planta debe contribuir a la derrama para afrontar los gastos de la instalación del ascensor (...).

d) Es hecho notorio que en el mercado inmobiliario tiene mayor valor un piso alto con ascensor que el mismo piso sin él. En este mismo ámbito es también conocida la dificultad de vender o arrendar un piso alto sin ascensor".

Sentado lo anterior, coincidimos con la juzgadora de instancia en que en el presente caso el acuerdo impugnado no causa a los actores perjuicio que no estén obligados a soportar y concluimos en consecuencia que la resolución recurrida no vulnera tampoco la doctrina jurisprudencial citada sobre el limite a la validez de los acuerdos sobre contribución al pago de los gastos de instalación de ascensor. El acuerdo objeto de impugnación exime a todos los propietarios de la Comunidad que no van a hacer uso del ascensor, incluidos los propietarios demandantes, del pago de los gastos generados por dicha instalación. No cabe por ello concluir que los demandantes sufran un trato discriminatorio, en tanto que únicamente contribuirán al pago de la instalación si deciden utilizarla. Es cierto que si optan en un futuro por usar el ascensor los actores participaran en el pago de los gastos de instalación en un porcentaje superior a la cuota de participación en los gastos de la finca que se les corresponde segun el titulo constitutivo, dado que el coste de la instalación se distribuye exclusivamente entre los propietarios que utilizan el ascensor, con exclusion de aquellos que no hacen uso del mismo, pero tal modificacion de cuota, originada por el hecho de haberse exonerado de pago a los propietarios que no utilizan dicho elemento, se encuentra amparada por la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente, que permite la adopción de acuerdos que impliquen modificacion de cuotas comunitarias en función del uso que cada propietario vaya a hacer del ascensor, que es lo que sucede en este caso, en el que se acuerda una distribución del gasto de instalación del ascensor con fundamento en el uso en que va a hacerse del mismo, eximiendo a los propietarios que no van a usar el ascensor y distribuyendo el gasto entre todos aquellos que si lo van a utilizar.

Por otra parte, según se desprende del contenido del Acta de la Junta de Propietarios de 18 de diciembre de 2017, el acuerdo impugnado no incluye decisión alguna sobre el abono a los propietarios de locales de indemnizaciones que pudieran suponer un perjuicio para los actores. Consta en el Acta de dicha Junta que una de las propietarias tomó la palabra para leer unas peticiones de propietarios de locales, que constan en el documento obrante al folio 63 de las actuaciones adjunto al Acta de la Junta, pero no se llegó a someter la cuestion a votación de los asistentes ni se adoptó por tanto acuerdo al respecto.

Señalan los recurrentes que la instalación de ascensor acordada en el acuerdo impugnado les perjudica porque va a suponer la reducción de la anchura de las escaleras que utilizan para acceder a sus respectivas viviendas. Al respecto debemos señalar que en la Junta de Propietarios de 18 de diciembre de 2017 no se aprobó ningún Proyecto de instalación de ascensor, pues el realizado por el gabinete Arkhiru Arkitektoak obrante en autos se confeccionó con posterioridad al acuerdo impugnado. En cualquier caso es cierto que en dicho Proyecto se contempla la instalación en cada portal de los dos integran la Comunidad de una plataforma elevadora a nivel de portal para salvar los 5 peldaños que existen entre la calle y la escalera y de un ascensor a unos 84 cm del nivel de calle, para cuya instalación será necesario reducir la anchura de la escalera en dos tramos, pasando de un ancho actual de 1,38 metros a una anchura de 0,80 cm. Esta ubicación del ascensor, según indicó en el acto del juicio la testigo Sra. Adelina, coautora del Proyecto, coincide con la que se preveía en el Anteproyecto de 2008 elaborado a petición de la Comunidad y, según se indica en el asterisco (1) de la Tabla 4.1 de la Seccion SU 1 del Código Técnico de la Edificacion sobre anchura útil minima de escaleras en función de su uso que se reproduce en la página 19 (folio 399) de la Memoria del Proyecto de Arkhiru Arkitektoak, "en los edificios existentes, cuando se trate de instalar un ascensor que permita mejorar las condiciones de accesibilidad para personas con discapacidad, se puede admitir unaanchuramenor siempre que se acredite la no viabilidad técnica y económica de otras alternativas que no supongan dichareduccióndeanchura", pudiéndose por tanto concluir que la reducción de anchura de escalera que va a requerir la instalación del ascensor proyectado está amparada por la normativa. En todo caso la afectación del elemento común sería minima y es una consecuencia necesaria de la instalación del ascensor que los propietarios actores tienen obligación legal de soportar, por ser necesaria para mejorar la accesibilidad del inmueble, y ello aun cuando los actores no utilicen el ascensor, pues el no uso de este elemento depende de su propia y voluntaria decisión, y además tampoco se ha acreditado que la reducción de anchura de la escalera impida a los demandantes acceder a sus viviendas o que les limite significativamente la posibilidad de utilizar las escaleras llevando bolsas o elementos similares. En cualquier caso los actores no pueden anteponer su interés en usar escaleras más anchas al interés del resto de propietarios en la instalación de un ascensor que va a eliminar las actuales barreras arquitectónicas del inmueble.

Finalmente el recurrente plantea en este motivo de recurso cuestiones, como la relativa al pago por el uso de la plataforma salvaescaleras contemplada en el Proyecto de Arkhiru Arkitektoak, sobre las que aun no ha decidido la Comunidad de Propietarios, y que por tanto ninguna incidencia tienen en la cuestion debatida en esta sede, en tanto que no fueron objeto del acuerdo impugnado.

En definitiva el conjunto de argumentos expuestos conlleva la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO-. Dada la desestimación del recurso se imponen a la parte apelante las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 LEC) .

SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO-. Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion señalamos los siguientes:

1º Por Dña. Eloisa y D. Esteban se interpone demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Getaria, ejercitando acción de impugnación de acuerdos comunitarios del articulo 18.1 a) y c) LPH con fundamento, en sintesis, en los siguientes hechos: 1º En Junta de Propietarios de 1 de marzo de 2017 una copropietaria solicitó que se sometiera a votación la posibilidad de instalar el servicio de ascensor en el inmueble dadas las dificultades de movilidad que la afectaban y en esa Junta se acordó solicitar la intervención de un abogado para que explicara las posibilidades jurídicas en la adopción de este tipo de acuerdos; 2º En Junta de Propietarios de 2 de agosto de 2017 estaba previsto un punto del Orden del Dia para recibir las explicaciones del abogado, si bien se expuso que éste no había podido asistir por estar de vacaciones, conociéndose entonces que varios propietarios habían estado reunidos particularmente con dicho abogado para estudiar instalar el servicio de ascensor de forma particular al margen de la Comunidad; 3º En Junta de Propietarios de 4 de diciembre de 2017 asistió el abogado Sr. Azkargorta quien explicó que la Comunidad podía adoptar todo tipo de acuerdos siempre que se lograse la oportuna mayoría; 4º El 18 de diciembre de 2017 se celebró Junta General extraordinaria a la que habían sido convocados los demandantes, con el siguiente punto principal del Orden del Dia: "Acuerdo por el que se autoriza a varios propietarios a realizar un ascensor en el EDIFICIO000 NUM000 asumiendo los interesados el coste para su instalación", y en base a una mayoría de 18 votos a favor, 3 votos en contra, entre ellos el de los demandantes, y una abstención, se recoge el siguiente acuerdo: "Por lo que la Junta entiende adoptado el acuerdo en función de la mayoría obtenida, añadiendo Benita, en nombre de Juan Carlos, que con el resultado favorable a la instalación del ascensor a partir de ahora los locales quedarán fuera de las reuniones relacionadas con el tema del ascensor"; en dicha Junta no se proyectó Proyecto alguno, pero no cabe duda de que el ascensor va a producir una merma importante sobre la caja de escaleras, en cuyo centro tendrá que ubicarse el ascensor; 5º Según se observa en el acta se incorporaron las siguientes peticiones: exencion total de gastos de instalación del ascensor para los siete locales, presentación de un proyecto previamente al comienzo de las obras, que el foso del ascensor fuera reducido, valoracion del m2 a 1.900 euros para indemnización de la superficie a ocupar, consulta de cualquier imprevisto que surgiera en las "bodegas de su propiedad", que el acabado de éstas tras la ejecución de las obras fuera similar al existente, y que durante la ejecución de las obras la Comunidad les alquilara 4 plazas de garaje en un inmueble contiguo; por tanto no solo los tres locales afectados por las obras sino los 7 locales que no se ubican en la zona sobre-rasante de viviendas quedan exonerados de todo gasto de instalación de ascensor, desconociendo los hoy demandantes los acuerdos que finalmente alcanzarán los promotores de la instalación del ascensor con los siete locales; 6º Se desconoce qué propietarios van poder utilizar el servicio de ascensor; en la Junta se expuso que hay unos cuantos vecinos interesados en la instalación del ascensor, y que éstos sufragarán la obra y utilizarán el ascensor, exponiéndose también que los propietarios de viviendas que inicialmente no promovieran la instalación del ascensor podrían utilizarlo, abonando lo mismo que abonen los promotores, mas el IPC; la suma total que los actores deberían abonar para la implantación del servicio de ascensor sería de un 4,25%, conforme a su cuota de participación, pero al haber dejado exentos a siete locales mas las cuatro viviendas de planta baja a las que no interesa el ascensor y a todo propietario de viviendas altas al que no le interese utilizarlo, si finalmente los actores precisasen utilizarlo pagarían un importe mucho más elevado del que legalmente les correspondería; 7º El acuerdo adoptado es perjudicial para los actores, porque no se precisa la obra a ejecutar ni cual será su coste, ni qué acuerdos será necesario alcanzar con determinados copropietarios para posibilitar su instalación ni si modifican el Titulo Constitutivo, porque se produce la pérdida de aprovechamiento de un elemento común que es la escalera de acceso a sus viviendas sin la compensación funcional que supone la utilización del servicio de ascensor, y porque el coste que tendrán que abonar los actores para hacer uso del ascensor excede de su cuota de participación y al mismo habrá que añadir las indemnizaciones y pactos alcanzados con los locales afectados y de los cuales los actores no van a tener conocimiento, todo ello sin haber intentado someter a votación la instalación de un ascensor de forma comunitaria; 8º El acuerdo adoptado es contrario a la LPH y a los Estatutos, dadas sus características precisa la autorización de los actores, modifica el titulo constitutivo, impide el aprovechamiento privativo de un elemento común, infringe los artículos 17.2, 3 y 4 y 10.1 b) LPH.

2º La Comunidad demandada se opuso a la demanda, alegando en síntesis que: 1º La Comunidad esta compuesta por un edificio con dos portales, en cada portal hay 8 viviendas, 2 en planta baja y 6 en los pisos superiores y por la parte trasera del edificio y bajo el nivel de planta baja hay locales destinados a garajes-bodegas, en concreto 7; el edificio carece de ascensor y en él residen varias personas mayores de 70 años; 2º La cuestion del ascensor se viene planteando al menos desde el año 1997; en 2008 se llegó a elaborar un presupuesto de proyecto; durante esos años no se han alcanzado las mayorías para instalar el ascensor, dada la configuración del inmueble y la existencia de 11 propietarios que nunca van a poder usar el ascensor, ya que los vecinos de las viviendas en planta baja solo tienen unos pocos peldaños para llegar a sus viviendas y éstas se encuentran antes del arranque del ascensor, sin que pueda rebajarse la cota de embarque a nivel de calle precisamente por la existencia de estas viviendas; los actores han mostrado una oposición permanente a la instalación del ascensor, lo cual implica que los propietarios favorables a la instalación del ascensor supieran que no iban a alcanzar la mayoría necesaria para instalarlo; 3º En el mes de marzo de 2008 se volvió a plantear la instalación del ascensor, teniendo para entonces conocimiento la Comunidad de las posibilidades técnicas de la instalación, de la necesidad de cortar la escalera y de las dimensiones de cabina resultantes y de las posibilidades legales de adoptar los acuerdos; 4º Con fecha 18 de diciembre de 2017 se plantea la instalación del ascensor de forma totalmente voluntaria, autorizando a los vecinos interesados su instalación de forma que sólo estos costearían los gastos de instalación; 5º Se conoce quienes quieren poner el ascensor, que son todos los propietarios de viviendas que pueden usarlo salvo los tres que votaron en contra; la Comunidad tiene presupuestos de varias empresas en los que figura la obra a realizar, la ubicación del ascensor y las dimensiones de la cabina resultante; los planos elaborados por la Arquitecta Sra. Elvira en 2008 fueron repartidos a todos los vecinos; es evidente que el ascensor discurrirá por la caja de escaleras y que la parada en planta baja se realizará al nivel donde se encuentran las puertas de viviendas de planta baja; los peldaños existentes entre la planta baja y la via publica se deberán eliminar por los sistemas que marca la normativa de accesibilidad y el Codigo Técnico; el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda del Gobierno Vasco verificarán si la instalación cumple la normativa; 6º El acuerdo que se alcance con los propietarios de los locales se someterá a Junta de Propietarios, a la que acudirán los vecinos interesados en la instalación del ascensor y los demandantes si se consideran interesados; 7º El ascensor será usado por los propietarios que abonen la obra del ascensor; los demandantes han propiciado esta situacion al haberse negado a votar favorablemente a la instalación del ascensor en los años anteriores, pues de haberlo hecho el ascensor se hubiera instalado obligando a pagar a todos los propietarios; 8º El ascensor es imprescindible para la habitabilidad del inmueble; las obras de accesibilidad se deben ejecutar en elementos comunes del inmueble y no procede ninguna indemnización por ello a los propietarios.

3º La sentencia de instancia desestima la demanda en base a lo siguiente: 1º La instalación del ascensor ha sido solicitada por algunos propietarios de los pisos superiores desde hace mas de 20 años; los 2 propietarios actores han mostrado públicamente su oposición a la instalación del ascensor, por lo que no era posible lograr la mayoría simple requerida para la adopción del acuerdo; 2º El acuerdo impugnado no infringe los preceptos citados en la demanda; tiene encaje en el articulo 17.2 en relación con el articulo 10.1 b) LPH; la circunstancia de que el acuerdo exonere del abono de los gastos de instalación del ascensor a los propietarios no interesados en el servicio, excluyéndoles de su uso, no contraviene dicho precepto y se encuentra amparado por la doctrina jurisprudencial; concurriendo en la Comunidad de Propietarios personas mayores de 70 años y discapacitadas, el acuerdo se adoptó con el voto favorable del 79% de los propietarios, acordándose por la misma mayoría el acuerdo de exonerar absolutamente del pago a los propietarios de los locales, bajos y disidentes; el acuerdo no es perjudicial para los actores porque les incluye en la exencion de gastos; la previsión de que deban abonar los gastos derivados de la exoneración de locales y bajos no es contraria al titulo constitutivo ni discriminatoria para los actores en relación a los demás usuarios del ascensor; consta acreditado que en la Junta de 2 de agosto de 2017 se propuso emplear la via del articulo 10.1 b) LPH y que no se llegó a acuerdo alguno al respecto; el hecho de que no se someta a votación un concreto proyecto de instalación o que no se debatieran presupuestos no es motivo de nulidad, todos los propietarios conocían al menos desde 2008 las características de la obra a implementar; en el acuerdo no se aprueba ninguna derrama ni indemnización a favor de los locales afectados; las decisiones al respecto deberán adoptarse en otras Juntas; 3º El acuerdo impugnado no causa a los actores un grave perjuicio que no tengan obligación legal de soportar; la pérdida de superficie de la escalera es necesaria para realizar la obra de rehabilitación y mejora de las condiciones de accesibilidad y está permitida por la normativa, siendo en este caso la única ubicación viable.

4º Frente a la sentencia de instancia interponen recurso de apelación Dña. Eloisa y D. Esteban, en base a los siguientes motivos: 1º Error en la valoracion de la prueba acerca del hecho de que la Comunidad demandada lleve 20 años intentado la instalación de un ascensor y de que se haya visto imposibilitada de aprobar el correspondiente acuerdo por los medios legalmente habilitados; 2º Error de derecho: inaplicabilidad de los mecanismos previstos en los artículos 10.1 b) y 17.2 LPH en el acuerdo impugnado; 3º Error de derecho: inaplicabilidad de la doctrina del TS (Sentencias de 13 de septiembre de 2010 y 23 de diciembre de 2014) sobre el acuerdo impugnado; 4º Error de derecho: vulneración de la STS de 23 de diciembre de 2014 por no respetar el limite de los perjuicios generados a los actores y error en la valoracion de la prueba por inexistente beneficio para los demandados en el acuerdo impugnado.

5º La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO-. El primer motivo de recurso se fundamenta en el error en la valoracion de la prueba en que a juicio del recurrente habría incurrido la juzgadora de instancia acerca del hecho de que la Comunidad demandada lleve veinte años intentado la instalación de un ascensor y de que se haya visto imposibilitada de aprobar el correspondiente acuerdo por los medios legalmente habilitados.

Según reiterado criterio jurisprudencial lavaloración probatoriaes facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse lavaloraciónque el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por lavaloraciónque realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puedevalorarlade forma libre, aunque nunca de maneraarbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en lavaloración conjunta del material probatoriose ha comportado el Juez a quo de formailógica,arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998, por todas).

Sentado lo anterior, el nuevo examen de la prueba practicada nos lleva a concluir que la misma ha sido valorada en su justa medida por la juzgadora de instancia, y que los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideracion para alcanzar sus conclusiones son razonables y compatibles con las normas de la sana critica, sin que se aprecie en ellos arbitrariedad o falta de lógica, por lo que en definitiva no pueden sino mantenerse en esta alzada. En primer lugar, del Libro de Actas de la Comunidad se desprende efectivamente que el tema de la instalación del ascensor fue tratado en las Juntas de Propietarios de 25 de octubre de 1997, 28 de febrero de 1998, 28 de marzo de 2000, 27 de febrero de 2006, y 14 de febrero de 2008, y que a solicitud de la Comunidad se elaboró un presupuesto orientativo de instalación de ascensor fechado el 17 de septiembre de 2008, que incluye planos y que obra en autos (folios 146 y ss), siendo de nuevo tratada la cuestion en las Juntas de 1 de marzo de 2017 y 2 de agosto de 2017 que precedieron a la Junta de 18 de diciembre de 2017 en la que se adoptó el acuerdo impugnado. Es cierto que en las Juntas antes mencionadas no se sometió a votación de los propietarios asistentes la instalación del ascensor, pero ello vino motivado por el conocimiento que la Comunidad tenía de la postura contraria a la instalación del ascensor mantenida por algunos propietarios de viviendas de plantas altas, entre ellos los hoy demandantes, circunstancia esta que impedía lograr la mayoría requerida en la LPH para la adopción del acuerdo, pues la Comunidad está integrada por dos portales con 8 viviendas en cada uno de ellos, dos de las cuales están situadas en planta baja, y 7 locales bajo el nivel de planta baja, y el ascensor únicamente iba a dar servicio a las doce viviendas de las plantas altas. Así en el acto del juicio el testigo D. Constancio declaró (minuto 20:16 DV2) que "los demandantes siempre se han opuesto a la instalación del ascensor" y la presidenta de la Comunidad Dña. Laura declaró también (minuto 00.52 DV2) que "no se votó la instalación del ascensor antes porque estaba muy claro quienes no iban a aceptarlo (...) Cada vez que salía el tema siempre han dicho que no (...) los demandantes siempre han dicho que no al ascensor", lo cual queda confirmado con el Acta de la Junta de 18 de diciembre de 2017 en la que consta lo siguiente: " Eloisa añade que siempre ha dicho que no a la instalación del ascensor por considerar que no hay suficiente espacio en el hueco de escaleras para su instalación".

La recurrente cuestiona también que la juzgadora no haya tenido en cuenta que la Comunidad demandada podría haber acudido a otras vías para lograr la instalación del ascensor que habrían sido menos perjudiciales para los actores, en concreto sostiene la recurrente que, exonerando únicamente a tres propietarios de locales del pago de los gastos de instalación del ascensor, se habría obtenido la mayoría suficiente requerida en el articulo 17.2 LPH o que incluso podría la Comunidad haber utilizado la vía del articulo 10.1 b) LPH, que permite la instalación del ascensor sin necesidad de someter la cuestion al acuerdo de la Comunidad. Al respecto debemos señalar que, como luego veremos al analizar otros motivos de apelación, la exoneración del pago de los gastos de instalación del ascensor a aquellos propietarios que no vayan a hacer uso del mismo es una opción legitima de la Comunidad, y, por otra parte, la exoneración de gastos acordada en el acuerdo impugnado supone otorgar un tratamiento idéntico a todos los propietarios que no van a hacer uso del ascensor, identidad esta de trato que no habría existido si, como propone la apelante, se hubiera exonerado del pago de los gastos del ascensor únicamente a un número determinado de propietarios de locales, con la consiguiente discriminación del resto de propietarios de locales y de los propietarios de viviendas que tampoco van a utilizar el ascensor y que sin embargo se verían obligados a contribuir al pago de su instalación.

En cuanto a la posibilidad que según la recurrente la Comunidad habría tenido de utilizar la vía del articulo 10.1 b) LPH, precepto en el que se establece que "1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: (...) b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes", debemos tener en cuenta que esta via no es en ningún caso obligatoria para la Comunidad, pues aunque el citado articulo permite realizar obras de instalación de ascensor en los supuestos que en el mismo se indican, ello es posible siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, lo que significa que si el importe de la obra excede de dicho limite, como resulta probable en el caso que nos ocupa a tenor del coste estimado de la obra que se pretende realizar, los propietarios requirentes de la obra habrían de asumir el coste del exceso, y precisamente por ello se reconoce en la LPH a los propietarios que estén interesados en la instalación del ascensor pero que no quieran o no puedan afrontar el coste del exceso del limite señalado en el articulo 10.1 b), la posibilidad de someter el asunto a la Junta de Propietarios conforme prevé el articulo 17.2 LPH.

Procede por tanto rechazar este motivo de apelación.

TERCERO-. En cuanto al error de derecho por infraccion de los artículos 10.1 b) y 17.2 LPH que invoca la recurrente como motivo de apelación, debe ser asimismo desestimado. Consideramos que el acuerdo impugnado se encuentra amparado en el articulo 17.2 LPH, en el que, sin perjuicio de lo establecido en el articulo 10.1 b) de la misma ley, precepto al cual nos hemos referido más arriba, se establece que " la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación", pues efectivamente el acuerdo impugnado tiene objeto la supresión de barreras arquitectónicas en la finca de la Comunidad demandada, siendo suficiente por tanto para su adopción la mayoría simple de votos y cuotas de participación.

Alega también la recurrente error de derecho por inaplicabilidad al caso de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencia de 13 de septiembre de 2010 y 23 de diciembre de 2014 citadas en la sentencia recurrida. Para comprobar si ha existido el error invocado debemos referirnos a la citada STS de 23 de diciembre de 2014, que reitera la doctrina sentada por este Tribunal en su Sentencia de 13 de septiembre de 2010. La cuestion analizada en dicha Sentencia de 23 de diciembre de 2014 consistía en determinar si cuando una Comunidad de Propietarios pretende separarse de lo dispuesto en el articulo 9.1 e) LPH para repartir los gastos de instalación de un ascensor entre los propietarios es suficiente el quórum propio de dicha instalación (actualmente la mayoría simple del articulo 17.2 LPH) o es necesaria la unanimidad requerida por el articulo 17.6 LPH y respecto de ello señala el Alto Tribunal lo siguiente:

"Con la finalidad de favorecer la instalación de los ascensores, la Sala, en dos sentencias de 18 de diciembre de 2008 , que no declararon doctrina jurisprudencial en sus respectivos fallos por ser desestimatorias de los recursos, ya entendió que era suficiente la mayoría prevista en el artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal para la adopción de acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo puede acarrear a algunos de los propietarios.

Posteriormente, la sentencia de 13 de septiembre de 2010 fijó la doctrina en que se apoyó el Juzgado de Primera Instancia y se apoya la Comunidad recurrente; doctrina que dice así: «Se declara como doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor».

Esta doctrina ha sido posteriormente reiterada por la sentencia de 7 de noviembre de 2011 , en la que, tras recordar las sentencias de 18 de diciembre de 2008 y apoyarse en la de 13 de septiembre de 2010 , declara que «En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo»."

A la vista de lo expuesto concluimos que la citada doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en tanto que en el acuerdo objeto de impugnación se exime a los propietarios que no van a hacer uso del ascensor, entre ellos los hoy demandantes, del pago de los gastos generados por dicha instalación, para lo cual resulta suficiente la mayoría simple requerida para la adopción del acuerdo de instalación del ascensor.

CUARTO-. Se alega también como motivo de apelación que la sentencia recurrida incurre en error de valoracion de prueba y en vulneración de la doctrina sentada por la STS de 23 de diciembre de 2014 ya que en ésta se establece como limite a la adopción de acuerdos de exencion de gastos de instalación de ascensor que los mismos no supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportar, que es lo que a juicio del recurrente concurre en el presente caso respecto de los propietarios demandantes.

La citada STS de 23 de diciembre de 2014, tras exponer la doctrina antes transcrita, señala que "La doctrina transcrita no puede entenderse desligada del artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto establece la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo... ». Así las cosas, la Sala reitera la doctrina de la sentencia de 13 de septiembre de 2010, si bien, los acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor nunca podrán lesionar gravemente a ningún propietario. Es un límite que, pese a su obviedad, la Sala entiende conveniente subrayarlo como complemento de la doctrina". A continuacion examina la STS de 23 de diciembre de 2014 si el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios recurrente en casación para afrontar el pago de la instalación del ascensor perjudicó gravemente o no al propietario demandante, y concluye lo siguiente: "(...) Este propietario entendió que sí le había perjudicado porque le había supuesto el doble de lo que le correspondía pagar de acuerdo con su cuota de participación (...) Pese a ser cierto este aumento -aumento puntual en cuanto referido únicamente a la derrama para afrontar los gastos para la instalación del ascensor-, la Sala estima, y por ello ratifica la decisión del Juzgado de Primera Instancia, que el acuerdo aprobado por la Comunidad de Propietarios no perjudicó gravemente al Sr. Gervasio, por cuanto:

a) La Comunidad utilizó un elemento que la propia Ley de Propiedad Horizontal considera valorable: el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

b) Con ocasión de regular las cuotas de participación, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que para su fijación «se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes». Si, pues, el legislador impone el uso racional como elemento valorable, es asumible sin duda ninguna que la Comunidad haya utilizado ese elemento para establecer la derrama. Porque esto es lo que hizo la Comunidad: en atención a la altura de las plantas asignó a las viviendas de cada una un distinto tanto por ciento para la derrama. (...).

c) El acuerdo no es discriminatorio. No se trata de que la Comunidad acordara que solo los pisos de la planta NUM001 sufrieran un aumento respecto del importe que les podía corresponder en aplicación de las cuotas de participación. Se trata, como se ha anticipado, de que siguiendo un racional sistema de tantos por cientos, la Comunidad estableció una proporcionalidad en que, con base en el uso presumible del ascensor (razonable al disponerse en atención a las sucesivas alturas), cada planta debe contribuir a la derrama para afrontar los gastos de la instalación del ascensor (...).

d) Es hecho notorio que en el mercado inmobiliario tiene mayor valor un piso alto con ascensor que el mismo piso sin él. En este mismo ámbito es también conocida la dificultad de vender o arrendar un piso alto sin ascensor".

Sentado lo anterior, coincidimos con la juzgadora de instancia en que en el presente caso el acuerdo impugnado no causa a los actores perjuicio que no estén obligados a soportar y concluimos en consecuencia que la resolución recurrida no vulnera tampoco la doctrina jurisprudencial citada sobre el limite a la validez de los acuerdos sobre contribución al pago de los gastos de instalación de ascensor. El acuerdo objeto de impugnación exime a todos los propietarios de la Comunidad que no van a hacer uso del ascensor, incluidos los propietarios demandantes, del pago de los gastos generados por dicha instalación. No cabe por ello concluir que los demandantes sufran un trato discriminatorio, en tanto que únicamente contribuirán al pago de la instalación si deciden utilizarla. Es cierto que si optan en un futuro por usar el ascensor los actores participaran en el pago de los gastos de instalación en un porcentaje superior a la cuota de participación en los gastos de la finca que se les corresponde segun el titulo constitutivo, dado que el coste de la instalación se distribuye exclusivamente entre los propietarios que utilizan el ascensor, con exclusion de aquellos que no hacen uso del mismo, pero tal modificacion de cuota, originada por el hecho de haberse exonerado de pago a los propietarios que no utilizan dicho elemento, se encuentra amparada por la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente, que permite la adopción de acuerdos que impliquen modificacion de cuotas comunitarias en función del uso que cada propietario vaya a hacer del ascensor, que es lo que sucede en este caso, en el que se acuerda una distribución del gasto de instalación del ascensor con fundamento en el uso en que va a hacerse del mismo, eximiendo a los propietarios que no van a usar el ascensor y distribuyendo el gasto entre todos aquellos que si lo van a utilizar.

Por otra parte, según se desprende del contenido del Acta de la Junta de Propietarios de 18 de diciembre de 2017, el acuerdo impugnado no incluye decisión alguna sobre el abono a los propietarios de locales de indemnizaciones que pudieran suponer un perjuicio para los actores. Consta en el Acta de dicha Junta que una de las propietarias tomó la palabra para leer unas peticiones de propietarios de locales, que constan en el documento obrante al folio 63 de las actuaciones adjunto al Acta de la Junta, pero no se llegó a someter la cuestion a votación de los asistentes ni se adoptó por tanto acuerdo al respecto.

Señalan los recurrentes que la instalación de ascensor acordada en el acuerdo impugnado les perjudica porque va a suponer la reducción de la anchura de las escaleras que utilizan para acceder a sus respectivas viviendas. Al respecto debemos señalar que en la Junta de Propietarios de 18 de diciembre de 2017 no se aprobó ningún Proyecto de instalación de ascensor, pues el realizado por el gabinete Arkhiru Arkitektoak obrante en autos se confeccionó con posterioridad al acuerdo impugnado. En cualquier caso es cierto que en dicho Proyecto se contempla la instalación en cada portal de los dos integran la Comunidad de una plataforma elevadora a nivel de portal para salvar los 5 peldaños que existen entre la calle y la escalera y de un ascensor a unos 84 cm del nivel de calle, para cuya instalación será necesario reducir la anchura de la escalera en dos tramos, pasando de un ancho actual de 1,38 metros a una anchura de 0,80 cm. Esta ubicación del ascensor, según indicó en el acto del juicio la testigo Sra. Adelina, coautora del Proyecto, coincide con la que se preveía en el Anteproyecto de 2008 elaborado a petición de la Comunidad y, según se indica en el asterisco (1) de la Tabla 4.1 de la Seccion SU 1 del Código Técnico de la Edificacion sobre anchura útil minima de escaleras en función de su uso que se reproduce en la página 19 (folio 399) de la Memoria del Proyecto de Arkhiru Arkitektoak, "en los edificios existentes, cuando se trate de instalar un ascensor que permita mejorar las condiciones de accesibilidad para personas con discapacidad, se puede admitir unaanchuramenor siempre que se acredite la no viabilidad técnica y económica de otras alternativas que no supongan dichareduccióndeanchura", pudiéndose por tanto concluir que la reducción de anchura de escalera que va a requerir la instalación del ascensor proyectado está amparada por la normativa. En todo caso la afectación del elemento común sería minima y es una consecuencia necesaria de la instalación del ascensor que los propietarios actores tienen obligación legal de soportar, por ser necesaria para mejorar la accesibilidad del inmueble, y ello aun cuando los actores no utilicen el ascensor, pues el no uso de este elemento depende de su propia y voluntaria decisión, y además tampoco se ha acreditado que la reducción de anchura de la escalera impida a los demandantes acceder a sus viviendas o que les limite significativamente la posibilidad de utilizar las escaleras llevando bolsas o elementos similares. En cualquier caso los actores no pueden anteponer su interés en usar escaleras más anchas al interés del resto de propietarios en la instalación de un ascensor que va a eliminar las actuales barreras arquitectónicas del inmueble.

Finalmente el recurrente plantea en este motivo de recurso cuestiones, como la relativa al pago por el uso de la plataforma salvaescaleras contemplada en el Proyecto de Arkhiru Arkitektoak, sobre las que aun no ha decidido la Comunidad de Propietarios, y que por tanto ninguna incidencia tienen en la cuestion debatida en esta sede, en tanto que no fueron objeto del acuerdo impugnado.

En definitiva el conjunto de argumentos expuestos conlleva la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO-. Dada la desestimación del recurso se imponen a la parte apelante las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 LEC).

SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO-. Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion señalamos los siguientes:

1º Por Dña. Eloisa y D. Esteban se interpone demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Getaria, ejercitando acción de impugnación de acuerdos comunitarios del articulo 18.1 a) y c) LPH con fundamento, en sintesis, en los siguientes hechos: 1º En Junta de Propietarios de 1 de marzo de 2017 una copropietaria solicitó que se sometiera a votación la posibilidad de instalar el servicio de ascensor en el inmueble dadas las dificultades de movilidad que la afectaban y en esa Junta se acordó solicitar la intervención de un abogado para que explicara las posibilidades jurídicas en la adopción de este tipo de acuerdos; 2º En Junta de Propietarios de 2 de agosto de 2017 estaba previsto un punto del Orden del Dia para recibir las explicaciones del abogado, si bien se expuso que éste no había podido asistir por estar de vacaciones, conociéndose entonces que varios propietarios habían estado reunidos particularmente con dicho abogado para estudiar instalar el servicio de ascensor de forma particular al margen de la Comunidad; 3º En Junta de Propietarios de 4 de diciembre de 2017 asistió el abogado Sr. Azkargorta quien explicó que la Comunidad podía adoptar todo tipo de acuerdos siempre que se lograse la oportuna mayoría; 4º El 18 de diciembre de 2017 se celebró Junta General extraordinaria a la que habían sido convocados los demandantes, con el siguiente punto principal del Orden del Dia: "Acuerdo por el que se autoriza a varios propietarios a realizar un ascensor en el EDIFICIO000 NUM000 asumiendo los interesados el coste para su instalación", y en base a una mayoría de 18 votos a favor, 3 votos en contra, entre ellos el de los demandantes, y una abstención, se recoge el siguiente acuerdo: "Por lo que la Junta entiende adoptado el acuerdo en función de la mayoría obtenida, añadiendo Benita, en nombre de Juan Carlos, que con el resultado favorable a la instalación del ascensor a partir de ahora los locales quedarán fuera de las reuniones relacionadas con el tema del ascensor"; en dicha Junta no se proyectó Proyecto alguno, pero no cabe duda de que el ascensor va a producir una merma importante sobre la caja de escaleras, en cuyo centro tendrá que ubicarse el ascensor; 5º Según se observa en el acta se incorporaron las siguientes peticiones: exencion total de gastos de instalación del ascensor para los siete locales, presentación de un proyecto previamente al comienzo de las obras, que el foso del ascensor fuera reducido, valoracion del m2 a 1.900 euros para indemnización de la superficie a ocupar, consulta de cualquier imprevisto que surgiera en las "bodegas de su propiedad", que el acabado de éstas tras la ejecución de las obras fuera similar al existente, y que durante la ejecución de las obras la Comunidad les alquilara 4 plazas de garaje en un inmueble contiguo; por tanto no solo los tres locales afectados por las obras sino los 7 locales que no se ubican en la zona sobre-rasante de viviendas quedan exonerados de todo gasto de instalación de ascensor, desconociendo los hoy demandantes los acuerdos que finalmente alcanzarán los promotores de la instalación del ascensor con los siete locales; 6º Se desconoce qué propietarios van poder utilizar el servicio de ascensor; en la Junta se expuso que hay unos cuantos vecinos interesados en la instalación del ascensor, y que éstos sufragarán la obra y utilizarán el ascensor, exponiéndose también que los propietarios de viviendas que inicialmente no promovieran la instalación del ascensor podrían utilizarlo, abonando lo mismo que abonen los promotores, mas el IPC; la suma total que los actores deberían abonar para la implantación del servicio de ascensor sería de un 4,25%, conforme a su cuota de participación, pero al haber dejado exentos a siete locales mas las cuatro viviendas de planta baja a las que no interesa el ascensor y a todo propietario de viviendas altas al que no le interese utilizarlo, si finalmente los actores precisasen utilizarlo pagarían un importe mucho más elevado del que legalmente les correspondería; 7º El acuerdo adoptado es perjudicial para los actores, porque no se precisa la obra a ejecutar ni cual será su coste, ni qué acuerdos será necesario alcanzar con determinados copropietarios para posibilitar su instalación ni si modifican el Titulo Constitutivo, porque se produce la pérdida de aprovechamiento de un elemento común que es la escalera de acceso a sus viviendas sin la compensación funcional que supone la utilización del servicio de ascensor, y porque el coste que tendrán que abonar los actores para hacer uso del ascensor excede de su cuota de participación y al mismo habrá que añadir las indemnizaciones y pactos alcanzados con los locales afectados y de los cuales los actores no van a tener conocimiento, todo ello sin haber intentado someter a votación la instalación de un ascensor de forma comunitaria; 8º El acuerdo adoptado es contrario a la LPH y a los Estatutos, dadas sus características precisa la autorización de los actores, modifica el titulo constitutivo, impide el aprovechamiento privativo de un elemento común, infringe los artículos 17.2, 3 y 4 y 10.1 b) LPH.

2º La Comunidad demandada se opuso a la demanda, alegando en síntesis que: 1º La Comunidad esta compuesta por un edificio con dos portales, en cada portal hay 8 viviendas, 2 en planta baja y 6 en los pisos superiores y por la parte trasera del edificio y bajo el nivel de planta baja hay locales destinados a garajes-bodegas, en concreto 7; el edificio carece de ascensor y en él residen varias personas mayores de 70 años; 2º La cuestion del ascensor se viene planteando al menos desde el año 1997; en 2008 se llegó a elaborar un presupuesto de proyecto; durante esos años no se han alcanzado las mayorías para instalar el ascensor, dada la configuración del inmueble y la existencia de 11 propietarios que nunca van a poder usar el ascensor, ya que los vecinos de las viviendas en planta baja solo tienen unos pocos peldaños para llegar a sus viviendas y éstas se encuentran antes del arranque del ascensor, sin que pueda rebajarse la cota de embarque a nivel de calle precisamente por la existencia de estas viviendas; los actores han mostrado una oposición permanente a la instalación del ascensor, lo cual implica que los propietarios favorables a la instalación del ascensor supieran que no iban a alcanzar la mayoría necesaria para instalarlo; 3º En el mes de marzo de 2008 se volvió a plantear la instalación del ascensor, teniendo para entonces conocimiento la Comunidad de las posibilidades técnicas de la instalación, de la necesidad de cortar la escalera y de las dimensiones de cabina resultantes y de las posibilidades legales de adoptar los acuerdos; 4º Con fecha 18 de diciembre de 2017 se plantea la instalación del ascensor de forma totalmente voluntaria, autorizando a los vecinos interesados su instalación de forma que sólo estos costearían los gastos de instalación; 5º Se conoce quienes quieren poner el ascensor, que son todos los propietarios de viviendas que pueden usarlo salvo los tres que votaron en contra; la Comunidad tiene presupuestos de varias empresas en los que figura la obra a realizar, la ubicación del ascensor y las dimensiones de la cabina resultante; los planos elaborados por la Arquitecta Sra. Elvira en 2008 fueron repartidos a todos los vecinos; es evidente que el ascensor discurrirá por la caja de escaleras y que la parada en planta baja se realizará al nivel donde se encuentran las puertas de viviendas de planta baja; los peldaños existentes entre la planta baja y la via publica se deberán eliminar por los sistemas que marca la normativa de accesibilidad y el Codigo Técnico; el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda del Gobierno Vasco verificarán si la instalación cumple la normativa; 6º El acuerdo que se alcance con los propietarios de los locales se someterá a Junta de Propietarios, a la que acudirán los vecinos interesados en la instalación del ascensor y los demandantes si se consideran interesados; 7º El ascensor será usado por los propietarios que abonen la obra del ascensor; los demandantes han propiciado esta situacion al haberse negado a votar favorablemente a la instalación del ascensor en los años anteriores, pues de haberlo hecho el ascensor se hubiera instalado obligando a pagar a todos los propietarios; 8º El ascensor es imprescindible para la habitabilidad del inmueble; las obras de accesibilidad se deben ejecutar en elementos comunes del inmueble y no procede ninguna indemnización por ello a los propietarios.

3º La sentencia de instancia desestima la demanda en base a lo siguiente: 1º La instalación del ascensor ha sido solicitada por algunos propietarios de los pisos superiores desde hace mas de 20 años; los 2 propietarios actores han mostrado públicamente su oposición a la instalación del ascensor, por lo que no era posible lograr la mayoría simple requerida para la adopción del acuerdo; 2º El acuerdo impugnado no infringe los preceptos citados en la demanda; tiene encaje en el articulo 17.2 en relación con el articulo 10.1 b) LPH; la circunstancia de que el acuerdo exonere del abono de los gastos de instalación del ascensor a los propietarios no interesados en el servicio, excluyéndoles de su uso, no contraviene dicho precepto y se encuentra amparado por la doctrina jurisprudencial; concurriendo en la Comunidad de Propietarios personas mayores de 70 años y discapacitadas, el acuerdo se adoptó con el voto favorable del 79% de los propietarios, acordándose por la misma mayoría el acuerdo de exonerar absolutamente del pago a los propietarios de los locales, bajos y disidentes; el acuerdo no es perjudicial para los actores porque les incluye en la exencion de gastos; la previsión de que deban abonar los gastos derivados de la exoneración de locales y bajos no es contraria al titulo constitutivo ni discriminatoria para los actores en relación a los demás usuarios del ascensor; consta acreditado que en la Junta de 2 de agosto de 2017 se propuso emplear la via del articulo 10.1 b) LPH y que no se llegó a acuerdo alguno al respecto; el hecho de que no se someta a votación un concreto proyecto de instalación o que no se debatieran presupuestos no es motivo de nulidad, todos los propietarios conocían al menos desde 2008 las características de la obra a implementar; en el acuerdo no se aprueba ninguna derrama ni indemnización a favor de los locales afectados; las decisiones al respecto deberán adoptarse en otras Juntas; 3º El acuerdo impugnado no causa a los actores un grave perjuicio que no tengan obligación legal de soportar; la pérdida de superficie de la escalera es necesaria para realizar la obra de rehabilitación y mejora de las condiciones de accesibilidad y está permitida por la normativa, siendo en este caso la única ubicación viable.

4º Frente a la sentencia de instancia interponen recurso de apelación Dña. Eloisa y D. Esteban, en base a los siguientes motivos: 1º Error en la valoracion de la prueba acerca del hecho de que la Comunidad demandada lleve 20 años intentado la instalación de un ascensor y de que se haya visto imposibilitada de aprobar el correspondiente acuerdo por los medios legalmente habilitados; 2º Error de derecho: inaplicabilidad de los mecanismos previstos en los artículos 10.1 b) y 17.2 LPH en el acuerdo impugnado; 3º Error de derecho: inaplicabilidad de la doctrina del TS (Sentencias de 13 de septiembre de 2010 y 23 de diciembre de 2014) sobre el acuerdo impugnado; 4º Error de derecho: vulneración de la STS de 23 de diciembre de 2014 por no respetar el limite de los perjuicios generados a los actores y error en la valoracion de la prueba por inexistente beneficio para los demandados en el acuerdo impugnado.

5º La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO-. El primer motivo de recurso se fundamenta en el error en la valoracion de la prueba en que a juicio del recurrente habría incurrido la juzgadora de instancia acerca del hecho de que la Comunidad demandada lleve veinte años intentado la instalación de un ascensor y de que se haya visto imposibilitada de aprobar el correspondiente acuerdo por los medios legalmente habilitados.

Según reiterado criterio jurisprudencial lavaloración probatoriaes facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse lavaloraciónque el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por lavaloraciónque realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puedevalorarlade forma libre, aunque nunca de maneraarbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en lavaloración conjunta del material probatoriose ha comportado el Juez a quo de formailógica,arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998, por todas).

Sentado lo anterior, el nuevo examen de la prueba practicada nos lleva a concluir que la misma ha sido valorada en su justa medida por la juzgadora de instancia, y que los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideracion para alcanzar sus conclusiones son razonables y compatibles con las normas de la sana critica, sin que se aprecie en ellos arbitrariedad o falta de lógica, por lo que en definitiva no pueden sino mantenerse en esta alzada. En primer lugar, del Libro de Actas de la Comunidad se desprende efectivamente que el tema de la instalación del ascensor fue tratado en las Juntas de Propietarios de 25 de octubre de 1997, 28 de febrero de 1998, 28 de marzo de 2000, 27 de febrero de 2006, y 14 de febrero de 2008, y que a solicitud de la Comunidad se elaboró un presupuesto orientativo de instalación de ascensor fechado el 17 de septiembre de 2008, que incluye planos y que obra en autos (folios 146 y ss), siendo de nuevo tratada la cuestion en las Juntas de 1 de marzo de 2017 y 2 de agosto de 2017 que precedieron a la Junta de 18 de diciembre de 2017 en la que se adoptó el acuerdo impugnado. Es cierto que en las Juntas antes mencionadas no se sometió a votación de los propietarios asistentes la instalación del ascensor, pero ello vino motivado por el conocimiento que la Comunidad tenía de la postura contraria a la instalación del ascensor mantenida por algunos propietarios de viviendas de plantas altas, entre ellos los hoy demandantes, circunstancia esta que impedía lograr la mayoría requerida en la LPH para la adopción del acuerdo, pues la Comunidad está integrada por dos portales con 8 viviendas en cada uno de ellos, dos de las cuales están situadas en planta baja, y 7 locales bajo el nivel de planta baja, y el ascensor únicamente iba a dar servicio a las doce viviendas de las plantas altas. Así en el acto del juicio el testigo D. Constancio declaró (minuto 20:16 DV2) que "los demandantes siempre se han opuesto a la instalación del ascensor" y la presidenta de la Comunidad Dña. Laura declaró también (minuto 00.52 DV2) que "no se votó la instalación del ascensor antes porque estaba muy claro quienes no iban a aceptarlo (...) Cada vez que salía el tema siempre han dicho que no (...) los demandantes siempre han dicho que no al ascensor", lo cual queda confirmado con el Acta de la Junta de 18 de diciembre de 2017 en la que consta lo siguiente: " Eloisa añade que siempre ha dicho que no a la instalación del ascensor por considerar que no hay suficiente espacio en el hueco de escaleras para su instalación".

La recurrente cuestiona también que la juzgadora no haya tenido en cuenta que la Comunidad demandada podría haber acudido a otras vías para lograr la instalación del ascensor que habrían sido menos perjudiciales para los actores, en concreto sostiene la recurrente que, exonerando únicamente a tres propietarios de locales del pago de los gastos de instalación del ascensor, se habría obtenido la mayoría suficiente requerida en el articulo 17.2 LPH o que incluso podría la Comunidad haber utilizado la vía del articulo 10.1 b) LPH, que permite la instalación del ascensor sin necesidad de someter la cuestion al acuerdo de la Comunidad. Al respecto debemos señalar que, como luego veremos al analizar otros motivos de apelación, la exoneración del pago de los gastos de instalación del ascensor a aquellos propietarios que no vayan a hacer uso del mismo es una opción legitima de la Comunidad, y, por otra parte, la exoneración de gastos acordada en el acuerdo impugnado supone otorgar un tratamiento idéntico a todos los propietarios que no van a hacer uso del ascensor, identidad esta de trato que no habría existido si, como propone la apelante, se hubiera exonerado del pago de los gastos del ascensor únicamente a un número determinado de propietarios de locales, con la consiguiente discriminación del resto de propietarios de locales y de los propietarios de viviendas que tampoco van a utilizar el ascensor y que sin embargo se verían obligados a contribuir al pago de su instalación.

En cuanto a la posibilidad que según la recurrente la Comunidad habría tenido de utilizar la vía del articulo 10.1 b) LPH, precepto en el que se establece que "1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: (...) b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes", debemos tener en cuenta que esta via no es en ningún caso obligatoria para la Comunidad, pues aunque el citado articulo permite realizar obras de instalación de ascensor en los supuestos que en el mismo se indican, ello es posible siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, lo que significa que si el importe de la obra excede de dicho limite, como resulta probable en el caso que nos ocupa a tenor del coste estimado de la obra que se pretende realizar, los propietarios requirentes de la obra habrían de asumir el coste del exceso, y precisamente por ello se reconoce en la LPH a los propietarios que estén interesados en la instalación del ascensor pero que no quieran o no puedan afrontar el coste del exceso del limite señalado en el articulo 10.1 b), la posibilidad de someter el asunto a la Junta de Propietarios conforme prevé el articulo 17.2 LPH.

Procede por tanto rechazar este motivo de apelación.

TERCERO-. En cuanto al error de derecho por infraccion de los artículos 10.1 b) y 17.2 LPH que invoca la recurrente como motivo de apelación, debe ser asimismo desestimado. Consideramos que el acuerdo impugnado se encuentra amparado en el articulo 17.2 LPH, en el que, sin perjuicio de lo establecido en el articulo 10.1 b) de la misma ley, precepto al cual nos hemos referido más arriba, se establece que " la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación", pues efectivamente el acuerdo impugnado tiene objeto la supresión de barreras arquitectónicas en la finca de la Comunidad demandada, siendo suficiente por tanto para su adopción la mayoría simple de votos y cuotas de participación.

Alega también la recurrente error de derecho por inaplicabilidad al caso de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencia de 13 de septiembre de 2010 y 23 de diciembre de 2014 citadas en la sentencia recurrida. Para comprobar si ha existido el error invocado debemos referirnos a la citada STS de 23 de diciembre de 2014, que reitera la doctrina sentada por este Tribunal en su Sentencia de 13 de septiembre de 2010. La cuestion analizada en dicha Sentencia de 23 de diciembre de 2014 consistía en determinar si cuando una Comunidad de Propietarios pretende separarse de lo dispuesto en el articulo 9.1 e) LPH para repartir los gastos de instalación de un ascensor entre los propietarios es suficiente el quórum propio de dicha instalación (actualmente la mayoría simple del articulo 17.2 LPH) o es necesaria la unanimidad requerida por el articulo 17.6 LPH y respecto de ello señala el Alto Tribunal lo siguiente:

"Con la finalidad de favorecer la instalación de los ascensores, la Sala, en dos sentencias de 18 de diciembre de 2008 , que no declararon doctrina jurisprudencial en sus respectivos fallos por ser desestimatorias de los recursos, ya entendió que era suficiente la mayoría prevista en el artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal para la adopción de acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo puede acarrear a algunos de los propietarios.

Posteriormente, la sentencia de 13 de septiembre de 2010 fijó la doctrina en que se apoyó el Juzgado de Primera Instancia y se apoya la Comunidad recurrente; doctrina que dice así: «Se declara como doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor».

Esta doctrina ha sido posteriormente reiterada por la sentencia de 7 de noviembre de 2011 , en la que, tras recordar las sentencias de 18 de diciembre de 2008 y apoyarse en la de 13 de septiembre de 2010 , declara que «En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo»."

A la vista de lo expuesto concluimos que la citada doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en tanto que en el acuerdo objeto de impugnación se exime a los propietarios que no van a hacer uso del ascensor, entre ellos los hoy demandantes, del pago de los gastos generados por dicha instalación, para lo cual resulta suficiente la mayoría simple requerida para la adopción del acuerdo de instalación del ascensor.

CUARTO-. Se alega también como motivo de apelación que la sentencia recurrida incurre en error de valoracion de prueba y en vulneración de la doctrina sentada por la STS de 23 de diciembre de 2014 ya que en ésta se establece como limite a la adopción de acuerdos de exencion de gastos de instalación de ascensor que los mismos no supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportar, que es lo que a juicio del recurrente concurre en el presente caso respecto de los propietarios demandantes.

La citada STS de 23 de diciembre de 2014, tras exponer la doctrina antes transcrita, señala que "La doctrina transcrita no puede entenderse desligada del artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto establece la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo... ». Así las cosas, la Sala reitera la doctrina de la sentencia de 13 de septiembre de 2010, si bien, los acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor nunca podrán lesionar gravemente a ningún propietario. Es un límite que, pese a su obviedad, la Sala entiende conveniente subrayarlo como complemento de la doctrina". A continuacion examina la STS de 23 de diciembre de 2014 si el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios recurrente en casación para afrontar el pago de la instalación del ascensor perjudicó gravemente o no al propietario demandante, y concluye lo siguiente: "(...) Este propietario entendió que sí le había perjudicado porque le había supuesto el doble de lo que le correspondía pagar de acuerdo con su cuota de participación (...) Pese a ser cierto este aumento -aumento puntual en cuanto referido únicamente a la derrama para afrontar los gastos para la instalación del ascensor-, la Sala estima, y por ello ratifica la decisión del Juzgado de Primera Instancia, que el acuerdo aprobado por la Comunidad de Propietarios no perjudicó gravemente al Sr. Gervasio, por cuanto:

a) La Comunidad utilizó un elemento que la propia Ley de Propiedad Horizontal considera valorable: el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

b) Con ocasión de regular las cuotas de participación, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que para su fijación «se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes». Si, pues, el legislador impone el uso racional como elemento valorable, es asumible sin duda ninguna que la Comunidad haya utilizado ese elemento para establecer la derrama. Porque esto es lo que hizo la Comunidad: en atención a la altura de las plantas asignó a las viviendas de cada una un distinto tanto por ciento para la derrama. (...).

c) El acuerdo no es discriminatorio. No se trata de que la Comunidad acordara que solo los pisos de la planta NUM001 sufrieran un aumento respecto del importe que les podía corresponder en aplicación de las cuotas de participación. Se trata, como se ha anticipado, de que siguiendo un racional sistema de tantos por cientos, la Comunidad estableció una proporcionalidad en que, con base en el uso presumible del ascensor (razonable al disponerse en atención a las sucesivas alturas), cada planta debe contribuir a la derrama para afrontar los gastos de la instalación del ascensor (...).

d) Es hecho notorio que en el mercado inmobiliario tiene mayor valor un piso alto con ascensor que el mismo piso sin él. En este mismo ámbito es también conocida la dificultad de vender o arrendar un piso alto sin ascensor".

Sentado lo anterior, coincidimos con la juzgadora de instancia en que en el presente caso el acuerdo impugnado no causa a los actores perjuicio que no estén obligados a soportar y concluimos en consecuencia que la resolución recurrida no vulnera tampoco la doctrina jurisprudencial citada sobre el limite a la validez de los acuerdos sobre contribución al pago de los gastos de instalación de ascensor. El acuerdo objeto de impugnación exime a todos los propietarios de la Comunidad que no van a hacer uso del ascensor, incluidos los propietarios demandantes, del pago de los gastos generados por dicha instalación. No cabe por ello concluir que los demandantes sufran un trato discriminatorio, en tanto que únicamente contribuirán al pago de la instalación si deciden utilizarla. Es cierto que si optan en un futuro por usar el ascensor los actores participaran en el pago de los gastos de instalación en un porcentaje superior a la cuota de participación en los gastos de la finca que se les corresponde segun el titulo constitutivo, dado que el coste de la instalación se distribuye exclusivamente entre los propietarios que utilizan el ascensor, con exclusion de aquellos que no hacen uso del mismo, pero tal modificacion de cuota, originada por el hecho de haberse exonerado de pago a los propietarios que no utilizan dicho elemento, se encuentra amparada por la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente, que permite la adopción de acuerdos que impliquen modificacion de cuotas comunitarias en función del uso que cada propietario vaya a hacer del ascensor, que es lo que sucede en este caso, en el que se acuerda una distribución del gasto de instalación del ascensor con fundamento en el uso en que va a hacerse del mismo, eximiendo a los propietarios que no van a usar el ascensor y distribuyendo el gasto entre todos aquellos que si lo van a utilizar.

Por otra parte, según se desprende del contenido del Acta de la Junta de Propietarios de 18 de diciembre de 2017, el acuerdo impugnado no incluye decisión alguna sobre el abono a los propietarios de locales de indemnizaciones que pudieran suponer un perjuicio para los actores. Consta en el Acta de dicha Junta que una de las propietarias tomó la palabra para leer unas peticiones de propietarios de locales, que constan en el documento obrante al folio 63 de las actuaciones adjunto al Acta de la Junta, pero no se llegó a someter la cuestion a votación de los asistentes ni se adoptó por tanto acuerdo al respecto.

Señalan los recurrentes que la instalación de ascensor acordada en el acuerdo impugnado les perjudica porque va a suponer la reducción de la anchura de las escaleras que utilizan para acceder a sus respectivas viviendas. Al respecto debemos señalar que en la Junta de Propietarios de 18 de diciembre de 2017 no se aprobó ningún Proyecto de instalación de ascensor, pues el realizado por el gabinete Arkhiru Arkitektoak obrante en autos se confeccionó con posterioridad al acuerdo impugnado. En cualquier caso es cierto que en dicho Proyecto se contempla la instalación en cada portal de los dos integran la Comunidad de una plataforma elevadora a nivel de portal para salvar los 5 peldaños que existen entre la calle y la escalera y de un ascensor a unos 84 cm del nivel de calle, para cuya instalación será necesario reducir la anchura de la escalera en dos tramos, pasando de un ancho actual de 1,38 metros a una anchura de 0,80 cm. Esta ubicación del ascensor, según indicó en el acto del juicio la testigo Sra. Adelina, coautora del Proyecto, coincide con la que se preveía en el Anteproyecto de 2008 elaborado a petición de la Comunidad y, según se indica en el asterisco (1) de la Tabla 4.1 de la Seccion SU 1 del Código Técnico de la Edificacion sobre anchura útil minima de escaleras en función de su uso que se reproduce en la página 19 (folio 399) de la Memoria del Proyecto de Arkhiru Arkitektoak, "en los edificios existentes, cuando se trate de instalar un ascensor que permita mejorar las condiciones de accesibilidad para personas con discapacidad, se puede admitir unaanchuramenor siempre que se acredite la no viabilidad técnica y económica de otras alternativas que no supongan dichareduccióndeanchura", pudiéndose por tanto concluir que la reducción de anchura de escalera que va a requerir la instalación del ascensor proyectado está amparada por la normativa. En todo caso la afectación del elemento común sería minima y es una consecuencia necesaria de la instalación del ascensor que los propietarios actores tienen obligación legal de soportar, por ser necesaria para mejorar la accesibilidad del inmueble, y ello aun cuando los actores no utilicen el ascensor, pues el no uso de este elemento depende de su propia y voluntaria decisión, y además tampoco se ha acreditado que la reducción de anchura de la escalera impida a los demandantes acceder a sus viviendas o que les limite significativamente la posibilidad de utilizar las escaleras llevando bolsas o elementos similares. En cualquier caso los actores no pueden anteponer su interés en usar escaleras más anchas al interés del resto de propietarios en la instalación de un ascensor que va a eliminar las actuales barreras arquitectónicas del inmueble.

Finalmente el recurrente plantea en este motivo de recurso cuestiones, como la relativa al pago por el uso de la plataforma salvaescaleras contemplada en el Proyecto de Arkhiru Arkitektoak, sobre las que aun no ha decidido la Comunidad de Propietarios, y que por tanto ninguna incidencia tienen en la cuestion debatida en esta sede, en tanto que no fueron objeto del acuerdo impugnado.

En definitiva el conjunto de argumentos expuestos conlleva la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO-. Dada la desestimación del recurso se imponen a la parte apelante las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 LEC).

SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.